Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-24865/2019

г. Владивосток

18 августа 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 августа 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика –застройщика»,

апелляционное производство № 05АП-3779/2020

на решение от 01.06.2020 

судьи В.В. Овчинникова

по делу № А51-24865/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Фриз БК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика–застройщика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 о взыскании 2 354 678 рублей 97 копеек,

при участии:

от истца: адвокат Байдак Е.В., по доверенности от 19.05.2020 сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фриз БК» (далее – истец, ООО «Фриз БК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика–застройщика» (далее – ответчик, МКУ УГО «Служба единого заказчика–застройщика», учреждение) о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту №123/42 от 29.04.2019 в размере 2 233 087 рублей 36 копеек, а также 125 276 рублей 20 копеек неустойки, начисленной за период с 27.07.2019 по 27.05.2020 (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ)) .

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2020 с ответчика в пользу истца взыскано 2 213 761 рубль 83 копейки  задолженности, 120 539 рублей 33 копейки неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано, распределены расходы по оплате экспертных услуг и государственной пошлины по иску.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, учреждение обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование своей позиции апеллянт, ссылаясь на выводы экспертного исследования, указывает, что допущенные подрядчиком при   выполнении работ по укладке асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги нарушения имеют существенный характер и делают непригодным  результат спорных работ, в то время как при производстве указанных работ подрядная организация, действуя разумно и осмотрительно, в соответствии с условиями контракта и положениями гражданского законодательства должна была сообщить заказчику о том, что выполнить данные работы с соблюдением соответствующих технических норм не представляется возможным, в связи с чем обязательство по оплате выполненных ООО «Фриз БК» с ненадлежащим качеством работ у учреждения не возникло. Кроме того, удовлетворяя требование истца о взыскании неустойки судом необоснованно не применены правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), при этом при начислении пени судом не принято во внимание, что во исполнение Указа Президента РФ от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» проведение судебных заседаний в период с 06.04.2020 по 11.05.2020 было приостановлено, между тем за указанный период на учреждение также возложена ответственность в виде уплаты неустойки. Кроме того, при рассмотрении настоящего спора судом не было установлено, что в соответствии с требованиями технического задания подрядчик в рассматриваемом случае осуществлял текущий ремонт дорожного полотна, в то время как экспертное заключение содержит ссылки на положения пунктов 4.2.3, 4.2.4 Методических рекомендаций по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования, подлежащие применению при проведении капитального ремонта автомобильных дорог. При этом, поскольку согласно пункту 4.3.4 указанных Методических рекомендаций для восстановления дорожной одежды используются асфальтобетонные смеси, аналогичные применяемым при новом строительстве, следовательно, при текущем ремонте автомобильного полотна также подлежат применению положения СП 78.13330.2012, в соответствии с которыми (пункт 12.5.3) коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б должен быть не ниже 0,99. Вместе с тем согласно выводам экспертного исследования фактическая величина недоуплотнения асфальтобетонной смеси отличается от нормативной величины для вырубки № 1 на 1%, а для вырубки № 2 и № 3 на 2%, что, по мнению апеллянта, является существенным недостатком, влияющим на качество асфальтобетонного покрытия. Однако, несмотря на указанные недостатки, судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения не учтены положения  статьи 723 ГК РФ, предусматривающей право заказчика на соразмерное уменьшение стоимости некачественно выполненных работ.

Поступившее от апеллянта в материалы дела ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы по существу в отсутствие его представителя рассмотрено и удовлетворено судебной коллегией.

Через канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, от ответчика – дополнительные пояснения, приобщенные в порядке статей 81, 262 АПК РФ к материалам дела.

В судебном заседании апелляционной коллегией установлено, что по тексту представленных в материалы дела дополнительных пояснений ответчика содержится ходатайство о приобщении к материалам настоящего дела дополнительного доказательства: рецензии на заключение эксперта № 2377/16 от 31.03.2020, мотивированное отсутствием у бюджетного учреждения финансовой возможности оплатить соответствующие экспертные услуги в период рассмотрения спора судом первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – постановление № 12), поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность принятого судебного решения на основании доказательств, которые существовали к моменту вынесения оспариваемого судебного решения, были предоставлены сторонами в суд первой инстанции либо не были предоставлены по уважительным причинам.

