АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ-ЧУВАШИИ

428000, Чувашская Республика, г. Чебоксары, проспект Ленина, 4 http://www.chuvashia.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А79-306/2019

г. Чебоксары

10 июня 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 июня 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 10 июня 2019 года.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии в составе судьи Каргиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании 

с использованием средств видеоконференцсвязи  дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл»

акционерного общества «Компания ТрансТелеКом»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии, 

о признании недействительными пунктов 1, 3 решения № 32-Р-2018 от 10.12.2018,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования - ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «Форис», ФИО3,

при участии:

от ООО «Т2 Мобайл» - ФИО4 по доверенности от 30.04.2019,

от АО «Компания ТрансТелеКом» - ФИО5 по доверенности от 20.08.2018,

от УФАС по Чувашской Республике - ФИО6 по доверенности от 09.01.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО Т2 Мобайл») обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением (уточненным) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии (далее - Управление) о признании недействительными пунктов 1, 3 решения № 32-Р-2018 от 10.12.2018.

Заявленные требования мотивированы тем, что  рассматриваемое СМС-сообщение не является рассылкой, у заявителя отсутствовала возможность оценить содержание СМС-сообщения, в связи с чем, он не является рекламораспространителем. Кроме того, у заявителя имелось согласие абонента на получение рекламы.

Определением от 25.03.2019 дела № А79-306/2019 и № А79-380/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения и присвоен номер  №79-306/2019.

Акционерное общество «Компания ТрансТелеКом» (далее – АО «Компания ТрансТелеКом») обратилось в арбитражный суд с заявлением (уточненным) к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии (далее - Управление) о признании недействительным пунктов 1, 3 решения № 32-Р-2018 от 10.12.2018.

Заявленные требования мотивированы тем, что у АО «Компания ТрансТелеКом» отсутствует право ознакомления с содержанием смс-отправлений и вмешательства в их распространение.

АО Компания ТрансТелеКом» имеет цель оказания услуг связи, а не распространение рекламы. Договора по осуществлению рассылки  сообщений рекламного характера с абонентом ФИО3 не заключалось. Распространением рекламы АО Компания ТрансТелеКом» не занималось. Кроме того, УФАС по Чувашской Республике неправомочно рассматривать данное дело об административном правонарушении.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, привлечены ФИО2, ООО «Форис», ФИО3.

Представитель ООО «Т2 Мобайл» в ходе судебного заседания заявленные требования подержал.

Представитель АО «Компания ТрансТелеКом» в ходе судебного заседания заявленные требования подержал.

Представитель УФАС по Чувашской Республике-Чувашии требование не признал.

Третьи лица о дате и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд приходит к следующему.

В Чувашское УФАС России 30.08.2018 поступило обращение ФИО2 с заявлением о получении им смс-сообщения рекламного характера, без его предварительного согласия.

В ходе проверки Чувашским УФАС России было установлено, что 28.08.2018 в 15 час. 09 мин. на выделенный оператором связи ООО «Т2 Мобайл» номер его мобильного телефона 

<

***>, поступило смс - сообщение с номера 79580681242, следующего содержания: «Евгений, Возьмите заем до 30 000 под 0% на smszaym.ru». Согласия на получение данного смс - сообщения ФИО2 не давал.

Номер 79580681242, с которого было отправлено смс - сообщение ФИО2, закрепленной за оператором связи АО «Компания ТрансТелеКом» и принадлежит ФИО3

По результатам рассмотрения обращения ФИО2 Чувашским УФАС России было принято решение от 10.12.2018 по делу № 32-Р-2018, которым ООО «Т2 Мобайл», АО «Компания ТрансТелеКом», ФИО3 признаны нарушившими требования, определенные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении 28.08.2018 в 15 час. 09 мин. на номер мобильного телефона Заявителя (

<

***>) смс - сообщения рекламного характера без предварительного на то согласия абонента (пункт 1).

Также решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Т2 Мобайл», АО «Компания ТрансТелеКом», ФИО3 (пункт 3).

Не согласившись с пунктами 1, 3 решения Чувашского УФАС России № 32-Р-2018 от 10.12.2018, ООО «Т2 Мобайл» и АО «Компания ТрансТелеКом» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1 статьи 36 Закона о рекламе).

