АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-2930/2019

г. Йошкар-Ола

21» августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 21 августа 2019 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл 

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «АйсМед» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Призма» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Янтарь» (ИНН 

<

***>, 1111215006616), общества с ограниченной ответственностью «Диалан» (ИНН 

<

***>, 1111690033421), общества с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «СтарВита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Кристалл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «УльтраМед» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Фармтатинвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Башмединвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативных правовых актов недействительными

третьи лица индивидуальный предприниматель ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «ИНТЭК»

с участием представителей:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «АйсМед» - ФИО3 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Призма» - ФИО4 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Янтарь» - ФИО4 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Диалан» - ФИО4 по доверенности, 

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ» - ФИО5 по доверенности, ФИО4 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «СтарВита» - ФИО4 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Кристалл» - ФИО3 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ» - ФИО3 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «УльтраМед» - ФИО3 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ» - ФИО3 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Фармтатинвест» - ФИО4 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Башмединвест» - ФИО3 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ» - ФИО3 по доверенности,

от ответчика – ФИО6 по доверенности,

от третьего лица индивидуального предпринимателя ФИО2 - не явился, извещен по правилам статьи 123 АПК РФ,

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «ИНТЭК» - не явился, извещен по правилам статьи 123 АПК РФ

УСТАНОВИЛ:

Заявители, общество с ограниченной ответственностью «АйсМед», общество с ограниченной ответственностью «Призма», общество с ограниченной ответственностью «Янтарь», общество с ограниченной ответственностью «Диалан», общество с ограниченной ответственностью «СтарВита», общество с ограниченной ответственностью «Кристалл», общество с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ», общество с ограниченной ответственностью «УльтраМед», общество с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ», общество с ограниченной ответственностью «Фармтатинвест», общество с ограниченной ответственностью «Башмединвест», общество с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ», обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18.

В заявлении общества с ограниченной ответственностью «АйсМед» (далее – ООО «АйсМед») и дополнении к нему указано, что на момент привлечения общества к участию в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в качестве ответчика истек трехлетний срок с момента окончания предполагаемых нарушений по всем электронным аукционам и запросам котировок с участием общества.

По утверждению заявителя, оспариваемое решение также принято за пределами трехлетнего срока давности рассмотрения антимонопольных дел, что свидетельствует о том, что дело рассмотрено с нарушением статьи 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). По мнению ООО «АйсМед», заключение соглашения для поддержания цен на торгах совершается в определенный момент времени, в момент проведения торгов, и не является длящимся.

Заявитель считает, что при участии в запросах котировок невозможно реализовать модель группового поведения, направленную на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, поскольку запросы котировок торгами не являются, следовательно, данные закупки нельзя рассматривать на предмет наличия правонарушения в виде заключения антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах.

Участник спора заявляет, что решение Марийского УФАС России не соответствует Закону о защите конкуренции, а также нарушает его право на свободное осуществление предпринимательской деятельности (т.1, л.д. 5-10, т.2, л.д. 92).

Общество с ограниченной ответственностью «Призма» (далее – ООО «Призма») в письменном заявлении указало, что в отношении него Марийским УФАС проанализирована только одна процедура определения поставщика - электронный аукцион под порядковым номером 23 в приложении № 1 к оспариваемому решению, в котором принимали участие ООО «Призма» и ООО «Янтарь». Комиссией антимонопольного органа было установлено, что IP-адрес 91.225.78.119, с которого подавались заявки на участие в аукционе, принадлежит ООО «РАФЭЛ». Подача ООО «Призма» и ООО «Янтарь» заявок на участие в электронном аукционе № 0308300032616000393 с одного IР-адреса обусловлена использованием обществами сервера сертификатов поставщика ООО «РАФЭЛ», а не использованием единой инфраструктуры. 

При этом, по мнению заявителя, антимонопольный орган специалистом в области информационных технологий не является, специальными познаниями не обладает, а значит, отвергая доводы обществ и приводя собственные выводы, он должен обосновывать их на экспертных заключениях.

Участник спора указывает, что подача заявок в последний отведенный для этого день является нормальной практикой, поскольку заказчик может внести в аукционную документацию изменения, а участник закупки обязан их учесть, либо заказчик может отменить аукцион. 

Вместе с тем заявки ООО «Призма» и ООО «Янтарь» были созданы в разное время (между датами создания файлов более двух лет разницы, а также различное время последнего сохранения в пределах последнего дня на подачу заявок), разными авторами, имеют разный размер и, судя по числу страниц, слов, знаков, строк, абзацев, разный текст. Данные обстоятельства свидетельствуют о самостоятельной подготовке заявок и самостоятельном участии в электронном аукционе № 0308300032616000393 ООО «Призма» и ООО «Янтарь», а также об отсутствии заведомой осведомленности о будущих действиях друг друга и об отсутствии взаимной обусловленности действий участников электронного аукциона

По утверждению заявителя, Марийским УФАС не было также установлено намеренное поведение ООО «Призма» и ООО «Янтарь» определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели и соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта.

Также заявитель считает, что ответы банков, с приведенной в них информацией, не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку они получены с нарушением законодательства о банковской тайне.

ООО «Призма» ссылается на недоказанность Марийским УФАС России перечисленных в решении признаков картельного соглашения с участием общества (т.2, л.д. 123-129).

В заявлении общество с ограниченной ответственностью «Янтарь» сообщило, что выводы антимонопольного органа в части достижения соглашения, связанного с поддержанием цен на торгах, являются неправомерными.

Общество считает, что 12 закупок, под номерами 24, 28-35, 71, 72, 84 в приложении № 1 к оспариваемому решению, рассмотрены Марийским УФАС России за пределами трехгодичного срока давности, предусмотренного законодателем для дел о нарушении антимонопольного законодательства. Правонарушение, вменяемое ООО «Янтарь», которое самим антимонопольным органом определено как заключение и реализация соглашения, повлекшего устранение конкуренции в рамках процедуры размещения государственного заказа, следует считать оконченным не позднее дат заключения соответствующих контрактов, следовательно, не является длящимся. Таким образом, на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства трехлетний срок с момента окончания предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства истек, что свидетельствует о том, что дело № 02-10/09-18 возбуждено и рассмотрено с нарушением статьи 41.1 Закона о защите конкуренции.

Также участник спора указывает, что 3 закупки под номерами 25, 27 и 84 проводились заказчиками в форме запроса котировок. Данная процедура не только не предусматривает торги, а именно неоднократную подачу ценовых предложений поочередно участниками, но и не позволяет участникам узнать наличие иных конкурентов в закупке и их ценовые предложения и, соответственно, повлиять на них.

Из анализа остальных 19 закупок также не следует наличие сговора между ООО «Янтарь» и иными участниками торгов, так как не проведен анализ поведения каждого участника закупки, не исследована тактика каждого из этих участников, не доказано наличие реальных либо возможных негативных последствий для определенной конкурентной среды, а также что поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом является намеренным для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, что имеется причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цен на торгах, а результат действий соответствует интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно имеется их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, несмотря даже на тот факт, что отдельные лица не принимали участия в аукционах, поддержание цен на которых им вменяют.

Заявитель поясняет, что в торгах, где участвовали ООО «Янтарь» с ООО «Диалан», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Призма», ООО «Фармтатинвест», ООО «Башмединвест», ООО «АйсМед», происходило снижение от 0,5 до 47,08 %, то есть снижение цены имелось, и не только не нарушило, но и отвечало интересам заказчика, который заключил контракт на наиболее выгодных для себя условиях.

В оспариваемом решении отсутствуют доказательства, свидетельствующие о создании препятствий со стороны ООО «Янтарь» и других участников по делу иным потенциальным участникам торгов. Отсутствие заявок иных участников на участие в большинстве рассматриваемых закупок свидетельствует лишь об отсутствии интереса потенциальных участников рынка к предметам указанных аукционов. Действия ООО «Янтарь» не ограничивали доступ к торгам иных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие, предложив свою экономическую обоснованную цену.

Кроме того, ООО «Янтарь» заявляет, что использованные в решении документы содержат банковскую тайну и не могут быть доказательствами по делу с точки зрения их допустимости согласно статье 45.1 Закона о защите конкуренции (т.3, л.д. 94-102).

Общество с ограниченной ответственностью «Диалан» (далее – ООО «Диалан») в заявлении, поданном в Арбитражный суд Республики Марий Эл, указало, что все анализируемые в оспариваемом решении торги на предмет участия в них кого-либо из заявителей с одного IP-адреса, не принадлежащего ни одному из участников торгов, не могут являться ни прямым, ни косвенным доказательством участия ООО «Диалан» в картеле с целью поддержания цен на торгах. Решение Марийского УФАС России, по мнению общества, принято без учета построения информационной сети собственника помещений ООО «РАФЭЛ», у которого ООО «Диалан» их арендует, является непоследовательным, безосновательным и противоречащим доказательствам, имеющимся в материалах дела.

ООО «Диалан» сообщает, что долгое время сотрудничает с ООО «РАФЭЛ» в качестве покупателя и поставщика, а также в качестве арендатора и собственника соответственно, пользуясь всеми правами и обязанностями, предусмотренными как Гражданским кодексом РФ, так и условиями договоров, включая качество получаемого товара и услуг, носящих возмездный характер. 

Целью использования сети собственника помещений для ООО «Диалан» и, как следствие, непреднамеренного использования его IР-адреса, было не заключение антиконкурентного соглашения, а исключительно ведение обычной хозяйственной деятельности с использованием всех материальных и виртуальных ресурсов (в том числе размещенного внутри сети объемного блока документов, подтверждающих качество предлагаемых к поставке товаров ООО «РАФЭЛ» - сертификатов соответствия, деклараций соответствия, регистрационных удостоверений и т.д.), находящихся возмездно в пользовании ООО «Диалан».

Участник спора также считает, что сведения о дате совершения операции, времени использования банковской системы, а также об IР-адресе, с которого осуществлены операции по счетам с использованием банковской системы, в совокупности составляют банковскую тайну. По этой причине имеющаяся в решении информация от банков не может быть использована в качестве доказательств факта наличия антиконкурентного соглашения, поскольку она получена с нарушением закона.