При рассмотрении заявленного ответчиком ходатайства судебной коллегией принято во внимание, что экспертное заключение № 2376/16 от 31.03.2020 поступило в материалы дела 13.04.2020, обжалуемое решение вынесено судом 27.05.2020 (резолютивная часть), ходатайств об отложении судебного разбирательства с целью рецензирования указанного экспертного заключения учреждением в суде первой инстанции заявлено не было, ссылка  на отсутствие финансовой возможности по оплате экспертных услуг в период рассмотрения дела судом первой инстанции, документально неподтвержденная, заявленная в суде апелляционной инстанции, в данном случае в качестве уважительной причины коллегией не расценивается.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184-185 АПК РФ, с учетом требований части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 29 Постановления № 12, определил отказать в приобщении к материалам дела дополнительного  доказательства, поскольку апеллянтом не представлено доказательств невозможности представления указанного документа в суд первой инстанции либо необоснованного отказа в его принятии, судом апелляционной инстанции не установлено наличия уважительных причин невозможности предоставления названного доказательства в суд первой инстанции.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил, обжалуемое решение просил оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил наличие оснований для отмены или изменения  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 29.04.2019 на основании результатов определения подрядчика путем проведения электронного аукциона между МКУ УГО «Служба единого заказчика–застройщика» (заказчик) и ООО  «Фриз БК» (подрядчик) заключен контракт № 123/42, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, 

<

...> в границах ул. Советская - ул. Луговая в соответствии с техническим заданием  (Приложение № 1 к настоящему контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

 Общая стоимость работ согласована сторонами в пункте 2.1 контракта  в размере 2 302 151 рубля 92 копеек, без аванса, НДС не предусмотрен. 

Согласно пункту 3.4 контракта оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком единовременно по факту выполненных всех работ, предусмотренных настоящим контрактом, из средств бюджета Уссурийского городского округа и средств краевого бюджета на основании подписанных сторонами актов приемки-передачи выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и счета-фактуры (счета), выставленных подрядчиком, путем перечисления заказчиком денежных средств на расчётный счет подрядчика в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком указанных документов на оплату.

Срок выполнения работ установлен пунктом 4.1 контракта в течение 30 календарных дней, датой начала работ является 27.05.2019, датой окончания производства работ – 25.06.2019.

Выполненные обществом работы на сумму 2  302 151 рубль 92 копейки приняты заказчиком по акту КС-2 № 1 от 25.06.2019 без замечаний по объему, качеству и срокам выполнения работ. 

Платежным поручением № 790725 от 03.07.2019 работы оплачены заказчиком на сумму 69 064 рубля 56 копеек.

Поскольку оплата выполненных работ учреждением в полном объеме не произведена, ООО «Фриз БК» обратилось в адрес заказчика с претензионным письмом от 11.10.2019, содержащим требования об оплате задолженности в размере 2 223 087 рублей 36 копеек, а также начисленной в соответствии с условиями контракта неустойки.

Рассмотрев претензионные требования подрядчика, учреждение, ссылаясь на обнаруженные в пределах гарантийного срока дефекты, сообщило о намерении осуществить оплату спорных работ после устранения указанных недостатков (письмо № 3262 от 22.10.2019).

Уклонение заказчика от оплаты принятых без замечаний в рамках спорного контракта работ послужило основанием для обращения ООО «Фриз БК» в суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Возникшие в рамках вышеуказанного контракта отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ,  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и условиями контракта.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд  подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (пункт 1 статьи 65 АПК РФ). 

В обоснование заявленных требований истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 2  302 151 рубль 92 копейки, подписанные ответчиком без замечаний, а также протоколы  испытаний №№ 10-1, 11-2 от 28.06.2019, выданные АО «Бетоныч», согласно которым горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь и асфальтобетон тип Б марки 2 соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по испытанным показателям, коэффициент уплотнения асфальтобетона соответствует требованиям СП 78.13330.2012.

Факт частичной оплаты заказчиком выполненных работ подтверждается платежным поручением № 790725 от 03.07.2019 на сумму 69 064 рубля 56 копеек.

Возражая против оплаты выполненных подрядчиком в рамках контракта № 123/42 от 29.04.2019 работ в спорной сумме, заказчик ссылается на обнаруженные в рамках пятилетнего гарантийного срока, установленного пунктом 7.3 контракта, дефекты асфальтобетонного покрытия.

 Подписание заказчиком актов без замечаний не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ) и не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество выполненных работ в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

При наличии подписанных без замечаний актов приема передачи работ по договору подряда и в случае возникновения у заказчика претензий по качеству и объему выполненных и принятых им работ, бремя доказывания таких обстоятельств возлагается на заказчика.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Определением от 06.02.2020 по ходатайству истца судом назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Центр экспертиз «Регион - Приморье» ФИО1 с постановкой перед экспертом следующих вопросов: 

1.Соответствует ли объем и качество выполненных работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, 

<

...> в границах ул. Советская - ул. Луговая условиям контракта № 123/42 от 29.04.2019 и требованиям технического задания (Приложение № 1 к контракту), требованиям СНиП, ГОСТам и иным строительным нормам и правилам?

