АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-3661/2023

г. Магадан

06 июня 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 23 мая 2024 г.

Решение в полном объеме изготовлено 06 июня 2024 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Астаховой Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Валюлис О.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Начальная школа – детский сад № 72» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685004, 

<

...>)

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта № 0347300000523000120 (ИКЗ 233490907996849090100100120014391243) от 10.05.2023, выраженного в решении от 20.10.2023

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент образования мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), муниципальное бюджетное учреждение «Служба технического контроля города Магадана» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

при участии представителей до перерыва:

от истца: ФИО2 – представитель, доверенность от 17.11.2023 № 49/10-н/49-2023-6-358, диплом

от ответчика: не явился

от третьих лиц:

Департамент образования: ФИО3 – начальник отдела кадровой службы и правового регулирования, доверенность от 25.05.2022 № 11, диплом

Магаданское УФАС России, МБУ «Техконтроль»: не явились

после перерыва:

от истца: ФИО2 – представитель, доверенность от 17.11.2023 № 49/10-н/49-2023-6-358, диплом

от ответчика, третьих лиц: не явились

В судебном заседании 14.05.2024 объявлялся перерыв до 14 час. 30 мин. 23.05.2024.

УСТАНОВИЛ:

Истец, индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – истец, ИП ФИО1, предприниматель), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Начальная школа – детский сад № 72» (далее – ответчик, МБОУ «НШ-ДС № 72», школа), о признании одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 10.05.2023 № 0347300000523000120 (ИКЗ 233490907996849090100100120014391243), выраженного в решении от 20.10.2023, недействительным.

В обоснование заявленных требований истец сослался статью 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьи 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), условия муниципального контракта.

Определением от 11.01.2024 суд принял исковое заявление к производству, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент образования мэрии города Магадана (далее –Департамент образования).

Определениями суда от 12.02.2024, от 05.03.2024 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное учреждение «Служба технического контроля города Магадана» (далее – МБУ «Техконтроль»), Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Магаданское УФАС России).

Информация о дате и времени настоящего судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет».

Представитель истца в судебном заседании на удовлетворении заявленных требований настаивал по основаниям, изложенным в исковом заявлении; а также указал, что считает нецелесообразным проведение судебной строительно-технической экспертизы; представил на обозрение суда оригинал общего журнала работ № 1, копию которого представил в суд в электронном виде.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен, в отзыве на иск (л.д. 150-153 т. 1) МБОУ «НШ-ДС № 72» просит отказать истцу в удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица – Департамента образования в судебном заседании до перерыва поддержал позицию ответчика, после перерыва – в судебное заседание не явился.

Представитель третьего лица – Магаданского УФАС России в судебное заседание не явился, извещен. Согласно отзыву от 29.03.2024 № МР/948/24 (л.д. 48-53 т. 2), Магаданское УФАС России просит отказать истцу в удовлетворении заявленных требований.

Третье лицо – МБУ «Техконтроль» явку представителя в судебное заседание не обеспечило; к судебному заседанию представило ходатайства от 02.05.2024 № 231, от 21.05.2024 № 268, в которых сообщило о согласии на рассмотрение дела в отсутствие своего представителя. В материалах дела имеется письменное мнение МБУ «Техконтроль» (л.д. 115 т. 1).

При наличии вышеизложенных обстоятельств, дело рассмотрено по существу в соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Выслушав представителя истца, третьего лица – Департамента образования (до перерыва), исследовав представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к выводу, что требования истца  не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 10.05.2023 на основании протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 25.04.2023 между МБОУ «НШ-ДС № 72» (заказчик) и ФИО1 (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 0347300000523000120 (ИКЗ 233490907996849090100100120014391243) (далее – контракт, л.д. 9-15 т. 1, 70-95 т. 2), согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по текущему ремонту кровли МБОУ «НШ-ДС № 72» по адресу: 

<

...> (далее - работы) согласно ведомости объемов работ (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью контракта, и проектно-сметной документации согласно ведомости объемов работ, локального сметного расчета (смета), сводного сметного расчета строительства, рабочей документации - шифр 22-132-АС, СМ (приложение № 1 к контракту).

Подрядчик обязуется выполнить и сдать выполненные работы в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом (пункт 1.2 контракта).

В силу пункта 2.1 контракта его цена составляет 4 555 035 рублей 10 копеек, в том числе НДС по ставке 20 % в размере 911 007 рублей 02 копеек.

В пунктах 2.7, 2.8 контракта установлено, что оплата за выполненные работы производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте; срок оплаты выполненных работ - не более 7 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке.