Из проведенного антимонопольным органом анализа поведения ООО «Диалан» при участии в спорных аукционах и котировках следует, что при проведении закупок в 44 случаях из 47 всегда были 2 участника, из них один ООО «Диалан», а вторым участником было непостоянное, а меняющееся лицо. При этом доказательств того, что отсутствие иных участников в аукционах либо смена участников обусловлено стратегией поведения ООО «Диалан» и ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «СтарВита», ООО «Фармтатинвест», Марийским УФАС России не установлено. Кроме того, из анализа также следует, что ООО «Диалан» никогда не участвовало в закупках с ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма» и ООО «Ультрамед», тогда ни о каком сговоре с целью поддержания цен на торгах между ООО «Диалан» и указанными лицами не может идти речи.

По утверждению общества, антимонопольный орган, делая выводы в оспариваемом решении о низком проценте снижения цены на торгах в качестве косвенного признака картеля, ограничился лишь констатацией того, что предложение в рамках проведения указанного аукциона было в процентном соотношении минимальным. Данный вывод не основан на оценке товарного рынка, не имеет экономического обоснования и не подтвержден самостоятельными расчетами государственного органа.

Также ООО «Диалан» полагает, что запросы котировок с участием общества не могут рассматриваться на предмет вменяемого правонарушения в виде заключения антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах, так как таковыми не являются.

Кроме того, по состоянию на 16.05.2018 (момент возбуждения дела в отношении ООО «Диалан») трехлетний срок с момента окончания предполагаемых нарушений по закупкам № 33, 34 и 35 истек, что свидетельствует о том, что дело рассмотрено с нарушением статьи 41.1 Закона о защите конкуренции. Поскольку ценовые предложения подаются именно в момент проведения торгов и фиксируются в протоколе подведения итогов, цены на торгах могут поддерживаться исключительно в момент их проведения, а не в течение длительного времени, следовательно, нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не является длящимся (т.3, л.д. 131-144, т.4, л.д. 29).

В заявлении общества с ограниченной ответственностью «СтарВита» (далее – ООО «СтарВита») указано, что антимонопольный орган не установил ни одного случая совместного участия в торгах ООО «СтарВита» с ООО «Янтарь», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «Ультрамед», ООО «Фармтатинвест» и не привел при этом ни одного доказательства того, что ООО «СтарВита» своими действиями могло способствовать поддержанию цен на торгах, в которых принимали участие данные юридические лица, а также доказательств того, что данные юридические лица своими действиями могли способствовать поддержанию цен на торгах, где участвовало общество. При этом в отношении ООО «СтарВита» и ООО «Янтарь», ООО «АйсМед», ООО «Ультрамед» не установлен ни один из этих признаков, кроме наличия договорных отношений между обществами и ООО «РАФЭЛ» на постоянное сотрудничество. А сотрудничество компаний с одним поставщиком не может само по себе свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах в отсутствие иных признаков.

Заявитель указывает, что ответчик не представил доказательств заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах. Установленные антимонопольным органом закупки с участием ООО «СтарВита» и ООО «Диалан», ООО «СтарВита» и ООО «СТИМУЛ», ООО «СтарВита» и ООО «ОКТАНТ» должны были рассматриваться на предмет заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, в отдельности по каждому составу участников торгов, поскольку ответчик не представил доказательств того, как лица, не участвующие в конкретных торгах по определенному извещению, могут своими действиями поддержать на них цену или создать риск поддержания цены.

ООО «СтарВита» также заявляет, что Комиссия Марийского УФАС России не установила с помощью доказательств в соответствии со статье 45.1 Закона о защите конкуренции такой признак картели как осуществление доступа к системе «Клиент-Банк» с использованием IР и МАС-адресов, так как ответ АО «Райффайзенбанк» не может быть использован в качестве доказательства по делу по причине того, что получен с нарушением закона о банковской тайне.

Кроме того, в отношении ООО «СтарВита» в решении отсутствует какая-либо информация по признакам наличия договоров аренды, находящихся в собственности ООО «РАФЭЛ», наличия устойчивых связей между заявителями, использования единых телефонных номеров при заключении договоров с банками, контрактов, осуществления хозяйственной деятельности по одному адресу.

ООО «СтарВита» заявляет, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18 ответчиком не установлены прямые доказательства, а также достаточная совокупность косвенных доказательств. Фактически антимонопольный орган сделал вывод о наличии антиконкурентного соглашения на основании единственного признака - наличия у всех заявителей по делу гражданско-правовых отношений по поставке товара с ООО «РАФЭЛ» и использования сервера сертификатов, доступ к которому предоставляется ООО «РАФЭЛ» своим покупателям с использования товаросопроводительных документов, что, по его заявлению, не является допустимым (т.4, л.д. 125-134).

В письменном заявлении и дополнении к нему общество с ограниченной ответственностью «Кристалл» (далее – ООО «Кристалл») оспаривает доказанность наличия антиконкурентного соглашения по торгам с участием ООО «СтарВита» (№ 40 в приложении № 1 к решению) и ООО «СТИМУЛ» (№ 74 в приложении № 1 к решению). 

Участник спора заявляет, что действующим законодательством не установлена обязанность участника торгов принимать участие в них (подавать заявки на участие, ценовые предложения) исключительно с IР-адреса, который выделен ему провайдером по договору об оказании услуг. В случае отсутствия ответственного за участие в торгах сотрудника в офисе компании по месту государственной регистрации (например, в случае отъезда) он может принять участие в торгах с личного компьютера при подключении к любой доступной сети, что и произошло в рассматриваемом случае.

Небольшое снижение начальной максимальной цены контракта (далее – НМЦК) в ходе электронного аукциона в отсутствие иных признаков не может служить в качестве доказательства заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, поскольку любой участник подает ценовые предложения в соответствии с заранее произведенным расчетом минимально возможного ценового предложения. А исходя из природы предпринимательской деятельности наиболее полно интересам участников электронного аукциона отвечает заключение контракта по цене, максимально приближенной к НМЦК, поскольку, чем меньше снижение, тем большую прибыль получит такой участник в результате исполнения контракта.

Кроме того, заявитель подтвердил, что ООО «Кристалл» и ООО «СТИМУЛ» используют сервер сертификатов ООО «РАФЭЛ», работающий на основе VPN-соединения, изменяющего IP-адрес клиента на IP-адреса ООО «РАФЭЛ», но при этом принимают участие в торгах с собственных компьютеров, то есть используют свою инфраструктуру. Заявки на участие в электронном аукционе № 0340200018716000123 (аукцион № 74) были созданы разными пользователями на разных компьютерах, а небольшая разница во времени создания, изменения файлов и подачи заявок на торговую площадку сама по себе не подтверждает наличие антиконкурентного соглашения.

Комиссией Марийского УФАС России установлены единичные случаи выхода ООО «Кристалл» в банковскую систему с IР-адресов, принадлежащих ООО «РАФЭЛ»: девять случаев в 2016 году, три случая в 2017 году, три случая в 2018 году, что подчеркивает случайный характер изменения IР-адреса, не связанный с использованием инфраструктуры ООО «РАФЭЛ».

Кроме того, ответ ПАО «Сбербанк России» содержит информацию, составляющую банковскую тайну, а, следовательно, не может использоваться в качестве доказательства.

Перечисление ООО «Кристалл» за ООО «Октант» задатков для участия в конкурентных процедурах также, по мнению общества, не подтверждает наличия антиконкурентного соглашения.

Кроме того, ООО «Кристалл» настаивает на незаконности пункта 2 оспариваемого решения и считает, что в отношениях координации всегда есть два участника – координатор и координируемый, и признание общества координируемым порочит его деловую репутацию (т.6, л.д. 94-99, 114).

В заявлении общества с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ» (далее – ООО «СТИМУЛ») указано на отсутствие состава вменяемого антимонопольного правонарушения. По утверждению общества, буквальное толкование пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не рассматривает поддержание цен в запросе котировок как последствие заключенного антиконкуретного соглашения и не образует состав антимонопольного нарушения.

Заявитель сообщает, что из анализируемой антимонопольным органом информации по торгам, где участвовало ООО «СТИМУЛ», нет ни одного факта совпадения в IP-адресах при подаче ценовых предложений, то есть в момент фактического прохождения электронного аукциона сговор между участниками торгов антимонопольным органом не доказан. 

По мнению общества, также не доказан факт сговора путем использования единой инфраструктуры между участниками определения поставщика, так как в материалах дела имеется достаточно доказательств от ООО «РАФЭЛ», от провайдеров, от операторов торговых площадок о возможностях непреднамеренного изменения IP-адресов с помощью программного обеспечения OpenVPN. Данное изменение никак не связано с противоправными действиями, а является технической, но не фактической подменой IP-адреса.

Кроме того, ООО «СТИМУЛ» никогда ни фактически, ни юридически не располагалось в одном месте нахождения с участниками по делу. Более того, ООО «СТИМУЛ» имеет юридический адрес в городе Ижевске и филиалы в г. Екатеринбурге и г. Перми, что еще раз подтверждает наличие собственной и достаточной инфраструктуры для участия в торгах и отсутствие какого-либо сговора (и необходимости в нем) с участниками по делу. 

Участник спора заявляет, что в отношении ООО «СТИМУЛ» не установлена вина ни по одному из признаков вменяемого нарушения. Нарушений формирования НМЦК антимонопольным органом не выявлено, следовательно, любое снижение цены в торгах либо отказ от дальнейшего снижения является экономически обоснованным для ООО «СТИМУЛ», как для субъекта малого предпринимательства. Ни одна заявка ООО «СТИМУЛ» на участие в аукционах по числу страниц, количеству слов, знаков, строк и абзацев не совпадает с заявками иных участников торгов. Наличие договора постоянного сотрудничества между ООО «РАФЭЛ» и ООО «СТИМУЛ», предметом которого выступает поставка медицинских изделий, не может выступать доказательством нарушения антимонопольного законодательства. Единообразное поведение участников торгов, выразившееся в непреднамеренном использовании идентичных IP-адресов, объясняется непредумышленным невиновным поведением ООО «СТИМУЛ» в связи с использованием IP-адресов, принадлежащих компании, не являющейся конкурентом ООО «СТИМУЛ» и обслуживающей и поддерживающей каталог сертификатов на поставляемые товары. Устойчивые связи через учредителей, через сотрудников, через арендные отношения, через заемные средства у ООО «СТИМУЛ» с участниками по делу отсутствуют.