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 1 статьи 44 Закона о связи установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Из материалов дела следует, что между ФИО2 (абонент) и ООО «Т2 Мобайл» (оператор связи) был заключен договор об оказании услуг связи с предоставлением ФИО2 абонентского номера 

<

***>.

Из условий указанного договора следует, что абонент подтверждает свое согласие на использование сведений об Абоненте для оказания справочных и иных информационных услуг Оператором или третьими лицами. Если не согласен - ☐. 

Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен - ☐.

Таким образом, абоненту предоставлено право выбора - согласиться на получение информации рекламного характера либо отказаться от нее путем проставления в соответствующем поле отметки «галочки, плюсика и так далее».

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Чувашское УФАС России указывает, что отсутствуют доказательства наличия предварительного согласия абонента на получение рассматриваемых рекламных сообщений и наличие прямого волеизъявления абонента на получение рекламных сообщений.

Оценив условия названного договора, суд считает, что возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия; в рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на его согласие на получение рекламной информации, никаких отметок о несогласии в договоре не проставлено. Следовательно, при заключении договора абонентом выражено свое согласие на получение рекламы и возможностью отказаться от получения рекламы он не воспользовался. 

С учетом изложенного, согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, не противоречит принципу добровольности, поскольку в тексте договора об оказании услуг связи присутствует вариативность условия о согласии/не согласии на получение рекламной информации, то есть данные условия для абонента содержали альтернативу.

При таких обстоятельствах абонент ФИО2 дал свое согласие на распространение рекламы на его абонентский номер.

Таким образом, оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания ООО «Т2 Мобайл», а следовательно и АО «Компания ТрансТелеКом», нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Кроме того суд отмечает, что положениями статьи 23 Конституции оссийской Федерации и статьи 63 Закона о связи установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации. 

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и  иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона № 126-ФЗ). 

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи. 

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия. 

В соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи. 

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не был исследован вопрос о том, обладали ли ООО «Т2 Мобайл»  и АО «Компания ТрансТелеКом» информацией именно о распространении рекламы со стороны ФИО3 в адрес ФИО2, могли ли обладать такой информацией с учетом вышеперечисленных ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имели ли они возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на них обязательств, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи. 

Согласно разъяснениям, данными в письме ФАС от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе», поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ООО «Т2 Мобайл» и АО «Компания ТрансТелеКом» не вправе были ознакамливаться с содержанием смс – сообщений, направленных ФИО3 с номера 79580681242 ФИО2 на номер 

<

***>, и вмешиваться в их распространение.

Следовательно, ООО «Т2 Мобайл» и АО «Компания ТрансТелеКом» не являются рекламораспространителями, не определяют самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создают техническую возможность для заказчика направлять сообщения.

При таких обстоятельствах пункт 1 решения Чувашского УФАС России от 10.12.2018 по делу № 32-Р-2018 в отношении ООО «Т2 Мобайл» и АО «Компания ТрансТелеКом», не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы заявителей.

Поскольку основанием для передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «Т2 Мобайл» и АО «Компания ТрансТелеКом» послужило признание в их действиях нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, то пункт 3 решения Чувашского УФАС России от 10.12.2018 по делу № 32-Р-2018 в отношении ООО «Т2 Мобайл» и АО «Компания ТрансТелеКом» также подлежит признанию незаконным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, суд считает, что заявленные ООО «Т2 Мобайл» и АО «Компания ТрансТелеКом» требования подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на антимонопольный орган на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л:

заявления общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл», акционерного общества «Компания ТрансТелеКом», удовлетворить.

Признать незаконными пункты 1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии от 10.12.2018 года по делу № 32-Р-2018 о признании нарушившими требования, определенные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе в отношении общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл», акционерного общества «Компания ТрансТелеКом».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике – Чувашии в пользу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» 3 000 руб. (Три тысячи рублей) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике – Чувашии в пользу акционерного общества «Компания ТрансТелеКом» 3 000 руб. (Три тысячи рублей) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд, г. Владимир, в течение месяца с момента его принятия.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Волго-Вятского округа, г. Нижний Новгород, при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Кассационная жалоба может быть подана в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемых решения, постановления арбитражного суда.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии.

Судья

Н.А. Каргина