Сроки, условия и место выполнения работ установлены в разделе 3 контракта. Сроки выполнения работ: с 01.06.2023 по 15.08.2023. Место выполнения работ: 

<

...>.

В разделе 7 контракта определен порядок сдачи и приемки работ. 

Подрядчик должен письменно уведомить заказчика о готовности к сдаче результатов выполненных работ с указанием даты и времени приемки работ. Уведомление направляется заказчику за 3 дня до дня сдачи результатов выполненных работ.

Формирование документа о приемке работ начинается после того, как подрядчик выполнил свою часть обязательств по контракту (оказал услугу, выполнил работу, передал товар заказчику и дополнительные документы, освободил объект от временных построек и сооружений, строительной техники, строительного мусора и иных отходов). 

Подрядчик по окончании выполнения всего объема работ формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени подрядчика, и размещает в единой информационной системе документ о приемке, который должен содержать информацию, предусмотренную пунктом 1 части 13 статьи 94 Закона о контрактной системе. 

К документу о приемке прилагаются следующие документы (дополнительные документы), которые считаются его неотъемлемой частью:

- счет-фактура или УПД,

- акты освидетельствования скрытых работ (в случае выполнения скрытых работ), 

- акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2),

- справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Указанные дополнительные документы, подрядчик прикладывает в форме сканкопий к документу о приемке.

Приемка работ заказчиком осуществляется с участием уполномоченного представителя подрядчика.

Заказчик в течение 20 дней, следующих за днем поступления документа о приемке, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС документ о приемке или формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС мотивированный отказ от подписания документа о приемке с указанием причин такого отказа.

Для проверки предоставленных подрядчиком результатов выполненных работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта и проектно-сметной документации заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе.

В случае получения мотивированного отказа от подписания документа о приемке подрядчик вправе устранить причины, указанные в таком мотивированном отказе, и направить заказчику документ о приемке и прилагаемые к нему документы в порядке, предусмотренном контрактом.

Датой приемки выполненных работ считается дата размещения в ЕИС документа о приемке, подписанного заказчиком.

Оформление документа о приемке осуществляется только после предоставления подрядчиком обеспечения гарантийных обязательств в соответствии с разделом 11 контракта.

В пункте 14.3 контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Сторона вправе инициировать расторжение контракта в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством, с учетом положений частей 8-11, 13-19, 21-23 статьи 95 Закона о контрактной системе (пункт 14.3.3 контракта).

20.10.2023 заказчик на основании пункта 14.3.3 контракта, части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В обоснование расторжения контракта в решении указано, что по состоянию на текущую дату установлено, что на объекте отсутствует строительная бригада, не завезен строительный материал для выполнения работ, в связи, с чем в нарушение пункта 5.1.1 контракта исполнение контракта к установленному сроку не представляется возможным (л.д. 55 т. 2).

В соответствии с частью 12.1 Закона о контрактной системе решение заказчика размещено в единой информационной системе 20.10.2023 (л.д. 56-57 т. 2).

Датой вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и датой расторжения контракта является 31.10.2023.

Полагая, что основания для расторжения в одностороннем порядке контракта у заказчика отсутствовали, ИП ФИО1 обратился в арбитражный суд с иском.

Правоотношения сторон по контракту строительного подряда регулируются нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 ГК РФ, а также положениями Закона о контрактной системе.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В статье 763 ГК РФ установлено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии со статьей 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1). В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2). Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 4).

В части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

20.10.2023 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по контракту. 

31.10.2023 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу.

01.11.2023 в Магаданское УФАС России поступило обращение МБОУ «НШ-ДС № 72» от 31.10.2023 № 034730001870000001 о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) ИП ФИО1  в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков) (л.д. 54 т. 2).

По результатам рассмотрения данного обращения Магаданское УФАС России 08.11.2023 приняло решение по делу № 049/06/104-238/2023 (л.д. 65-71 т. 3) о включении сведений, представленных заказчиком – МБОУ «НШ-ДС № 72», об участнике закупки – ИП ФИО1 в связи с односторонним отказом от исполнения контракта в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. 

Решение Магаданского УФАС России оспорено предпринимателем в судебном порядке. Производство по делу № А37-286/2024 арбитражным судом приостановлено.

Кроме того директор МБОУ «НШ-ДС № 72» обратился в прокуратуру города Магадана с жалобой на ненадлежащее выполнение ИП ФИО1 условий контракта, которые выразились в существенном отклонении от сроков сдачи заказчику объекта.