Также общество указало на истечение сроков давности с момента окончания предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства и нарушение статьи 41.1 Закона о защите конкуренции (т.6, л.д. 126-130).

Общество с ограниченной ответственностью «УльтраМед» (далее – ООО «УльтраМед») заявляет о принятии оспариваемого решения на основании доказательств, полученных с нарушением законодательства о банковской тайне.

Общество указывает, что смена IP-адреса ООО «УльтраМед» на IP-адрес ООО «РАФЭЛ», а также смена IP-адреса ООО «ОКТАНТ» на IP-адрес ООО «РАФЭЛ» при подаче заявок на участие в электронном аукционе № 0168200002417000921 произошла непреднамеренно в силу объективных причин и не связана с антиконкурентным соглашением, что подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами в виде консультаций специалистов и не опровергнуто Комиссией антимонопольного органа. Совпадение IP-адреса установлено только на этапе подачи заявок, совпадение IP-адреса на этапе подачи ценовых предложений, а также при подписании контракта не установлено, что также является доказательством непреднамеренности использования одного IP-адреса.

Заявитель считает, что снижение НМЦК нельзя рассматривать в качестве признака заключения антиконкурентного соглашения без изучения экономического обоснования ценовых предложений, которое ответчиком не проводилось.

Разница во времени поступления файлов, содержащихся в составе заявок участников, на торговую площадку также, по мнению ООО «УльтраМед», не может рассматриваться в качестве признака заключения антиконкурентного соглашения, поскольку в соответствии с частью 7 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) участник электронного аукциона вправе подать заявку на участие в таком аукционе в любое время с момента размещения извещения о его проведении до предусмотренных документацией о таком аукционе даты и времени окончания срока подачи на участие заявок.

Кроме того, участник спора заявляет, что Комиссией Марийского УФАС России не установлен ни один факт совместного участия в торгах с ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «Фармтатинвест».

В дополнении к заявлению ООО «УльтраМед» указало на отсутствие у членов комиссии полномочий по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (т.7, л.д. 1-3, т.49, л.д. 1-2).

В письменном заявлении общество с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ» (далее – ООО «ОКТАНТ») указывает, что оспариваемое решение Марийского УФАС России не соответствует части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, поскольку антимонопольным органом не установлено, какими действиями участники предполагаемого картеля способствовали поддержанию цен на тех торгах, в которых они не принимали участие. По мнению общества, антимонопольному органу надлежало определять круг участников предполагаемого картеля по кругу участников выявленных процедур определения поставщика и приводить доказательства в подтверждение каждого отдельно взятого предполагаемого антиконкурентного соглашения и соответствующим образом формулировать резолютивную часть решения.

ООО «ОКТАНТ» также заявило, что оспариваемое решение было принято 15.02.2019, то есть по истечении трех лет с момента подписания протоколов проведения электронных аукционов по всем указанным процедурам определения поставщика с участием общества.

Участник спора считает, что решение Марийского УФАС России принято на основании недопустимых доказательств, полученных с нарушением Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», так как в нем использованы сведения, содержащие банковскую тайну.

Кроме того, ООО «ОКТАНТ» заявляет, что ответчиком не установлено наличие договоров аренды нежилых помещений, находящихся в собственности ООО «РАФЭЛ», осуществление хозяйственной деятельности по одному адресу с иными участниками дела, наличие перечислений, в том числе, заемных отношений, наличие устойчивых связей с иными участниками предполагаемого картеля, а также подачи заявок, ценовых предложений и участие в электронных аукционах с использованием единой инфраструктуры.

Помимо этого, ООО «ОКТАНТ» считает не доказанным наличие антиконкурентного соглашения с другими заявителями, которые участвовали в закупках совместно с обществом (т.7, л.д. 33-41). 

Общество с ограниченной ответственностью «Фармтатинвест» в заявлении указало, что считает выводы Марийского УФАС России ошибочными и недостаточными для квалификации участия общества в антиконкурентном соглашении с иными заявителями. 

При осуществлении хозяйственной деятельности ООО «Фармтатинвест» используется доступ к каталогу сертификатов ООО «РАФЭЛ». Вероятность непреднамеренного использования IР-адресов, принадлежащих ООО «РАФЭЛ», могла возникнуть из-за того, что данные по настройкам программного обеспечения, которое использовалось для доступа к серверу сертификатов компании, не были удалены в процессе, когда сервер сертификации перешел на публичную версию, ввиду чего это же подключение использовалось в будущем для доступа к другим сервисам.

Общество считает, что запросы котировок, в которых оно принимало участие, не могут свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения, поскольку такая форма закупок не имеет отношения к торгам. Реализовать поддержание цен в запросе котировок и ограничить доступ иных участников фактически и юридически невозможно.

ООО «Фармтатинвест» полагает ошибочным вывод антимонопольного органа относительно того, что наличие договорных отношений (независимо от типа гражданско-правового договора: поставка, аренда, заем и др.) может служить бесспорным признаком заключения соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. По мнению участника спора, наличие договора аренды с ООО «РАФЭЛ» и совпадающего до дома юридического адреса также не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, по утверждению заявителя, отсутствует причинно-следственная связь между деятельностью ООО «Фармтатинвест», которую описывает Марийское УФАС России, и поддержанием цен на торгах не только в закупках с участием компании, но и в закупках, где общество никогда не принимало участие, а также между деятельностью ООО «Фармтатинвест» и ООО «РАФЭЛ» как координатора экономической деятельности, действия которого по отношению к обществу, как обязательные к исполнению и влияющие тем или иным образом на финансовые показатели ООО «Фармтатинвест», также не получили отражения в оспариваемом решении.

Также общество заявило о нарушении сроков, установленных статьей 41.1 Закона о защите конкуренции при возбуждении и рассмотрении дела (т.7, л.д. 98-105, 135). 

В письменном заявлении общества с ограниченной ответственностью «Башмединвест» (далее – ООО «Башмединвест») указано, что Комиссией Марийского УФАС России не были установлены случаи совместного участия в торгах с ООО «СТИМУЛ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест», ООО «ИНТЭК». В связи с этим ответчик не может рассматривать взаимоотношения ООО «Башмединвест» с данными лицами на предмет заключения антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах. Иных причин считать общество заключившим антиконкурентное соглашение в оспариваемом решении не названо.

Что касается совместного участия в торгах ООО «Башмединвест» с ООО «Янтарь» и ООО «ОКТАНТ», то Комиссия антимонопольного органа не привела ни одного бесспорного доказательства наличия между указанными лицами соглашений с целью подержания цен на торгах, которое не было бы опровергнуто в ходе рассмотрения дела.

По мнению участника спора, одной лишь констатации использования при подаче заявок и ценовых предложений одного и того же IР-адреса недостаточно. При использовании ООО «Башмединвест», ООО «Янтарь» и ООО «ОКТАНТ» сервера сертификатов ООО «РАФЭЛ» IР-адреса этих компаний меняются на IР-адрес ООО «РАФЭЛ», при этом все компании используют собственные помещения и компьютеры. В рассматриваемом случае ответчиками по делу было доказано, а антимонопольным органом не опровергнуто, что совпадение IP-адреса связано с использованием одного и того же программного обеспечения, меняющего IP-адрес на IP-адрес компании – собственника данного программного обеспечения. Кроме того, во всех трех рассмотренных комиссией аукционах совпадение IP-адреса происходило на разных этапах проведения закупки, и никогда не происходило на всех его этапах, что свидетельствует об отсутствии синхронности и единообразия в действиях заявителей.

ООО «Башмединвест» также указывает, что действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать НМЦК. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены. Более того, существует определенная презумпция соответствия НМЦК реальным рыночным ценам на соответствующий товар. Экономическая составляющая условий участия в каждом аукционе Комиссией Марийского УФАС России не исследовалась.

По мнению общества, антимонопольный орган не представил доказательств в подтверждение наличия между участниками аукционов картели, выводы ответчика носят предположительный характер, поскольку им не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах. Комиссией не установлено использование ООО «Башмединвест» совместно с ООО «Янтарь» и ООО «ОКТАНТ» единой инфраструктуры при подаче заявок и участии в электронных аукционах, осуществлении доступа к системе «Клиент-Банк», не установлена устойчивая модель по отказу от конкурентной борьбы при участии в электронных аукционах, совпадение свойств файлов заявок, наличие перечислений, в том числе, заемных отношений, наличие устойчивых связей, использование единых телефонных номеров, осуществление хозяйственной деятельности по одному адресу (т.8, л.д. 5-14).

Общество с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ» (далее – ООО «ПАРЭТ») заявило, что Комиссия антимонопольного органа неправомерно рассмотрела на предмет заключения антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах извещения о проведении запроса котировок, в которых участвовало общество, поскольку участники могут подать только одно ценовое предложение без права его изменения, количество участников и их ценовые предложения становятся известны другим участникам запроса котировок только на этапе вскрытия конвертов и открытия доступа к поданным в форме электронных документов таким заявкам, рассмотрения и оценки заявок. И в такой ситуации недобросовестные участники запроса котировок не могут повлиять на цену, предложенную другими участниками данной формы закупок.

Также ООО «ПАРЭТ» полагает, что заключение соглашения для поддержания цен на торгах не является длящимся правонарушением, поскольку совершается в определенный момент времени, а именно в момент проведения торгов. В связи с чем трехлетний срок давности по делу о нарушении антимонопольного законодательства в форме заключения антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах исчисляется с даты заключения контракта. Контракт по результатам электронного аукциона 0162300005314003445 от 01.07.2014 заключен 04.08.2014, трехлетний срок давности истек 04.08.2017, то есть до момента привлечения общества ответчиком по делу о нарушении антимонопольного законодательства (06.12.2018) и до момента вынесения оспариваемого решения (15.02.2019).

