ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-215863/22-149-1670

город Москва

31 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «Рециклинговая компания»: ФИО1 (дов. от 05.07.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. № МШ/113874/22 от 16.12.2022 г.);

от третьего лица ООО «КРК»: не явились, извещены;

от третьего лица Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края: не явились, извещены;

рассмотрев 25 июля 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г.,

по делу № А40-215863/22-149-1670

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Рециклинговая компания»

к Федеральной антимонопольной службе 

о признании незаконными решения и предписания от 05 сентября 2022 г. № 04/10/18.1-482/2022,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Красноярская рециклинговая компания»; Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края, 

 

УСТАНОВИЛ:

05 сентября 2022 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Красноярская рециклинговая компания» (далее – ООО «КРК») на действия (бездействие) организатора торгов – Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края (далее – организатор торгов) при организации и проведении конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для Красноярской правобережной технологической зоны Красноярского края (номер извещения 290622/25833875/01) (далее – конкурсный отбор) комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – комиссия) принято решение по делу № 04/10/18.1-482/2022 о признании жалобы ООО «КРК» обоснованной в части неправомерного допуска общества с ограниченной ответственностью «Рециклинговая компания» (далее – ООО «Рециклинговая компания», общество, заявитель) к участию в первом этапе конкурсного отбора (пункт 1 решения); в действиях Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края признаны нарушения, выразившиеся во включении в конкурсную документацию требований, противоречащих положениям Правил проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05 сентября 2016 г. № 881 (далее - Правила) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения ФАС России 05 сентября 2022 г. выдано предписание № 04/10/18.1-482/2022, в соответствии с которым Министерству экологии и рационального природопользования Красноярского края предписано в срок до 23 сентября 2022 г. отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурсного отбора; вернуть участникам конкурсного отбора поданные ими заявки и уведомления; внести изменения в конкурсную документацию в соответствии с позицией, изложенной в решении ФАС России от 05 сентября 2022 г. по делу № 04/10/18.1-482/2022; назначить новые даты приема заявок и проведения первого и второго этапов конкурсного отбора; разместить соответствующую информацию на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru и иных средствах массовой информации, в которых было опубликовано извещение о проведении конкурсного отбора (пункт 1 предписания).

Пунктом 2 предписания установлен порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ООО «Рециклинговая компания» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 05 сентября 2022 г. по делу № 04/10/18.1-482/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «КРК» и Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г., заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными решение и предписание ФАС России от 05 сентября 2022 г. по делу № 04/10/18.1-482/2022. Суд обязал ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Рециклинговая компания» в установленном законом порядке и сроки. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что заявка ООО «Рециклинговая компания» на участие в конкурсном отборе подлежала отклонению организатором торгов на основании подпункта «а» пункта 43 Правил и пункта 6.8.1 конкурсной документации, поскольку представленный ООО «Рециклинговая компания» расчет экономически не обоснован. Приведены также доводы о том, что положения пункта 9.5.1, абзаца 2 пункта 5.1.3 конкурсной документации не соответствуют требованиям абзаца 2 пункта 55, пункта 16 Правил.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Рециклинговая компания» просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ООО «Рециклинговая компания» против ее удовлетворения возражал.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей ФАС России и ООО «Рециклинговая компания», суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку документы и сведения, представленные заявителем в составе заявки на участие в конкурсном отборе, являются достоверными и представлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, а выводы антимонопольного органа о нарушении организатором торгов подпункта «а» пункта 43 Правил и пункта 6.8.1 Документации о конкурсном отборе регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее – ТКО) для Красноярской правобережной технологической зоны Красноярского края, утвержденной приказом Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края от 30 июня 2022 г. № 77-957-од (далее – Конкурсная документация), не основаны на материалах дела и положениях действующего законодательства.

Судом установлено, что представленный ООО «Рециклинговая компания» расчет прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора не противоречит представленному обоснованию расчета, поскольку в составе поданной им на участие в конкурсном отборе заявки заявителем представлен как расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора, так и необходимая пояснительная записка с обоснованием указанных сумм в соответствии с требованиями документации о конкурсном отборе. Приведенный в пояснительной записке расчет произведен с учетом всех требований действующего законодательства, предъявляемых к указанному расчету, включая Правила, методические рекомендации, федеральные расценки по расчету услуги транспортирования ТКО на территории по Красноярской правобережной технологической зоне.