2.В случае обнаружения недостатков выполненных по контракту работ установить, являются ли они существенными, устранимыми, оказывают ли влияние на эксплуатацию объекта?

3.Определить объемы и фактическую стоимость выполненных работ надлежащего и ненадлежащего качества?

4. В случае обнаружения отступлений от технической документации при производстве работ определить влияют ли работы, выполненные с отступлением от технической документации, на качество результата работ и длительность эксплуатации объекта?

В ходе экспертного исследования установлено, что качество фактически выполненных объемов работ по ремонту автомобильной дороги по адресу г.Уссурийск, 

<

...> с границах ул.Советская – ул.Луговая соответствуют условиям технического задания, которое является приложением №1 к контракту №123/42 от 29.04.2019 и самому контракту. Фактическая стоимость выполненных в соответствии с условиями технического задания, которое является приложением №1 к контракту №123/42 от 29.04.2019 и контрактом работ по ремонту автомобильной дороги по адресу г.Уссурийск, 

<

...> с границах ул.Советская – ул.Луговая, рассчитанная на основании Локального сметного расчета в Приложении №2, составила 2 282 826 рублей 39 копеек. 

Работы по демонтажу а/б покрытия Н=5 см с погрузкой и вывозкой до 5 км не подтверждены актами освидетельствования, в связи с чем объемы работ не обоснованы и не были учтены, то есть не выполнялись. Выявленное отступление от технического задания к контракту, а именно: невыполнение работ по  демонтажу а/б покрытия Н=5 см с погрузкой и вывозкой до 5 км на качество результата работ и длительность эксплуатации объекта не влияют.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение от 31.03.2020 № 2376/16, суд апелляционной  инстанции установил, что судебная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

При этом выводы экспертного исследования ответчиком надлежащим образом не оспорены, документально не опровергнуты, ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы заявлено не было. 

Довод апеллянта о том, что допущенные подрядчиком при   выполнении работ по укладке асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги нарушения (в том числе в отношении недоуплотнения асфальтобетонной смеси) имеют существенный характер и делают непригодным  результат спорных работ, подлежит отклонению как прямо противоречащий содержанию и выводам экспертного заключения от 31.03.2020 № 2376/16.

При этом, вопреки позиции учреждения о наличии на стороне подрядчика обязанности по уведомлению заказчика о том, что выполнить работы по укладке асфальтобетонного покрытия в данном случае с соблюдением соответствующих технических норм не представляется возможным, положениями технического задания, разработанного заказчиком, предусмотрена укладка асфальтобетонной смеси на существующее основание, то есть без его предварительной подготовки или устройства нового основания, соответствующего требованиям СП 34.13330.2012, работы по подготовке основания, ремонту земляного полотна автомобильной дороги техническим заданием к контракту не предусмотрены.

Согласно заключению эксперта от 31.03.2020 № 2376/16 недоуплотнение асфальтобетонной смеси при укладке асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги связано с отсутствием подготовленного земляного полотна надлежащего уплотненного основания, в связи с чем выполнить уплотнение асфальтобетонной смеси в исследуемом случае до требуемой в соответствии с п.12.5.3 СП 78.13330.2012 было невозможно.

Вместе с тем фактическая величина недоуплотнения асфальтобетонной смеси отличается от нормативной величины для вырубки № 1 на 1%, а для вырубки № 2 и № 3 на 2%, что не приводит к существенному снижению эксплуатационных свойств усвоенного асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги.

Действительно, положениями пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 предусмотрено, что коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б должен быть не ниже 0,99. Вместе с тем вышеуказанные выводы экспертного исследования свидетельствуют о том, что выполнение спорных работ с соблюдением указанной нормы в данном случае не представлялось возможным по независящей от подрядчика причине (в связи с отсутствием подготовленного земляного полотна надлежащего уплотненного основания), при этом условиями спорного контракта выполнение работ по подготовке земляного полотна для укладки асфальтобетонного покрытия не согласовано, что ответчиком не оспаривается. 

Ссылка эксперта на положения пунктов 4.2.3, 4.2.4 Методических рекомендаций по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (т.2, л.д. 68) не противоречит содержанию и выводам экспертного заключения, напротив, эксперт указывает, что спорным техническим заданием работы по исправлению поперечного профиля дороги не предусматривались, что, в свою очередь, свидетельствует о проведении текущего, а не капитального ремонта автомобильной дороги.