Общество также указало, что ООО «ПАРЭТ» и ООО «Фармтатинвест» вполне могли создать файлы на своих компьютерах в одно и то же время, однако файлы были созданы еще до публикации извещения о торгах, в поддержании цен на которых они обвинены. Комиссия Марийского УФАС России не установила единое авторство (создание на одном компьютере) данных файлов. Кроме того, неясно, какое именно содержание было в этих файлах в момент их создания, вполне вероятно, что раз участники используют для подготовки заявки файл, созданный еще до публикации извещения, то в этом файле могли быть, к примеру, фирменный бланк, реквизиты и т.д., то есть информация, не относящаяся к предмету анализируемых торгов.

По мнению заявителя, название учетной записи «tender» не является уникальным. Следовательно, учетная запись, в которой работает соответствующий специалист, вполне логично может иметь такое название.

Участник спора сообщает, что ООО «Фармтатинвест» и ООО «ПАРЭТ» одновременно арендовали у ООО «РАФЭЛ» нежилые помещения, расположенные по адресу: ул. Марата Гафури, д. 71, здание 216, на протяжении трех месяцев в 2016 году. Однако в данный период антимонопольным органом не было установлено случаев совместного участия данных компаний в торгах, а извещение о проведении электронного аукциона № 0815200000116000648 было опубликовано только 29.06.2016, то есть после того как ООО «ПАРЭТ» перестало арендовать помещения по указанному адресу. Следовательно, данное обстоятельство не может быть использовано в качестве доказательства по причине неотносимости.

Общество указывает, что период проведения торгов и исполнения контрактов по их результатам совпадает с периодом наличия финансовых операций (сделок) между участниками данных торгов ООО «ПАРЭТ» и ООО «Фармтатинвест». Однако данный факт не подтверждает наличие антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах, поскольку победителем данных торгов является ООО «ПАРЭТ», а в отношениях с ООО «Фармтатинвест» ООО «ПАРЭТ» выступает в качестве продавца, а не покупателя, то есть отсутствует взаимосвязь между данным фактом и анализируемым электронным аукционом (т.9, л.д. 26-41).

Также в Арбитражный суд Республики Марий Эл обратилось общество с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ» (далее – ООО «РАФЭЛ») с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения Марийского УФАС России от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18, а также предписания от 15.02.2019 по делу № 02-10/09-18 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В заявлении и дополнениях к нему указаны доводы о том, что Марийским УФАС России исследовались договоры поставки, заключенные между ООО «РАФЭЛ» и другими заявителями на поставку медицинских изделий, где указанные субъекты выступали покупателями товара, а общество их поставщиком. В связи с этим, по мнению заявителя, исходя из пункта 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции, такие действия должны рассматриваться как вертикальные соглашения. В части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции приведён ограниченный перечень запрещенных действий в рамках вертикальных соглашений. Такие запрещённые действия антимонопольным органом в отношении ООО «РАФЭЛ» в ходе рассмотрения дела не установлены. По заявлению общества, ответчиком не установлена доля ООО «РАФЭЛ» на рынке медицинских изделий, а также не проведена обязательная процедура определения допустимости «вертикального» соглашения в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, заявитель считает, что Марийским УФАС России существенно нарушена процедура рассмотрения дела, а действия ООО «РАФЭЛ» являются допустимыми в силу статей 12 и 13 Закона о защите конкуренции и выражаются исключительно в поставке медицинских изделий и техники как участникам спора, так и иным покупателям на территории России.

ООО «РАФЭЛ» сообщает, что сотрудник ФИО7, которая, по утверждению ответчика, и является тем самым автором заявок на участие в торгах 2014 года от ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ» и ООО «Диалан» под учетной записью ФИО7, в период проведения анализируемых торгов находилась в отпуске по беременности и родам, а также по уходу за ребенком. 

Сотрудник ООО «РАФЭЛ» ФИО8 является учредителем ООО «Янтарь», а ФИО9 в период рассмотрения дела являлся одним из участников ООО «Диалан», однако данное обстоятельство не может рассматриваться как бесспорный аргумент воздействия ООО «РАФЭЛ» на хозяйственную деятельность ООО «Янтарь» и ООО «Диалан».

Участник спора полагает, что наличие между ООО «РАФЭЛ» и его контрагентами заключенных договоров поставки не может служить основанием признания общества координатором их экономической деятельности только потому, что у каждого покупателя действительно имеется заинтересованность в покупке товара, а у поставщика - в его поставке, но не факт, что в рассматриваемом деле имелась общая заинтересованность заявителей в поставке и покупке товара для участия именно в анализируемых антимонопольным органом торгах.

ООО «РАФЭЛ» указывает, что является собственником многих объектов недвижимости в различных регионах России и, как следствие, имеет возможность извлекать из пользования этими объектами прибыль. Между ООО «РАФЭЛ» и ООО «ПАРЭТ», ООО «Диалан», ООО «Фармтатинвест», ООО «Янтарь» в различное время имелись договоры аренды, форма которых является стандартной с точки зрения гражданского законодательства, а право на преимущественное продление договора аренды, которое ответчик вносит в список условий, которые характеризуют заявителя как координатора, напротив ущемляет право ООО «РАФЭЛ» на передачу недвижимости по окончанию действия договора иному арендатору по более выгодной цене и на более продолжительный срок. Следовательно, наличие возмездных арендных отношений с ООО «ПАРЭТ», ООО «Диалан», ООО «Фармтатинвест» и ООО «Янтарь» не может расцениваться как один из совокупных признаков наличия координации экономической деятельности со стороны ООО «РАФЭЛ» не только указанных выше лиц, но и тех лиц, с которыми никогда и не было арендных отношений.

Относительно финансовых операций между ООО «РАФЭЛ» и другими заявителями, наличие которых Марийское УФАС России также относит к одному из совокупных признаков координации экономической деятельности с последствиями в виде поддержания цен на торгах, то таких операций, как перечисление денежных средств за товар, просто не может не быть, так как любая поставка носит возмездный характер, где, в рассматриваемом случае, общество является поставщиком, а остальные заявители – покупателями. Кроме того, в период проведения однократной финансовой операции в виде нецелевого займа 15.06.2016 (срок пользования которым составил 15 дней) между ООО «РАФЭЛ» и ООО «Фармтатинвест» последнее общество не принимало участия ни в одной закупке, перечисленной в приложениях № 1 и № 4 к оспариваемому решению.

По поводу совпадения IP-адресов ООО «РАФЭЛ» пояснило, что наличие и поддержание каталога сертификатов, размещенного на сервере ООО «РАФЭЛ» и которым пользуются покупатели медицинских изделий, не может являться координацией экономической деятельности, а является исключительно маркетинговыми мероприятиями. При использовании VPN-соединения, которое технически позволяет любому контрагенту воспользоваться каталогом сертификатов, размещенных на сервере ООО «РАФЭЛ», при долгосрочном нахождении на сервере либо не отключения выхода из него, и при одновременном совершении иных операций в интернете, допускается внешнее изменение IP-адресов с принадлежащего контрагенту на IP-адрес ООО «РАФЭЛ». 

Кроме того, общество считает, что в оспариваемом решении отсутствует описание и расположение той самой единой инфраструктуры, которой пользуются заявители для участия в торгах, а также описание системы, по которой ООО «РАФЭЛ» их координирует, распределяя торги. Более того, на отсутствие системы и использование единой инфраструктуры указывает и непостоянство изменений IP-адресов контрагентов на IP-адреса ООО «РАФЭЛ». Все выводы Марийского УФАС России про использование единой инфраструктуры построены на предположениях и догадках членов комиссии без учета материалов дела и без подтвержденных фактов наличия у каждого лица собственной достаточной инфраструктуры для участия в торгах. Все контрагенты заявителя по вменяемому нарушению части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции подтвердили их самостоятельную деятельность без какого-либо участия ООО «РАФЭЛ».

Участник спора настаивает на незаконности оспариваемого решения также по причине использования в решении доказательств, содержащих банковскую тайну, тайну связи и персональные данные, полученных с нарушением закона (т.4, л.д. 87-96, 113-114, т.49, л.д. 24-27).

В судебном заседании представители заявителей поддержали заявленные требования в полном объеме (протокол судебного заседания от 14.08.2019).

Определениями арбитражного суда на основании статьи 130 АПК РФ заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзывах на заявления, дополнениях к ним и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятых им решения и предписания. 

Антимонопольный орган пояснил, что последовательные действия заявителей свидетельствуют о наличии заключенного антиконкурентного соглашения, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников картеля. Заключение картельного соглашения подтверждается анализом документов (информации), представленных электронными торговыми площадками; прямыми и косвенными доказательствами, полученными в ходе рассмотрения дела; документами (информацией), представленными по запросам и определениям Марийского УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства; результатами проведенного анализа состояния конкуренции.

Ответчик отметил, что совокупность собранных по делу доказательств подтверждает: 1) минимальное снижение НМЦК (отсутствие снижения НМЦК) по результатам проведения рассматриваемых открытых аукционов в электронной форме (далее – ОАЭФ); 2) устойчивую модель поведения ответчиков, состоящую в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных ОАЭФ; 3) подачу заявок, ценовых предложений и участие в электронных аукционах с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов); 4) осуществление доступа к системе «Клиент-Банк» с использованием IP и MAC-адресов, принадлежащих иным заявителям; 5) совпадение свойств файлов заявок на участие в ОАЭФ; 6) наличие договорных отношений между заявителями и ООО «РАФЭЛ» на постоянное сотрудничество; 7) наличие договоров аренды нежилых помещений, находящихся в собственности ООО «РАФЭЛ»; 8) наличие перечислений между обществами, в т.ч. заемных отношений; 9) наличие устойчивых связей между заявителями; 10) использование единых телефонных номеров при заключении договоров с банками, контрактов; 11) осуществление хозяйственной деятельности по одному адресу.

Таким образом, Комиссией Марийского УФАС России доказано, что ООО «Янтарь», ООО «Стимул», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» с целью поддержания цен на торгах на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения было заключено антиконкурентное соглашение, которое реализовывалось данными компаниями, что нарушает пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом ООО «РАФЭЛ», не являясь участником рынка реализации изделий медицинского назначения на торгах, осуществляет координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов по участию в торгах, а также реализует систему распределения торгов, что является нарушением части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Относительно довода, что картельный сговор с целью снижения, повышения или подержания цен на торгах невозможен при проведении запроса котировок, государственный орган указал, что основными признаками торгов являются, в том числе: состязательность участников торгов, претендующих на заключение договора; заключение по результатам торгов договора с победителем; обязательность заключения договора между организатором торгов и победителем, обеспечиваемая неблагоприятными последствиями в случае уклонения одного из них от заключения договора. Таким образом, для квалификации процедуры в качестве торгов важно не название данной процедуры, а её существо и природа. Исходя из этого, такие процедуры как запрос предложений и запрос котировок являются торгами.