Суд апелляционной инстанции с таким выводом суда первой инстанции согласился, указав также на то, что в пояснительной записке к расчету прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора имеется обоснование, которого достаточно для рассмотрения заявки ООО «Рециклинговая компания» на данном этапе конкурсного отбора, так как необходимая информация последним была представлена.

Судами также указано на то, что выявленные антимонопольным органом в действиях Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края нарушения в части включения в конкурсную документацию требования о том, что банковская гарантия предоставляется на первый календарный год срока действия соглашения до даты его заключения в сроки, установленные в разделе 10 конкурсной документации, противоречит пункту 16 Правил, так как предусматривает предоставление не одной, а нескольких гарантий, обеспечивающих тот же уровень защиты интересов организатора конкурсного отбора, является формальным и не направлено на устранение каких-либо нарушений, так как не повлияло на результат конкурсного отбора, а также не свидетельствует об ограничении конкуренции в связи с предъявлением соответствующего требования.

Суды также признали ошибочным вывод антимонопольного органа о том, что предъявленное пунктом 9.5.1 конкурсной документации требование о территориальном размещении объектов по обработке и (или) обезвреживанию твердых коммунальных отходов не стало причиной отклонения заявки какого-либо из участников отбора и не повлияло иным образом на его результат.

Между тем судами не учтено следующее.

Правила устанавливают порядок проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее – региональный оператор), требования к участникам конкурсного отбора, критерии конкурсного отбора, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсном отборе (далее - заявка).

В соответствии с подпунктами «ж», «и» пункта 26 Правил заявка должна содержать расчет прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора, а также значения критериев качества оказания услуги региональным оператором, которые заявитель обязуется обеспечить в случае признания его победителем или единственным участником конкурсного отбора, а также документы, подтверждающие указанные участником конкурсного отбора значения критериев качества оказания услуги региональным оператором.

Пунктом 12 Правил предусмотрено, что документация об отборе должна содержать размер, порядок и срок предоставления обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора обязательств по соглашению.

Согласно пункту 16 Правил способом обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора или единственным участником конкурсного отбора обязательств по соглашению является предоставление безотзывной банковской гарантии, предоставляемой на каждый год срока действия соглашения со дня его вступления в силу. Размер обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора или единственным участником конкурсного отбора обязательств по соглашению не может составлять менее 5% максимально допустимой выручки регионального оператора, определяемой как произведение максимально допустимой стоимости услуги регионального оператора и количества (объема) твердых коммунальных отходов, образующихся в зоне деятельности регионального оператора и установленных в документации об отборе, в течение соответствующего года.

Из пункта 8.3 конкурсной документации следует, что предложения заявителей подтверждаются расчетом приведенной стоимости услуги регионального оператора (без НДС), а также пояснительной запиской с обоснованием указанных сумм, подписанными руководителем или уполномоченным лицом заявителя.

Согласно подпункту «а» пункта 43 конкурсной документации заявитель не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсном отборе в случае наличия недостоверных сведений в документах, указанных в пункте 26 Правил.

Как установлено судами, заявитель в составе поданной им на участие в конкурсном отборе заявки предоставил как расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора, так и необходимую пояснительную записку с обоснованием указанных сумм в соответствии с требованием документации о конкурсном отборе.

При этом в пояснительной записке расчет приведенный стоимости услуги регионального оператора, содержащей критерии качества, стоимость транспортировки ТКО в 2022 году определена ООО «Рециклинговая компания» в размере 852 277 633,16 руб., а в заявке указан в размере 455 367 000,26 руб.

Данные расхождения ООО «Рециклинговая компания» обосновало тем, что расходы на транспортирование ТКО в 2022 году в размере 455 367 000,26 руб. являются конкурентным предложением заявителя о его готовности оказывать соответствующие услуги по указанной цене, в связи с этим не являются недостоверными сведениями, представленными в составе заявки.

Указав на то, что внесение в расчет прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора расходов на транспортирование на 2022 год величины ниже стоимости соответствующих услуг, приведенных заявителем в пояснительной записке, что не противоречит требованиям действующего законодательства, суды не учли, что обществом не был представлен расчет и пояснительная записка в отношении суммы 455 367 000,26 руб.