По результатам проверки обращения прокуратурой города Магадана было установлено, что работы в установленный контрактом срок не произведены, более того ввиду ненадлежащего исполнения своих обязательств со стороны заказчика произошло затопление помещений учреждения, что подтверждается актами осмотра от 10.07.2023, от 14.07.2023, от 23.07.2023, от 27.07.2023, от 13.08.2023, от 16.08.2023, от 21.08.2023, от 26.08.2023, от 06.09.2023.

12.10.2023 прокуратурой города Магадана в отношении ИП ФИО1 было возбуждено дело об административном правонарушении и о привлечении предпринимателя к ответственности, предусмотренной частью 7 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, диспозиция которой гласит «Действия (бездействие), повлекшие неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, с причинением существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства, если такие действия (бездействие) не влекут уголовной ответственности».

Постановлением и.о. мирового судьи судебного участка № 5 Магаданского судебного района Магаданской области от 30.11.2023 по делу об административном правонарушении № 5-541/2023/5 ИП ФИО1 признан виновным, привлечен к административной ответственности по части 7 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 227 751 рубля 76 копеек (л.д. 75-78 т. 3).

Постановление и.о. мирового судьи оставлено без изменения решением Магаданского городского суда Магаданской области от 10.01.2024  по делу № 12-10/2024 (л.д. 79-83 т. 3).

Из названных судебных актов следует, что в качестве доказательств, подтверждающих виновность ИП ФИО1, судами приняты, в том числе следующие доказательства:  

- сообщения МБУ «Техконтроль» от 30.06.2023, от 05.07.2023, от 14.07.2023, от 20.07.2023, от 27.07.2023, от 11.08.2023, от 15.08.2023, от 30.08.2023, от 07.09.2023, от 11.09.2023;

- акты осмотра помещений школы от 10.07.2023, от 14.07.2023, от 23.07.2023, от 27.07.2023, от 13.08.2023, от 16.08.2023, от 21.08.2023, от 26.08.2023, от 06.09.2023, составленные по факту протекания водных потоков с кровли;

- претензии от 13.07.2023, от 14.07.2023, от 20.07.2023, от 24.07.2023, от 28.07.2023, от 14.08.2023, от 17.08.2023, от 21.08.2023, от 07.09.2023, направленные в адрес ИП ФИО1, о нарушении условий муниципального контракта;

- сообщения ИП ФИО1 от 03.08.2023, от 04.08.2023, от 10.08.2023, от 29.08.2023 о проведенных работах в рамках муниципального контракта;

- акт проверки работоспособности (проведения работ по техническому обслуживанию) автоматической пожарной сигнализации ООО «МВС», в результате проверки установлено, что система неработоспособна, отключена в связи с протечкой;

- приказ департамента образования мэрии города Магадана от 24.08.2023 № 457 о продлении приостановки функционирования образовательного учреждения (дошкольного подразделения) с 01.09.2023 по 15.09.2023;                                                              

- приказ от 14.09.2023 № 169 о приостановлении функционирования  образовательного  учреждения   (дошкольного подразделения) с 16.09.2023 по 13.10.2023.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе переписку сторон, суд пришел к выводу о существенном нарушении  подрядчиком условий контракта как в части срока завершения выполнения работ по контракту, так и в части качества выполненных работ, выразившихся в неоднократном отклонении при производстве работ от архитектурно-строительных решений, установленных Проектом (Раздел 6 - Рабочая документация шифр 22-132-АС); не устранение выявленных дефектов и нарушений (в соответствии с указаниями МБУ «Техконтроль»); не предоставление документов (сертификаты, декларации соответствия, сертификаты пожарной безопасности, технические паспорта) на используемые при выполнении работ материалы; некачественное выполнение мероприятий по защите от осадков, что повлекло неоднократное подтопление помещений здания МБОУ «НШ-ДС № 72», и как следствие, причинение материального ущерба имуществу заказчика; игнорирование обязанности проведения освидетельствования и приемки скрытых работ, ведения журнала общестроительных работ.