По поводу довода заявителей об истечении срока, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции (по отдельным закупкам, указанным в приложениях к спорному решению), Марийское УФАС России пояснило, что согласно пункту 3 статьи 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. 

Антимонопольным органом установлено наличие между заявителями устного соглашения, в рамках реализации которого они участвовали в торгах с целью поддержания цен. С учетом определения закупки, данным в Законе о контрактной системе, реализация указанного соглашения продолжалось по дату исполнения контрактов (договоров), заключенных по результатам торгов, в которых общества участвовали в рамках реализации выявленного соглашения. Кроме того, реализация данного соглашения выразилась не только в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении НМЦК, но и в фактическом разделе товарного рынка по составу продавцов.

Таким образом, основания для прекращения производства в связи с истечением срока давности рассмотрения дела отсутствовали, поскольку заявителям вменяется не только заключение, но участие и реализация соглашения, следовательно, выявленный картель является длящимся нарушением.

Марийское УФАС России заявило, что вопреки доводам обществ, комиссией был в полной мере оценен довод заявителей в части использования VPN-соединения, через который происходит непреднамеренное изменение IP-адреса.

Им установлено, что для использования каталога сертификатов ООО «РАФЭЛ» заявителям необходимо было подключаться к указанному серверу, для чего требовалось знать его идентификационные данные (данные ID и пароля). Данный факт, наоборот, подтверждает наличие соглашения между обществами, поскольку, конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства. Подключаясь к серверу каталога сертификатов ООО «РАФЭЛ» и в последующем участвуя в конкурентных процедурах через IP-адреса ООО «РАФЭЛ», заявители пользовались выходом в сеть Интернет для подачи заявок и ценовых предложений на торгах через сервер сертификатов ООО «РАФЭЛ» при полном отсутствии такой необходимости. При этом выход в сеть «Интернет», подключения к Клиент-банку совершались на протяжении более 3-х лет.

Возражая на заявления обществ, антимонопольный орган указывает, что при наличии мотивов для получения соответствующей информации в целях реализации своих полномочий антимонопольный орган вправе запрашивать и получать документы и информацию без ограничений по срокам, составу и объему, в том числе сведения, составляющие банковскую тайну. В связи с этим режим банковской тайны не является препятствием для использования антимонопольными органами сведений, полученных от банка, поскольку данные сведения имеют специальный режим хранения, доступа и не подлежат разглашению. Кроме того, по мнению ответчика, информация об IР и МАС-адресах не может быть отнесена к банковской тайне, поскольку запрос у банка сессий (IР, МАС-адреса) через Интернет-банк между банком и клиентом - это только запрос о том была ли такая связь (непосредственное соединение). Эти сведения не отражают расчетно-денежных отношений. Следовательно, по утверждению Марийского УФАС России, доказательства получены с учетом действующего законодательства, являются законными и допустимыми в силу статьи 64 АПК РФ.

Относительно доводов о правомочности комиссии ответчик сообщил, что Комиссия по рассмотрению дела № 02-10/09-18 являлась правомочной, что подтверждается представленными приказами (т.2, л.д. 107-110, т.3, л.д. 79-81, 118-122, т.4, л.д. 21-25, 108-110, т.6, л.д. 80-82, 116-118, 140-144, т.7, л.д. 19-22, 83-88, 128-132, т.9, л.д 14-17, т.10, л.д. 89-93, т.49, л.д. 42-47).

В судебном заседании ответчик просил оставить заявления без удовлетворения (протокол судебного заседания от 14.08.2019).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «ИНТЭК».

Третье лицо, ФИО2, в отзыве на заявление, дополнениях к нему указало, что позицию Марийского УФАС поддерживает полностью, так как оспариваемое решение подробно раскрывает и содержит доказательства о заключении антиконкурентного соглашения, при этом из решения видно, что большая группа фирм (заявители) пользовались IP и MAC-адресами, зарегистрированными на ООО «РАФЭЛ», при проведении торгов, а также при банковских операциях. Технические ошибки исключены, так как пользование IP и MAC-адресами носит системный характер, а порядка 90% торгов выигрывались с единственным участником на полную сумму или двумя участниками (третьими лицами) с шагом на понижение 0,5-1%.

По мнению третьего лица, анализ открытых данных показывает, что ООО «РАФЭЛ» организовало группу фирм, которые на территории Марий Эл, Чувашской Республики, Пензенской области, Саратовской области, Башкирии и других областей Российской Федерации занимались государственными торгами в форме аукционов, запросов котировок, прямых поставок и т.п. Фирмы непосредственно на местах, в лечебных учреждениях проводили работу по сбыту своей продукции. При этом в технических заданиях конкурсной документации заказчиками прописывались технические параметры объектов закупок таким образом, чтобы не были доступны конкурентам. Техническая реализация такой схемы работы подтверждается IP и MAC-адресами, принадлежащими ООО «РАФЭЛ», незаконно используемыми другими участниками соглашения. В настоящее время заявители ведут работу непосредственно со своих компьютеров, а не с центрального сервера ООО «РАФЭЛ» (т.2, л.д. 98-99, т.4, л.д. 64-74, т.49, л.д. 64-79). 

ФИО2, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в ее отсутствие.

Третье лицо, общество с ограниченной ответственностью «ИНТЭК», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, отношение к заявлениям в письменной форме не выразило. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям. 

Из материалов дела следует, что в Марийское УФАС России жалоба индивидуального предпринимателя ФИО2 на положения аукционной документации электронного аукциона на поставку одноразовых медицинских изделий (т.11, л.д. 37-40).

По результатам рассмотрения жалобы решением Комиссии Марийского УФАС России от 26.01.2018 по делу № 02-06/08-18 жалоба индивидуального предпринимателя признана частично обоснованной, в действиях государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл «Республиканский противотуберкулезный диспансер» выявлено нарушение Закона о контрактной системе. Кроме того, материалы дела № 02-06/08-18 переданы соответствующему структурному подразделению Марийского УФАС России для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (т.11, л.д. 41-43).

Приказом руководителя Марийского УФАС России от 14.05.2018 № 67 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.11, л.д. 77).

В частности, Комиссией Марийского УФАС России установлено, что ООО «СТИМУЛ», ООО «Янтарь», ООО «Диалан», ООО «ОКТАНТ» участвуют в конкурентных процедурах с одних и тех же IP-адресов=83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119.

Согласно сведениям, предоставленным провайдерами, IP-адреса=83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119 принадлежат ООО «РАФЭЛ» (т.11, л.д. 122, 124).

Определением Марийского УФАС России от 15.08.2018 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика привлечено ООО «РАФЭЛ» по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.11, л.д. 133-135).

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом сделаны запросы на электронные торговые площадки, в ответ на которые представлены сведения, что ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «ИНТЭК», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» участвуют в конкурентных процедурах также с одних и тех же IP-адресов=83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119.

Письмом от 16.10.2018 № АЦ/83572/18 Марийскому УФАС России были предоставлены полномочия на рассмотрение дела № 02-10/09-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части заключения антиконкурентного соглашения хозяйствующими субъектами, зарегистрированными и принимающими участие в торгах в различных субъектах Российской Федерации (т.12, л.д. 96).

Определением от 06.12.2018 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «ИНТЭК», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.12, л.д. 137-141).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18 в действиях ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, указанных в Приложениях № 1, № 4 (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 решения в действиях ООО «РАФЭЛ» признано нарушение части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении координации экономической деятельности вышеуказанных хозяйствующих субъектов, приведшей к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 3 решения рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ИНТЭК» по признакам нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции прекращено.

Пунктом 4 решения предусмотрена выдача ООО «РАФЭЛ» обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Пункт 5 решения предусматривает направление решения по делу в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.

Также решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административных производств в отношении лиц, допустивших нарушение (пункт 6 решения) (т.1, л.д. 46-109). 

По предписанию от 15.02.2019 по делу № 02-10/09-18 о прекращении нарушения антимонопольного законодательству ООО «РАФЭЛ» необходимо прекратить нарушение части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно с момента получения предписания прекратить осуществление экономической координации ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест», приведшей к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.2, л.д. 115-116).

Считая решение антимонопольного органа недействительным, ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» оспорили его в судебном порядке. 

При этом ООО «Янтарь»» оспаривает решение в полном объеме. ООО «АйсМед», ООО «Диалан, ООО «ОКТАНТ», ООО «Башмединвест», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» не согласны с пунктами 1, 5, 6 решения. ООО «СТИМУЛ» просит признать недействительными пункты 1 и 6 решения. ООО «Кристалл» настаивает на незаконности пунктов 1, 2, 5, 6 решения.

ООО «РАФЭЛ», не согласившись с пунктом 2 решения Марийского УФАС России и предписанием, также обратилось с заявлением о признании их недействительными в судебном порядке.

Законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов проверены арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Тем самым по смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что такие условия отсутствуют, поскольку решение и предписание антимонопольного органа соответствуют законодательству и не нарушают права заявителей.

Марийское УФАС России обоснованно рассмотрело спор о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции. Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции действие закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. 

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения. В силу статей 23, 41 и 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения и выдавать предписания по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Предмет судебного спора образуют разногласия заявителей и антимонопольного органа о создании картеля и о доказанности участия каждого из заявителей в антиконкурентном соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

По мнению антимонопольного органа, общества участвовали в заключении и реализации соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством, координатором которого являлось ООО «РАФЭЛ». Заявители настаивают на недоказанности нарушения Закона о защите конкуренции и нарушениях антимонопольным органом процедуры сбора доказательств по делу и рассмотрения дела.

Однако такая позиция обществ противоречит нормам права и опровергается собранными антимонопольным органом доказательствами. 