Между тем подрядчик, осуществляющий в данном случае производство предусмотренных контрактом работ по правилам статьи 743 ГК РФ в соответствии с представленной технической документацией, не обязан уведомлять заказчика о возможных неблагоприятных последствиях, которые не зависят от непосредственного результата работ, в том числе, о несоответствии положений технического задания требованиям каких-либо строительных норм и правил, указанные требования должны были быть учтены заказчиком при разработке конкурсной документации. Доказательств того, что истец, выполнявший спорные работы в строгом соответствии с предоставленной заказчиком документацией, мог предвидеть в ходе выполнения работ последующее возникновение дефектов в связи с тем обстоятельством, что ранее существовавший слой асфальтобетона, по которому производилась укладка нового слоя, имеет крайне низкую степень уплотнения, в материалах дела не имеется, ответчиком обратного не доказано. 

С учетом изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, поскольку установленная экспертным заключением стоимость фактически выполненных в соответствии с условиями технического задания и контрактом работ по ремонту автомобильной дороги по адресу г.Уссурийск, 

<

...> с границах ул.Советская – ул.Луговая, рассчитанная на основании локального сметного расчета в приложении № 2, составила 2 282 826 рублей 39 копеек, принимая во внимание произведенную заказчиком оплату спорных работ в сумме 69 064 рубля 56 копеек, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии на стороне учреждения задолженности перед подрядчиком в размере 2 213 761 рубль 83 копейки (2 282 826 рублей 39 копеек - 69 064 рубля 56 копеек), в отсутствие в материалах дела доказательств оплаты которой удовлетворил иск в указанной части в данном размере.

Ссылка апеллянта на неприменение правил статьи 723 ГК РФ в части  соразмерного уменьшения стоимости некачественно выполненных работ судебной коллегией не принимается, поскольку положения указанной нормы права предусматривают ответственность подрядчика в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, в то время как при рассмотрении настоящего спора указанного не установлено. 

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 125 276 рублей 20 копеек неустойки, начисленной на 2 233 087 рублей 36 копеек задолженности за период с 27.07.2019 по 27.05.2020.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (пункт 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ). 

Аналогичная ответственность заказчика установлена пунктом 9.4 контракта.

В силу пункта 3.4 контракта оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком единовременно в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком актов приемки-передачи выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат и счета-фактуры.

По условиям пункта 6.6 контракта заказчик в течение 5 рабочих дней с даты получения от подрядчика актов КС-2, справок КС-3 и счетов-фактур осуществляет приемку выполненных работ.

Поскольку материалами дела подтверждается просрочка исполнения денежных обязательств заказчиком, суд первой инстанции верно счел обоснованным требование истца о взыскании неустойки, размер которой с учетом перерасчета на сумму задолженности 2 213 761 рубль 83 копейки, начисленной за период с 05.08.2019 по 27.05.2020, составляет 120 539 рублей 33 копейки.

Ответчик в суде первой инстанции заявил об уменьшении размера неустойки, подлежащей взысканию, на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из смысла данной правовой нормы, а также принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) размер неустойки может быть снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика в исключительных случаях с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Истец для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, в том числе доказательств, представленных ответчиком о чрезмерности и несоразмерности неустойки.

Ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательства чрезмерности заявленного ко взысканию размера неустойки.

Материалами дела не подтверждается наличие какого-либо исключительного основания для снижения неустойки, ответчик допустил просрочку выплаты на протяжении длительного периода времени, тем самым способствовал увеличению размера неустойки. 

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Апелляционный суд отмечает, что степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе давать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, в связи с чем субъективная позиция ответчика о явной несоразмерности взысканной судом первой инстанции неустойки не принимается во внимание.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 330, 333 ГК РФ, а также исходя из конкретных обстоятельств дела, характера существующих между сторонами правоотношений, принимая во внимание ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по оплате принятых без возражений работ, отсутствие доказательств несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для снижения размера неустойки.

Оснований для переоценки выводов суда в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Довод апеллянта о неправомерности начисления неустойки с 06.04.2020 судебной коллегией отклоняется, поскольку указанная мера ответственности подлежит применению к ответчику в связи с нарушением срока выполнения обязательства по оплате принятых по акту от 25.06.2019 работ, доказательств, свидетельствующих о том, что ограничительные меры (в том числе приостановление судами проведения судебных заседаний) повлияли на невозможность исполнения обязательства в срок, в материалы дела не представлено, мораторий, введенный  постановлением Правительства РФ от 02.04.2020 № 424, в отношении неустойки, подлежавшей начислению в период с 06.04.2020 до 01.01.2021 за несвоевременное (неполное) исполнение обязательства по оплате коммунальных ресурсов, в рассматриваемом случае не применяется. 

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2020  по делу №А51-24865/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

Е.Н. Номоконова

 

И.С. Чижиков