Так, из писем МБУ «Техконтроль» от 30.06.2023 № 416, от 05.07.2023 № 437, от 14.07.2023 № 454, от 20.07.2023 № 465, от 27.07.2023 № 483, от 08.08.2023 № 518, от 11.08.2023 № 533, от 15.08.2023 № 539, от 30.08.2023 № 687, от 30.08.2023 № 688, от 07.09.2023 № 720, от 11.09.2023 № 724, от 21.09.2023 № 756, от 26.09.2023 № 772, от 17.10.2023 № 837, от 25.10.2023 № 859 (л.д. 118-132 т. 1, 109, 111, 115, 118, 122, 132, 134, 142 т. 2, 1, 3, 6, 11, 14, 21, 25 т. 3) следует, что в ходе строительного контроля по текущему ремонту кровли МБОУ «НШ-ДС № 72» неоднократно были установлены следующие нарушения:

1. При устройстве стяжки по карнизной плите не залит бетон по всей площади элемента кровли, что не соответствует проектному решению. Подрядчику необходимо выполнять работы в соответствии с проектом 22-132-АС;

- устройство стяжки в осях М-И в период с 08.07.2023 по 09.07.2023 выполнялось при обильном выпадении осадков;

- устройство стяжки в осях 1-3, М-И выполнено без разуклонки. Так как уклон стяжки составил - 0,05 %, а не минимально допустимый - 1,5 %, как указанно в СП 71.13330.2017 «Кровли» таблица 1. Подрядчику необходимо: провести демонтаж стяжки в осях 1-3, И-М, выполнить подсыпку керамзитовым гравием, для устройства уклона вновь выполняемой стяжки и выполнения дальнейших работ по гидроизоляции кровли;

- выполненная стяжка на участке в осях М-И имеет многочисленные неровности, которые затрудняют отвод воды с кровли, что противоречит СП 70.13330.2017.

2. Подрядчиком не предоставляются акты освидетельствования скрытых работ на устройство стяжки с приложением сертификатов и паспортов на использованные материалы.

3. Подрядчиком не соблюдаются технологии устройства плоской кровли:

- перед нанесением праймера не выполнены мероприятия по выделению влаги из стяжки в осях А-Г, что привело к образованию пузырей в виде вздутого праймера;

- при наплавлении дополнительного слоя кровельного ковра (слой усиления) не используется профессиональный инструмент, присутствуют следы отсутствия достаточного прогрева кровельного ковра (слой усиления), что привело к недостаточному схватыванию кровельного материала с бетонной поверхностью и образованию воздушной прослойки.

4.  На участке кровли в осях А-Г нанесенный битумный праймер не имеет адгезии с основанием из бетона. Праймер «шелушится» от небольшого физического воздействия. Бетонное основание влажное, поверхность крошится;

- на участке кровли в осях И-М после вскрытия 1-го слоя наплавленного рулонного кровельного материала типа «Техноэласт ЭПП» было обнаружено отсутствие адгезии с основанием бетона. Спустя некоторое время на бетонном основании образовалась влага, что свидетельствует о не полном ее испарении из утеплителя. Таким образом, утеплитель имеет высокую влажность, что недопустимо при выполнении дальнейших работ.

5. Подрядчиком не устраняются замечания: на объекте не ведется журнал общестроительных работ; неэффективно и некачественно выполнены мероприятия по защите от атмосферных осадков, что привело к неоднократному подтоплению помещений здания.

6. Акт КС-2 от 20.10.2023 не соответствует требуемой форме. Объемы работ, указанные в настоящем акте КС-2, не соответствуют фактически выполненным объемам работ и проектно-сметной документации, ввиду чего указанный акт приемке не подлежит. Для проверки объемов выполненных работ необходимо предоставить полный список документов, согласно утвержденным формам оформления.

С вышеуказанными письмами МБУ «Техконтроль», выявленными нарушениями подрядчик был ознакомлен (имеются подписи представителя подрядчика ФИО4). Вместе с тем, ни на один вид работ не было предоставлено актов освидетельствования скрытых работ, не представлены сертификаты и паспорта на использованные материалы, журнал общестроительных работ.

Заказчиком в адрес подрядчика неоднократно направлялись претензии о предотвращении затекания атмосферных осадков в помещения МБОУ «НШ-ДС № 72» (от 13.07.2023 № 205, от 14.07.2023 № 209, от 20.07.2023 № 210, от 24.07.2023 № 212, от 28.07.2023 № 214, от 31.07.2023 № 215, от 14.08.2023 № 228, от 17.08.2023 № 231, от 21.08.2023 № 233, от 28.08.2023 № 239/1, от 07.09.2023 № 246, от 14.09.2023 № 253, от 20.09.2023 № 261, от 23.10.2023 № 304, л.д. 113, 117, 119, 121, 124, 125, 136, 144, 146, 147 т. 2, 4, 7, 9, 23 т. 3).