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 указанного Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

Антимонопольным органом доказано заключение заявителями антиконкуррентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует, что Комиссией Марийского УФАС России проанализировано 93 конкурентных процедуры по Закону о контрактной системе и 39 закупок, проводимых по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), в которых в течение 2014-2017 годов принимали участие заявители, за исключением ООО «РАФЭЛ» (т.1, л.д. 93-97, 103-104). 

Антимонопольным органом установлено, что ООО «РАФЭЛ» не участвует в государственных и муниципальных закупках, а также в закупках, проводимых юридическими лицами. При этом все заявители состоят в гражданско-правовых отношениях с ООО «РАФЭЛ» как с единым поставщиком медицинских товаров и изделий.

В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок документов и сведений Комиссией антимонопольного органа выявлено, что для участия в торгах хозяйствующие субъекты-заявители использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса (уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети), MAC-адреса (уникальный идентификатор, присваиваемый каждой единице компьютерного оборудования) (т.45, л.д. 65).

Так, ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Диалан», ООО «Кристалл», ООО «ОКТАНТ», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «Стимул», ООО «УльтраМед», ООО «Янтарь», ООО «Фармтатинвест» участвуют в конкурентных процедура с IP-адресов 83.69.113.78, 91.225.78.119, 95.182.66.146 (т.1, л.д. 97 оборотная сторона -98).

При этом IP-адреса=83.69.113.78, 95.182.66.146 принадлежат ООО «РАФЭЛ» с 01.01.2014, IP-адрес=91.225.78.119 - с 13.04.2016 (т.11, л.д. 122, 124).

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Совершение действий, связанных с подачей заявок или ценовых предложений с персональных компьютеров, имеющих один IP-адрес, указывает на то, что участники во время совершения указанных действий находились по фактическому адресу подключения к сети интернет в рамках договора на предоставление услуг связи.

Таким образом, ООО «Янтарь», ООО «Стимул», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» осуществляли подачу заявок, подачу ценовых предложений и подписание контрактов, используя единую инфраструктуру. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны заявителей возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

Общества не оспаривают факта осуществления подачи заявок и ценовых предложений с IP-адресов, принадлежащих ООО «РАФЭЛ», однако утверждают о непреднамеренном изменении IP-адресов, связанных с использованием каталога сертификатов, размещенного на сервере ООО «РАФЭЛ», которым пользуются покупатели медицинских изделий с помощью VPN-соединений.

Доводы заявителей, вопреки утверждениям, были оценены антимонопольным органом, и установлено, что для использования каталога сертификатов ООО «РАФЭЛ» обществам необходимо было подключаться к вышеуказанному серверу, для подключения к которому требовалось знать его идентификационные данные (данные ID и пароля). 

Следовательно, подключаясь к серверу каталога сертификатов ООО «РАФЭЛ» и в последующем участвуя в конкурентных процедурах через IP-адреса ООО «РАФЭЛ», общества пользовались выходом в сеть Интернет для подачи заявок и ценовых предложений на торгах через сервер сертификатов ООО «РАФЭЛ» при полном отсутствии такой необходимости. При этом указанные действия совершались на протяжении более 3х лет.

Кроме того, анализ информации, предоставленной банками, позволяет прийти к выводу, что заявителями осуществляется доступ к системе «Клиент-Банк» также с использованием IP-адреса ООО «РАФЭЛ» (т.1, л.д. 107-108). Более того, общества используют IP-адреса (т.1, л.д. 56-58), а также MAC-адреса (индивидуальный идентификатор компьютерного оборудования) друг друга (т.1, л.д. 58 оборотная сторона-59).

Сбои в процессе тестирования программного обеспечения и неверная маршрутизация при выходе в сеть Интернет, на которой настаивают заявители, не принимаются судом в качестве оснований, опровергающих выводы антимонопольного органа, поскольку доказательства сбоев не представлены, а из анализа, проведенного комиссией ответчика, следует, что использование IP-адресов ООО «РАФЭЛ» и других заявителей наблюдалось в течение 2016, 2017 и 2018 годов.

Данный факт, напротив, подтверждает наличие соглашения между заявителями, поскольку конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства. Такие действия не характерны для конкурирующих хозяйствующих субъектов.

Доводы заявителей о незаконном использовании в оспариваемом решении информации, содержащей банковскую тайну, со ссылкой на Определение Верховного Суда РФ от 01.02.2019 № 305-АД18-18535 отклоняются арбитражным судом по следующим основаниям.

Антимонопольный орган вправе получать от кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну, в случае если требование антимонопольного органа будет мотивированным и основываться на необходимости получения информации в целях рассмотрения заявлений и материалов о нарушении антимонопольного законодательства, дел о нарушении антимонопольного законодательства, осуществления контроля за экономической концентрацией или определения состояния конкуренции (письма ФАС России от 04.07.2019 № АЦ/56866/19, от 10.12.2014 № АК/50597/14, от 28.02.2007 № АК/2487) (т.49, л.д. 48-53).

В Определении Верховного Суда РФ от 01.02.2019 № 305-АД18-18535 указана правовая позиция только относительно невозможности привлечения к административной ответственности по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ банков, которые отказали в предоставлении информации на запрос антимонопольного органа со ссылкой на банковскую тайну.

Согласно статье 26 Закона о защите конкуренции информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежит разглашению, за исключением случаев, установленных федеральными законами. За разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, работники антимонопольного органа несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.

Таким образом, режим банковской тайны не является препятствием для использования антимонопольными органами сведений, полученных от банка, поскольку данные сведения имеют специальный режим хранения, доступа и не подлежат разглашению.

По смыслу статьи 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» к банковской тайне относятся сведения об операциях, о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов банка.

Информацию о счетах в банках антимонопольный орган получил непосредственно у заявителей либо в налоговых органах. При этом информация об операциях по счету представлена только в приложении № 5 оспариваемого решения. В свою очередь, наличие перечислений, указанных в данном приложении, не отрицалось заявителями, по ним давались письменные пояснения, которые также являются доказательствами по делу.

Наличие у антимонопольного органа сведений об IP-адресе и MAC-адресе, которые не отражают расчетно-денежные отношения, а только подтверждают факт непосредственного соединения банка и клиента через систему Интернет, и ссылка на них в оспариваемом решении непосредственно влияет на установление факта заключения антиконкурентного соглашения. Следовательно, запрошенные документы имеют непосредственное отношение к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Аналогичный правовой режим устанавливается для информации, содержавшей тайну связи и персональные данные.

В соответствии с частью 3 статьи 25 Закона о защите конкуренции информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, представляется в антимонопольный орган в соответствии с требованиями, установленными федеральными законами.

Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) в статьях 53, 63 дает понятия информации ограниченного доступа и информации, составляющей тайну связи.

В силу пункта 1 статьи 53 Закона о связи данные о принадлежности телефонного номера определенному физическому лицу, если эти данные содержат сведения о фамилии, имени, отчестве, то есть персональных данных в силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных), являются информацией об абонентах, следовательно, информацией ограниченного доступа.

Из материалов дела следует, что в оспариваемом решении использованы сведения о телефонах ФИО10 и ФИО11 (т.49, л.д. 28-31).

Закон, определяя право антимонопольного органа на ее получение (статья 25 Закона о защите конкуренции), ответственность оператора связи за ее непредоставление (часть 5 статьи 19.8 КоАП РФ), обеспечение режима ограничения доступа к этой информации возлагает как на оператора связи, так и на адресата информации.

Указанное свидетельствует, что оператор связи несет ответственность за соблюдение статей 7 и 9 Закона о персональных данных (получение согласия физического лица на обработку, в том числе, передачу его персональных данных), абзаца 3 статьи 53 Закона о связи (предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах), а адресат - в данном случае антимонопольный орган - за хранение и ограничение доступа к этой информации после ее получения (статья 26 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, право антимонопольного органа на получение информации сопровождается обязанностью антимонопольного органа ограничить к ней доступ. Иных обязанностей на антимонопольный орган, в том числе в процессе получения информации, в том числе обязанности заручиться свидетельством того, что оператор связи получил согласие физического лица на использование его персональных данных, не возложено.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано с использованием допустимых доказательств, что заявители при участии в торгах совместно использовали единую инфраструктуру.

Комиссией Марийского УФАС России по результатам осмотра свойств файлов заявок участников ОАЭФ установлено, что файлы, содержащиеся в составе первых или вторых частей заявок, в большинстве случаев созданы и изменены одновременно, либо в течение небольшого промежутка времени, под одной учетной записью и имеют идентичный размер, направлены на торговую площадку одновременно или в течение небольшого промежутка времени (т.1, л.д. 97 оборотная сторона -102). 

Фактические действия участников соглашения подтверждаются их поведением в ходе подготовки и участия в исследованных аукционах. 

Когда общества участвуют в аукционах в паре и являются единственными участниками торгов, то снижение начальной (максимальной) цены незначительное (1%). При этом, когда в конкурентных процедурах участвуют иные лица, и присутствует конкурентная борьба, то снижение цены производится значительно. Например, снижение ООО «ОКТАНТ» составило 44,51 % (извещение на официальном сайте 0308300014217000020 от 13.03.2017); снижение ООО «Янтарь» - 47,08% (извещение на официальном сайте 0308300016616000102 от 07.09.2016); снижение ООО «ОКТАНТ» - 43,63% (извещение на официальном сайте 0360300046517000301 от 18.10.2017).

Аналогично, при участии заявителей в процедурах определения поставщика по Закону о закупках, когда названные лица участвуют в паре и являются единственными участниками закупок, то снижение начальной (максимальной) цены незначительно (1%). При этом, когда в закупках участвуют иные лица, и ведется конкурентная борьба, то, например, снижение ООО «ОКТАНТ» производится на 16% (извещение на официальном сайте 31502780776 от 22.09.2015).

Также Комиссией Марийского УФАС России установлены устойчивые связи между хозяйствующими субъектами – участниками соглашения, которые указывают на их общую заинтересованность при участии в конкурентных процедурах, но исключают юридическую подконтрольность одному лицу (т.1, л.д. 109).

Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО «Янтарь» является ФИО8 (ИНН 

<

***>). При этом согласно штатному расписанию ООО «РАФЭЛ» по состоянию от 12.01.2016 по настоящее время ФИО8 является начальником отдела сопровождения сделок ООО «РАФЭЛ», что также подтверждается приказом ООО «РАФЭЛ» от 11.01.2012 № 1б/л/1 (т.14, л.д. 41-77, т.18, л.д. 113-116). 

Одним из учредителей ООО «Диалан» являются ФИО9 (ИНН 

<

***>). Вместе с тем согласно штатному расписанию ООО «РАФЭЛ» ФИО9 с 2016 года по настоящее время является заместителем директора ООО «РАФЭЛ», что также подтверждается приказом ООО «РАФЭЛ» о приеме работника на работу от 02.07.2008 № 057/08 (т.14, л.д. 41-77, т.18, л.д. 117).

ФИО7, которая является автором создания или изменения документов, поданных ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», в качестве заявок для участия в конкурентных процедурах также являлась специалистом отдела сопровождения сделок ООО «РАФЭЛ», что подтверждается штатными расстановками по состоянию на 12.01.2016, 01.02.2016, 01.03.2016, 01.06.2018, 02.07.2018, 08.08.2018, а также приказом ООО РАФЭЛ» о переводе работника на другую работу от 11.01.2012 № 1б/л/3 (т.14, л.д. 41-77, т.18, л.д. 119-128).

ФИО10 (ИНН 

<

***>) является учредителем и директором ООО «Диалан» с 23.05.2011 по настоящее время, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, и учредителем ООО «Фармтатинвест» (т.31, л.д. 2-3 оборотная сторона, т.36, л.д. 145-146). При том, что указанные общества участвуют совместно в закупках (реестровые номера 0711200016816000011, 0711200000216000011), победителем в которых признается одно из обществ. В результате подачи ценовых предложений, НМЦК в названных закупках была снижена на 1%; ценовые предложения направлялись участниками аукциона с одного IP-адреса 91.225.78.119 (т.1, л.д. 98 оборотная сторона).

Кроме того, между каждым из заявителей с ООО «РАФЭЛ» заключены договоры на постоянное сотрудничество, которым определяются порядок и условия осуществляемых поставок лекарственных средств, изделий медицинского назначения и расходных материалов, медицинской техники и оборудования (т.19, л.д. 96-97, 100-101, 110-111, т.21, л.д. 23-24, т.27, л.д. 52-53, т.33, л.д. 147-148, т.37, л.д. 8-9).

Также ООО «Диалан», находящееся по адресу: 420061, 

<

...>, арендует нежилые помещения по юридическому адресу (месту нахождения) ООО «РАФЭЛ» (420108, 

<

...>) (т.37, л.д. 100-150).

Кроме того, 01.05.2017, 01.04.2018 ООО РАФЭЛ» (арендодатель) и ООО «Диалан» (арендатор) заключены договоры аренды нежилого помещения I, литер – А, расположенного по адресу: 

<

...>, общей площадью 119,6 кв.м (т.38, л.д. 2-11).

13.07.2014, 13.06.2015, 13.05.2016, 13.04.2017 ООО РАФЭЛ» (арендодатель) и ООО «Янтарь» (арендатор) заключены договоры аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, лит. А, общей площадью 111,8 кв.м (т.28, л.д. 11-29).

Следовательно, ООО «Диалан» и ООО «Янтарь» арендуют нежилые помещения, находящиеся по адресу: 

<

...>, у ООО «РАФЭЛ», собственником которых оно является. При этом местом регистрации ООО «Янтарь» является тот же адрес: 

<

...>.

ООО «Фармтатинвест» и ООО «РАФЭЛ» находятся по одному и тому же юридическому адресу. Кроме того, ООО «Фармтатинвест» арендует у ООО «РАФЭЛ» помещения по адресу: 420108, 

<

...> (т.31, л.д. 2, 48-79).

19.02.2016, 19.01.2017, 19.12.2017 между ООО «РАФЭЛ» и ООО «ПАРЭТ» заключены договоры аренды нежилого помещения, согласно которому ООО «РАФЭЛ» передает ООО «ПАРЭТ» нежилое помещение под № 2, расположенное на первом этаже по адресу: 

<

...>, общей площадью 157 кв.м., для организации офиса (89 кв.м.) и склада (68 кв.м.), а также нежилое помещение под № 5, расположенное в подвале по адресу: 

<

...>, общей площадью 95,7 кв.м., для организации склада (т.24, л.д. 124-147).

01.04.2015, 01.03.2016 с учетом соглашения о расторжении от 08.04.2016 между ООО «РАФЭЛ» и ООО «ПАРЭТ» заключены договоры аренды нежилого помещения, согласно которым ООО «РАФЭЛ» передает ООО «ПАРЭТ» во временное владение и пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: 

<

...>, здание № 216, 1-ый этаж общей площадью 32,0 кв.м., под № 9 для организации офиса, а также часть нежилого помещения № 5 площадью 20 кв.м., расположенного по адресу: 

<

...>, здание № 216, для хранения документации, образующейся в процессе деятельности ООО «ПАРЭТ» (т.24, л.д. 148-152, т.25, л.д. 1-9).

Указанные факты свидетельствуют о наличии связей между ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» и ООО «РАФЭЛ» ввиду наличия договоров на постоянное сотрудничество, а между ООО «Диалан», ООО «Янтарь», ООО «Фармтатинвест», ООО «ПАРЭТ» и ООО «РАФЭЛ» по причине аренды нежилых помещений у ООО «РАФЭЛ», расположенных по одному и тому же адресу.

Наличие финансовых операций между заявителями доказано сведениями, представленными Межрегиональным управлением Росфинмониторинга по Приволжскому федеральному округу, а также банками (т.12, л.д. 10-13, л.д. 63-71). Также антимонопольным органом установлено, что ООО «Кристалл» перечисляет задатки для участия в конкурентных процедурах за ООО «ОКТАНТ» (т.1, л.д. 80 оборотная сторона).

Марийское УФАС России установило использование заявителями единых телефонных номеров, адресов электронной почты при осуществлении хозяйственной деятельности. 

Так, при оформлении банковских счетов ответчиками используются в качестве контактных данных телефонные номера, принадлежащие ООО «РАФЭЛ». 

В материалах дела имеется заявление ООО «Диалан» на заключение договора о предоставлении услуг с использованием системы дистанционного банковского обслуживания в Отделении ОАО «Сбербанк России» № 8610/0026 от 13.05.2014, в котором в качестве контактного номера телефона указан номер 

<

***> (т.36, л.д. 143-144).

ООО «СТИМУЛ» также указывает в качестве контактного телефона номер 

<

***> в карточке с образцами подписей и оттиска печати филиала ОАО «Сбербанк России» отделение Банк Татарстан № 8610 (т.33, л.д. 140).

ООО «ОКТАНТ» в сведениях об открытом ключе абонента, используемом в системе дистанционного банковского обслуживания ПАО «АК БАРС» Банк, в качестве контактного номера телефона общества сообщает номер телефона 

<

***> (т.21, л.д. 3 оборотная сторона).

В заявлении на дополнительное подтверждение платежных поручений в системе «Интернет-Банк iBank2» АКБ «Абсолют Банк» (ЗАО) ООО «Башмедвинвест» извещает, чтобы одноразовые SMS-ключи необходимо отправлять на номер сотового телефона: 

<

***> (т.40, л.д. 97).

По информации ПАО «МТС» абонентские номера 

<

***>, 

<

***> принадлежат ООО «РАФЭЛ» (ИНН 

<

***>) (т.12, л.д. 118).

По результатам изучения открытой информации в сети «Интернет» антимонопольным органом установлено, что по запросу на ООО «РАФЭЛ» указываются телефонные номера +7 (8362) 64 78 95, + 7 342 249 70 68, + 7 835 254 78 38, + 7 342 249 70 69. 

Вместе с тем согласно предоставленной информации ООО «Янтарь» номер городского телефона 

<

***> принадлежит этому обществу. Телефонный номер +7 835 254 78 38 согласно открытым источникам имеет ООО «ПАРЭТ». Кроме того, названный номер указывается обществом при заключении контрактов (например, реестровый номер контракта 2212600357118000008). Телефонный номер + 7 342 249 70 69 (+ 7 342 249 70 68) заявляется в качестве контактного ООО «Фармтатинвест». Кроме того, данный номер указывается обществом при заключении контрактов (реестровые номера 2591800233916000193) (т.1, л.д. 106).

Комиссией Марийского УФАС России при изучении открытых аукционов в электронной форме, в которых принимали участие заявители, установлено, что аукционы, в которых участниками были только кто-либо из заявителей, завершались с минимальным снижением цены контракта (1%) (т.1, л.д. 93-97). Вместе с тем, когда в аукционах участвуют иные лица, и присутствует конкурентная борьба, например, снижение ООО «ОКТАНТ» производится на 52% (извещение на официальном сайте 0860200000816001134), снижение ООО «Янтарь» производится на 47% (извещение на официальном сайте № 0308300016616000102).

Перечисленные фактические обстоятельства свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, что возможно только в случае кооперации и консолидации заявителей, для достижения единой цели для всех. Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ответчиков возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Участие ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» в торгах, проанализированных государственным органом, явилось формальной имитацией конкурентной борьбы, что противоречит смыслу торгов, направленному на выявление наиболее выгодных ценовых предложений участниками электронного аукциона, имеющими намерение заключить договор, контракт по результатам электронного аукциона. Их действия были изначально согласованы и определены, в целях исключения из аукциона добросовестных участников и заключения государственного контракта по максимально возможной цене. 

Оценив по правилам статей 71 и 162 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что совокупность собранных антимонопольным органом документов, сведений и информации подтверждают, в частности:

1) минимальное снижение НМЦК (либо отсутствие ее снижения) по результатам проведения рассматриваемых ОАЭФ; 

2) устойчивую модель поведения заявителей, состоящую в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных ОАЭФ; 

3) подачу заявок, ценовых предложений и участие в электронных аукционах с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);

4) осуществление доступа к системе «Клиент-Банк» с использованием IP и MAC-адресов, принадлежащих иным заявителям;

5) совпадение свойств файлов заявок; 

6) наличие договорных отношений между обществами и ООО «РАФЭЛ», направленных на постоянное сотрудничество;

7) наличие договоров аренды нежилых помещений, находящихся в собственности ООО «РАФЭЛ»;

8) наличие перечислений между заявителями, в т.ч. заемных отношений;

9) наличие устойчивых связей между обществами;

10) использование единых телефонных номеров при заключении договоров с банками, контрактов.