Между тем из пункта 26 Правил во взаимодействии с пунктом 8.3 конкурсной документации следует обязанность участника конкурсного отбора по предоставлению расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора, а также пояснительной записки с обоснованием указанных сумм.

Размер расчета приведенной стоимости услуг регионального оператора должен совпадать с обоснованием таких сумм, приведенных в пояснительной записке к данному расчету. 

ФАС России указывала на то, что иное означало бы, что в конкурсном отборе может победить участник, который не соответствует требованиям Правил и конкурсной документации, и получит необоснованные преимущества при проведении конкурсного отбора, в том числе поскольку при установлении тарифов на следующий год тарифного регулирования понесенные им расходы подлежат возмещению, что нивелирует конкурентное предложение заявителя.

Приведенное утверждение судами не опровергнуто.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод антимонопольного органа о нарушении пункта 26 Правил, поскольку ООО «Рециклинговая компания» в составе заявки на участие в конкурсном отборе представлены недостоверные сведения, так как информация о расходах на транспортирование твердых коммунальных отходов в расчете прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора и в пояснительной записке порядка расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора является различной, содержит противоречивые сведения, в связи с чем заявка ООО «Рециклинговая компания» на участие в конкурсном отборе подлежала отклонению организатором торгов на основании подпункта «а» пункта 43 Правил и пункта 6.8.1 конкурсной документации.

Антимонопольным органом также установлено, что пунктом 9.5.1 конкурсной документации предусмотрено, что объекты по обработке и (или) обезвреживанию твердых коммунальных отходов должны быть территориально размещены либо запланированы к размещению на участках территорий муниципальных образований, муниципальных районов, межмуниципальных территориях, расположенных по направлению потоков ТКО от находящихся в зоне деятельности регионального оператора от мест накопления ТКО до объектов захоронения отходов в соответствии со Схемой потоков отходов, предусмотренной Территориальной схемой.

Вместе с тем абзацем 2 пункта 55 Правил требований к размещению объектов по обработке и (или) обезвреживанию ТКО не установлено.

В этой связи антимонопольный указал на то, что такое условие может влиять на состав участников конкурсного отбора, поскольку устанавливает дополнительные требования, не установленные Правилами.

Что касается вывода антимонопольного органа о том, что положение пункта 5.1.3 конкурсной документации не соответствует Правилам, то судами указано на то, что Правила предусматривают предоставление обеспечения исполнения соглашения, заключается по результатам конкурсного отбора, на соответствующий год, вне зависимости от возможного толкования положений пункта 16 Правил, принятое антимонопольным органом решение о признании пункта 5.1.3 документации о конкурсном отборе не соответствующем правилам по причине, того что он предусматривает предоставление не одной, а нескольких гарантий, обеспечивающих тот же уровень защиты интересов организатора конкурсного отбора, является формальным и не направлено на устранение каких-либо нарушений.

Между тем вывод антимонопольного органа основан на том, что абзацем 2 пункта 5.1.3 конкурсной документации установлено, что банковская гарантия предоставляется на первый календарный год срока действия соглашения до даты его заключения в сроки, установленные в разделе 10 Конкурсной документации.

При этом согласно пункту 16 Правил банковская гарантия предоставляется на каждый год срока действия соглашения со дня начала осуществления региональным оператором деятельности по оказанию услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, предусмотренного соглашением.

Из пункта 3.3 проекта соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами территории Красноярской правобережной технологической зоны Красноярского края следует, что региональный оператор обязан приступить к исполнению обязательств в полном объеме с момента утверждения тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами не позднее 01 ноября 2022 г.

Таким образом, несоответствие заключалось в установлении в конкурсной документации требования предоставления (как одной, так и нескольких) банковской гарантии до даты заключения соответствующего соглашения, в то время как пунктом 16 Правил предусмотрено требование о предоставлении таковой к дате осуществления региональным оператором своей деятельности.

Указание судов на возможность предоставления не одной, а нескольких гарантий, обеспечивающих тот же уровень защиты интересов организатора конкурсного отбора, не опровергает вывод антимонопольного органа о наличии несоответствия.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты приняты при неправильном применении норм материального права.

Учитывая, что дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, кассационная инстанция считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г. по делу № А40-215863/22-149-1670 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                          В.В.Кузнецов

                                                                                                          Е.Е.Шевченко