Указанные претензии также были получены под роспись представителем подрядчика ФИО4 Вместе с тем, должных мероприятий по защите от атмосферных осадков помещений здания подрядчиком предпринято не было, так как затекания атмосферных осадков в помещения МБОУ «НШ-ДС № 72» имели систематический характер в период проведения работ по текущему ремонту кровли здания.

В ходе исполнения контракта заказчик неоднократно уведомлял подрядчика о несоответствии качества выполненных работ и давал время на устранение и исправление дефектов.

Как следует из Протокола рабочего выездного совещания при заместителе мэра г. Магадана от 21.09.2023 (л.д. 12 т. 3):

«Представители МБУ «Техконтроль» (ФИО5, ФИО6) в присутствии подрядчика (ФИО1, ФИО4) провели осмотр выполненных работ на кровле здания дошкольного учреждения. В целях предотвращения протекания водяных потоков через цементную стяжку и перекрытие в помещения детского сада специалисты МБУ «Техконтроль» рекомендовали подрядчику: установить 30-32 аэраторов на кровле, что позволит ускорить просушку утеплителя (керамзит), выполнить грунтовку поверхности цементной стяжки и приступить к устройству первого слоя с учетом всех примыканий (парапеты, вентшахты, трубы) наплавляемого материала в период, когда не наблюдается выпадения осадков в виде дождя.

Представители   заказчика   (ФИО7,   ФИО8.)   провели   осмотр внутренних помещений 1-2 этажей, которые пострадали при выполнении подрядчиком ремонтных работ на кровле. На 2-м этаже в помещениях музыкального зала, зимнего сада, кабинета бухгалтерии, кабинета логопеда, кабинета директора, кабинета замдиректора, коридора между кабинетом директора, помещении раздевалки группы «Брусничка», ванной комнате, спальне и игровой комнате в группе «Малинка», игровой комнате группы «Смородинка» а так же в двух кладовых имеются сырые потеки на стенах, потолках. В помещениях группы «Малинка», музыкального зала, бухгалтерии деревянный настил и мебель пострадали от воды. На 1-ом этаже помещения бассейна, медпункта, центральный  холл, складские   помещения грязного и чистого склада, саночные помещения, помещения пищеблока и лестничных пролетов имеются сырые потеки на стенах, потолках.

По инициативе заказчика 20.09.2023 в 11:00 комиссия в составе заказчика, подрядчика и МБУ «Техконтроль» составили акт осмотра,  в котором отразили перечень нанесенного ущерба внутренним помещениям (объем, вид ущерба).

По результатам проведенного осмотра, комиссией установлено:

Индивидуальному предпринимателю ФИО1 необходимо:

- увеличить количество рабочих для выполнения работ на кровле, в помещениях;

- сроки выполнения внутренних и наружных работ с 22.09.2023 по 05.10.2023 (2 недели);

- устранить неполадки электрических инженерных сетей в помещениях, которые пострадали в период протекания дождя через кровлю в здание. Срок: до 05.10.2023;

- восстановить работоспособность пожарной сигнализации. Срок: до 05.10.2023». 

10.10.2023 ИП ФИО1 вручил заказчику на рассмотрение и согласование акты выполненных работ КС-2 от 04.08.2023 № 1, от 06.10.2023 № 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 04.08.2023 № 1, от 06.10.2023 № 2 (л.д. 64-68, 75 т. 1). 

Однако, несмотря на неоднократные требования МБУ «Техконтроль», подрядчик не представил заказчику акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты и паспорта на использованные материалы, журнал общестроительных работ, а также доказательства исправления допущенных технологических нарушений при производстве работ, принятия мер, установленных в Протоколе от 21.09.2023, что повлекло отказ заказчика от приемки работ, не согласованных МБУ «Техконтроль».

При рассмотрении настоящего дела ИП ФИО1 также не представлены акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты и паспорта на использованные материалы.

14.05.2024 истец представил в суд в электронном виде общий журнал работ № 1, оригинал которого обозревался в судебном заседании.

Однако данный журнал не может являться допустимым доказательством, поскольку на странице 5 журнала отсутствует подпись уполномоченного представителя заказчика и печать учреждения; ответчику и стройконтролю указанный журнал не предоставлялся ни в период производства работ, ни по запросу МБУ «Техконтроль».

В предварительных судебных заседаниях суд предлагал сторонам решить вопрос о необходимости назначения по настоящему делу судебной экспертизы, в определении от 05.03.2024 суд предложил истцу решить вопрос о проведении судебной строительно-технической экспертизы на предмет установления объемов выполненных работ.