Совокупность указанных последовательных действий заявителей свидетельствуют о наличии заключенного ими антиконкурентного соглашения, целью которого было поддержание цен и обеспечение участникам картеля победы на торгах на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения. 

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, следует, что между заявителями заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная модель поведения заявителей на торгах, проанализированных ответчиком.

Таким образом, арбитражный суд признает доказанным заключение ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» антиконкурентного соглашения и его реализацию, что нарушает пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом реализация данного соглашения выразилась в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции коммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 названной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 указанного Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Координация - это односторонние действия координирующего субъекта, которые могут совершаться по различным основаниям. Одним из таких оснований может являться соглашение между координатором и координируемым. Однако координация может существовать и при отсутствии соглашения.

Запрет части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции адресован лишь одному субъекту - координатору, о чем свидетельствует буквальное толкование данной статьи. Запрещены сами действия по координации независимо от основания совершения таких действий.

Следовательно, часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает действия по координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов вне зависимости от основания, в силу которого такие действия стали возможными.

Законом о защите конкуренции не определено, в какой форме могут совершаться действия, направленные на координацию поведения хозяйствующих субъектов, поэтому под координацией понимаются любые действия, предписывающие осуществлять какие-либо действия либо воздержаться от их совершения (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий), если в результате этих действий возникает угроза наступления или фактически наступают последствия, в том числе, в виде поддержания цен на торгах.

Арбитражным судом установлено, что ООО «РАФЭЛ» не участвует в государственных и муниципальных закупках, а также в закупках, проводимых юридическими лицами.

Между тем совокупность представленных в материалы доказательств позволяет прийти к выводу, что ООО «РАФЭЛ», не являясь участником рынка реализации изделий медицинского назначения на торгах, осуществляет координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов по их участию в закупочных процедурах.

В частности, в рамках рассмотрения настоящего дела установлено, что заявители при участии в торгах используют инфраструктуру ООО «РАФЭЛ», а штатные сотрудники ООО «РАФЭЛ» осуществляли подготовку заявок обществ для участия в торгах, а также являются учредителями обществ-заявителей.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о наличии системы распределения торгов, а также о координации экономической деятельности участников картеля со стороны ООО «РАФЭЛ».

Довод общества о том, что договоры поставки, имеющиеся в материалах дела, подтверждают наличие отношений по поставке товара между ООО «РАФЭЛ» и другими заявителями, что позволяют квалифицировать действия заявителей как заключение вертикального соглашения, отклоняется арбитражным судом. Такие запрещенные действия ООО «РАФЭЛ» не совершались. 

Доля ООО «РАФЭЛ» на рынке медицинских изделий России с 2015 по 2018 годы не превышала 1%. Это значительно меньше 20%, предусмотренных частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции. Доля общества не может позволить обществу оказывать любые воздействия, ограничивающие конкуренцию, исходя из определения пункта 17 статьи 14 Закона о защите конкуренции. Кроме того, доли иных заявителей на соответствующем рынке медицинских изделий, в том числе и рынке госзакупок, как в пределах России, так и отдельных регионов по месту нахождения заявителей, не превышают 10 %.

Помимо этого, действия ООО «РАФЭЛ» не могут быть квалифицированы как заключение вертикального соглашения, поскольку оно не участвовало в государственных и муниципальных закупках, а также в закупках, проводимых юридическими лицами, являющихся предметом рассмотрения настоящего дела. 

С учетом изложенного, арбитражный суд считает доказанным наличие факта координации экономической деятельности ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» со стороны ООО «РАФЭЛ», приведшим к поддержанию цен на торгах для нужд государственных, муниципальных и иных заказчиков, что запрещено частью 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. 

Представленный в материалы дела краткий отчет по результатам исследования конкурентной среды на рынке поставки медицинских изделий от 16.01.2019 соответствует требованиям раздела X указанного Порядка. В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с 01.01.2014 по дату подготовки заключения об обстоятельствах дела), предмет торгов (поставка изделий медицинского назначения на территории Российской Федерации), состав хозяйствующих субъектов участников-конкурентов по каждому из аукционов. Все участники каждого из исследованных аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения контрактов (т.13, л.д. 16-22).

Арбитражным судом отклоняется довод заявителей, что картельный сговор с целью снижения, повышения или поддержания цен на торгах невозможен при проведении запроса котировок, поскольку он не является формой торгов, по следующим основаниям.

Исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушением антимонопольного законодательства признаются не только действия, которые привели к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, но и действия, которые могли привести к указанным последствиям. При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (запрет «per se»). Следовательно, антимонопольному органу достаточно доказать возможность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. 

Согласно положениям пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Законодательством Российской Федерации не закреплено определение торгов, однако определяются основные признаки, которые позволяют квалифицировать соответствующую процедуру в качестве торгов.

Так, основными признаками торгов являются, в том числе: состязательность участников торгов, претендующих на заключение договора; заключение по результатам торгов договора с победителем торгов; обязательность заключения договора между организатором торгов и победителем, обеспечиваемая неблагоприятными последствиями в случае уклонения одного из них от заключения договора.

Таким образом, для квалификации процедуры в качестве торгов важно не название данной процедуры, а её существо и природа.

Исходя из этого, такие процедуры как запрос предложений и запрос котировок являются торгами.

Следовательно, действия участников торгов, организованных в форме запроса котировок или запроса ценовых предложений, заключивших соглашения, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, антимонопольному органу надлежит квалифицировать по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вышеуказанные выводы подтверждаются письмом ФАС России от 05.07.2018 № АЦ/51041/18 «О разъяснении применения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Арбитражным судом не установлено нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Юридически ошибочным является довод заявителей об истечении срока давности по отдельным закупкам. 

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном данным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

При рассмотрении дела между заявителями установлено наличие устного соглашения, в рамках реализации которого они участвовали в торгах с целью поддержания цен. С учетом определения закупки, данным в Законе о контрактной системе, реализация указанного соглашения продолжалась по дату исполнения контрактов (договоров), заключенных по результатам торгов, в которых заявители участвовали в рамках реализации выявленного соглашения. Соглашения между хозяйствующими субъектами, направленные на поддержание цен на торгах, завершены путем перечисления заказчиками последних платежей денежных средств в рамках исполнения обязательств по заключенным контрактам.

Кроме того, реализация данного соглашения выразилась не только в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены, но и в фактическом разделе товарного рынка по составу продавцов.

Таким образом, основания для прекращения производства в связи с истечением срока давности рассмотрения дела у Марийского УФАС России отсутствовали, поскольку заявителям вменяется не только заключение, но участие и реализация соглашения, следовательно, выявленный картель является длящимся нарушением.

Дата обнаружения правонарушения – дата издания приказа Марийского УФАС России от 16.05.2018 № 67 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Кроме того, антимонопольным органом исследовано 93 закупки по Закону о контрактной системе и 39 процедур по Закону о закупках. Заключение контрактов по отдельным закупкам ранее трех лет с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не исключает доказанности создания заявителями картеля и заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого осуществлялась в течение длительного времени.

Закупки, проведенные ранее чем за 3 года до возбуждения дела, могут быть учтены антимонопольным органом при решении вопроса о назначении административного наказания.

Также судом отклоняются заявления обществ о порядке формирования комиссии антимонопольного органа, так как изменение состава комиссии подтверждено соответствующими приказами (т.10, л.д. 101-103, т.49, л.д. 59)

При таких обстоятельствах выводы Марийского УФАС России о наличии в действиях ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а в действиях ООО «РАФЭЛ» - части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции и доказанности обстоятельств данного нарушения соответствует фактическим данным и имеющимся в деле доказательствам. Тем самым антимонопольным органом обоснованно принято решение по делу о нарушении заявителями антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в данном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Установив факты нарушения законодательства, Марийское УФАС России выдало ООО «РАФЭЛ» предписание от 15.02.2019 по делу № 02-10/09-18 о прекращении нарушения антимонопольного законодательству, для чего необходимо прекратить нарушение части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно с момента получения предписания прекратить осуществление экономической координации ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест», приведшей к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.2, л.д. 115-116).

Предписание является реально исполнимым и соответствует статьям 23, 50 и 51 Закона о защите конкуренции. 

В связи с чем требование ООО «РАФЭЛ» о признании незаконным предписания отклоняется арбитражным судом.

По смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания ненормативного акта государственного органа недействительным являются в совокупности как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение прав юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку решение и предписание антимонопольного органа приняты законно, они не нарушают права и законные интересы заявителей в предпринимательской деятельности. Вопреки правилам статьи 65 АПК РФ общества не представили достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемыми ненормативными актами нарушаются их права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителей и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения заявлений.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Таким образом, арбитражный суд отказывает в удовлетворении требований ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18 в оспариваемой части, а также в удовлетворении заявления ООО «РАФЭЛ» о признании недействительными пункта 2 решения Марийского УФАС России от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18 и предписания от 15.02.2019 по делу № 02-10/09-18 о прекращении нарушения антимонопольного законодательству. 

В связи с отказом в удовлетворении заявлений на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителей и компенсации в их пользу не подлежит. Излишне уплаченная ООО «РАФЭЛ» государственная пошлина в сумме 3 000 рублей по правилам статьи 333.40 НК РФ подлежит возврату заявителю.

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2019 года. Полный текст решения изготовлен 21 августа 2019 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

1. Отказать в удовлетворении заявлений общества с ограниченной ответственностью «АйсМед» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Призма» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Янтарь» (ИНН 

<

***>, 1111215006616), общества с ограниченной ответственностью «Диалан» (ИНН 

<

***>, 1111690033421), общества с ограниченной ответственностью «СтарВита» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Кристалл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «УльтраМед» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Фармтатинвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Башмединвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18 в оспариваемой части.

2. Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительными пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18 и предписания от 15.02.2019 по делу № 02-10/09-18 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

3. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 29.04.2019 № 3. На возврат государственной пошлины выдать справку.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья                                                                                                        А.В. Камаева