Однако стороны категорично отказались от проведения судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу, указав на отсутствие необходимости в ее проведении.

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ истец (подрядчик) обязан доказать как факт выполнения работ и их качество, так и факт осуществления действий, направленных на сдачу работ заказчику. На ответчика (заказчика) переходит бремя доказывания обратного.

При этом арбитражный суд в порядке части 2 статьи 71 АПК РФ оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 2 статьи 8 АПК РФ стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных АПК РФ.

По правилам статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Принимая во внимание положение части 2 статьи 9 АПК РФ, согласно которой судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент.

Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Материалами дела опровергаются доводы подрядчика о надлежащем исполнении обязательств по контракту.

Доводы истца о невозможности выполнения работ в установленный контрактом срок по причине неблагоприятных погодных условий судом отклоняются по следующим основаниям.

В письме от 15.08.2023 подрядчик просил продлить срок работ по причине неблагоприятных погодных условий на дни, в которые не могли выполняться работы согласно Метеорологической справке.

При этом подрядчик даже не счел необходимым сообщить заказчику о том, какие именно работы и в какие даты в период с 06.06.2023 по 10.08.2023 он не мог выполнять по причине неблагоприятных погодных условий.

 Погодные условия по смыслу понятия непреодолимой силы, содержащегося в пункте 3 статьи 401 ГК РФ, не относятся к природным явлениям стихийного характера, поскольку являются прогнозируемыми явлениями, периодически наступающими, и не обладают признаками исключительности, в связи с чем не могут рассматриваться в качестве форс-мажора или непредотвратимого явления, создающего неблагоприятные риски предпринимательской деятельности.

Предприниматель, являясь профессиональным подрядчиком, при выполнении ремонтных работ на кровле здания должен был принять надлежащие меры к недопущению возможных неблагоприятных последствий, в частности установить временное сооружение на крыше здания в виде навеса.

Далее из материалов дела следует, что ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств по контракту и нарушение окончательного срока (15.08.2023) привело к срыву начала учебного процесса, деятельность МБОУ «НШ-ДС № 72» была приостановлена в период с 01.09.2023 до 13.10.2023, прием детей в дошкольное образовательное учреждение осуществлен только 18.10.2023 (приказ МБОУ «НШ-ДС № 72» от 13.10.2023 № 177, л.д. 74 т. 3).

Дошкольные образовательные организации являются социально значимыми объектами.

Согласно письму Минпросвещения России от 05.05.2023 № АК-576/02 «О подготовке к началу учебного года» (вместе с «Рекомендациями по проведению мероприятий по оценке готовности организаций, осуществляющих образовательную деятельность, к началу 2023/24 учебного года») в целях реализации норм Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» (статья 1) в части создания условий для реализации права человека на образование, закрепленного в Конституции Российской Федерации (часть 2 статьи 43), подготовка образовательных организаций к началу учебного года 2023/2024 проводится в текущем году и завершается не позднее 18 августа 2023 г. с учетом, в том числе, необходимости проведения текущего и капитального ремонта и других хозяйственных работ.

В ходе подготовки организации к учебному году проводится объективная оценка готовности организаций к началу учебного года с обоснованием дальнейшего принятия решения о функционировании или приостановлении деятельности образовательной организации.

Приказом Департамента образования мэрии г. Магадана от 05.07.2023 № 389 «О приемке муниципальных образовательных организаций к новому 2023/2024 учебному году» определено произвести приемку муниципальных образовательных организаций по 16.08.2023 (пункт 1). В соответствии с приложением № 1 к указанному приказу, согласно графику проведения оценки готовности организаций, осуществляющих образовательную деятельность к новому 2023/2024 учебному году, приемка МБОУ «НШ - ДС № 72» назначена на 15.08.2023.

Таким образом, просрочка срока выполнения подрядчиком работ повлекла неблагоприятные последствия в виде приостановления учебного процесса МБОУ «НШ-ДС № 72».

При изложенных обстоятельствах, суд признает решение заказчика об одностороннем отказе от контракта законным и обоснованным, а требование истца не подлежащим удовлетворению в полном объеме.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Госпошлина по настоящему делу составляет 6 000 рублей 00 копеек.

Истцом при обращении с иском в суд уплачена госпошлина в размере 6 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 25.12.2023 № 91 (л.д. 121 т. 3).

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований госпошлина в размере 6 000 рублей 00 копеек относится на истца.

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1.      В удовлетворении заявленных требований истцу отказать.

2.      Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

3.      Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                                    Астахова Е.А.