ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-46561/2017

Дело № А40-1471/17

г. Москва

12 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Юрковой,

судей: А.М. Елоева, Е.А. Сазоновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя ФИО2 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2017 

по делу № А40-1471/17, принятое судьей Яниной Е.Н. (шифр судьи 28-24) 

по иску Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307662124300019)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Фирма ИНТРЭК» (ОГРН 

<

***>, 125373, 

<

...>) 

о взыскании денежных средств, 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 21.01.2017, 

от ответчика: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратилась в суд с требованиями к ООО «Фирма ИНТРЭК» о взыскании 2.547.900 руб. задолженности, а также 10.528 руб. 16 коп. пени. 

Протокольным определением от 22.03.2017 суд принял увеличение суммы искового требования о взыскании пени до суммы 127.395 руб. 

Требования мотивированы нарушением ответчиком своих обязательств по договору № 142202/ГЛН от 07.04.2015 в части оплаты оказанных услуг.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.07.2017 по делу № А40-1471/17 в иске отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 07.04.2015 между ООО «Фирма ИНТРЭК» (заказчик) и ИП ФИО2 (исполнитель) был заключен договор возмездного оказания услуг № 14202/ГЛН, в соответствии с которым заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по откачке (забору), вывозу и утилизации жидких бытовых отходов (ЖБО), а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом оказанные услуги в срок и в порядке, установленные настоящим договором (п.1.1). 

В рамках настоящего договора исполнитель обязуется производить вывоз ассенизаторскими машинами на основании заявок заказчика (приложение № 2), которые должен предъявляться последним в письменной форме не позднее, чем за 24 часа до момента проведения обслуживания. Контактное лицо со стороны исполнителя – ФИО2, место нахождение: Верхний Тагил, ул. Вокзальная, 2, оф. 1 (п.2.1.3). Сторонами может быть составлен единый график проведенияобсуживая в течение всего срока действия договора. График оформляется приложением к договору или в виде гарантийных писем (заявок) и является его неотъемлемой частью (п.2.1.4). Исполнитель обязуется вести учет оказываемых услуг, финансовую и бухгалтерскую документацию, своевременно представлять заказчику отчетную документацию и акты сдачи-приемки услуг (п.2.1.6).

Согласно п. 2.2.2 договора, заказчик обязуется принимать и оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором. Контактное лицо со стороны заказчика – комендант ВЖП ФИО3.

В соответствии с п. 3.2.,3.4. Договора ежемесячная стоимость оказанных услуг определяется исходя из общей стоимости оказанных услуг, при условии, что стоимость сбора, вывоза и утилизации 3 куб.м. ЖБО составляет 900 (девятьсот) рублей, оплата по Договору производится Заказчиком ежемесячно на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки, а также выставленных исполнителем оригиналов счетов.

Расчетным периодом по настоящему договору считается календарный месяц (п.3.1). 

Ежемесячная стоимость оказанных услуг определяется исходя из общей стоимости объема оказанных услуг, при условии, что стоимость забора, вывоза и утилизации 3 куб.м. ЖБО составляет 900 руб., без учета НДС (18%) в связи с применением упрощенной системы налогообложения (п.3.2.2). 

Общая стоимость услуг включает в себя все затраты, издержки и иные расходы исполнителя, связанные с исполнением настоящего договора, в том числе, расходы связанные с привлечением исполнителем третьих лиц к оказанию услуг по договору (п.3.3).

Исполнитель до 5-го числа месяца, следующего за отчётным предоставляет заказчику акт сдачи-приёмки оказанных услуг в 2 экземплярах и счет на оплату. Акт представляется с указанием в нем номера договора, его даты, периода оказания услуг, объема оказанных услуг и за подписью уполномоченного лица исполнителя и скрепленного его печатью (п.4.1.). Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента направления исполнителем всех документов, указанных в п. 4.1. договора, подписывает акт сдачи-приемки и возвращает один экземпляр акта сдачи-приемки исполнителю или представляет мотивированный отказ от его подписания (п.4.2.).

Срок действия договора с момента его подписания и по 31.12.2015 включительно а в части выполнения финансовых обязательств до полного их исполнения. Условие настоящего договора применяются к отношениям сторон, возникшим с 01.02.2015 (п.9.1.).

В обоснование своих требований, истец указывает, что с апреля 2016 по сентябрь 2016 ответчик в одностороннем порядке прекратил исполнять свои обязательства по данному договору в части оплаты оказанных услуг, при этом ответчиком ежемесячно подписывались акты оказанных услуг, в результате чего, у ответчика образовалась задолженность в сумме 2.547.900 руб.

В соответствии с п. 8.2 Договора 26.07.2016 в адрес ООО «Фирма ИНТРЭК» была направлена претензия с требованием погашения образовавшейся задолженности в размере 1.311.300 руб., в ответ на претензию от Ответчика получено гарантийное письмо о том, что задолженность будет погашена до 20.08.2016. 

В указанном гарантийном письме Ответчик подтвердил объемы оказанных услуг, а также Ответчик просил продолжить обслуживание. Однако, оплата не поступила. При этом услуги продолжали оказываться Истцом по просьбе ответчика.

23.08.2016 Истец направил Ответчику повторную претензию (исх. 18) с требованием погасить задолженность, которая составила 1.755.000 руб. и уведомлением о намерениях приостановить оказание услуг с 01.09.2016, если не будут получены денежные средства не позднее 31.08.2016.

31.08.2016 истец направил в адрес Ответчика уведомление о расторжении договора с 01.09.2016, т.к. денежные средства не поступили на расчетный счет. 

01.09.2016 от Ответчика получено гарантийное письмо исх. №VT-01/09- 1.2, подтверждающее, что оплату Ответчик произведет до 15.09.2016. 

27.09.2016 истец повторно направил Ответчику претензию с требованием погасить задолженность, которая составляет 2.177.100 руб. 

Письмом № МИ-2016-0004415 от 29.09.2016, ответчик отказался от подписанных актов выполненных работ, указав, что подписаны они представителем Заказчика ошибочно, поставил под сомнение объемы оказанных услуг с апреля 2016 года на сумму 2.177.100 руб.

30.09.2016 Истец направляет Ответчику повторное уведомление о расторжении договора № 142202 от 07.04.2015 с 01 октября 2016 года в связи с наличием задолженности с апреля 2016 года. 

Истец направил Ответчику документы с сопроводительным письмом исх. № 41 от 30.09.2016 для подписания: Акт выполненных работ 30.09.2016 на сумму 370.800 руб., реестр заявок (согласно приложения № 2 к Договору № 142202/ГЛН от 07.04.2015), счет № 29 на сумму 370.800 руб. и акт сверки взаиморасчетов № 6 по состоянию на 03.10.2016. 

В ответ от Ответчика было получено письмо №МИ-2016-0004490 от 04.10.2016 с отказом подписания Акта выполненных работ, мотивируя полученным ранее Актом выполненных работ № 28 от 20.09.2016 на сумму 400.000 руб.

В целях урегулирования расхождений и исключения задвоенного учета оказанных услуг за сентябрь 2016 года, 05.10.2016 Истец направил ответ исх. № 47 на письмо Ответчика №МИ-2016- 0004490 от 04.10.2016, в котором уточнил перечень актов, подлежащих к оплате. 

Данное письмо было оставлено без ответа и удовлетворения.

В подтверждение обстоятельств наличия задолженности Ответчика в сумме 2.547.900 руб. истец представил акты выполненных работ: Акт №.23 от 30.04.2016 на сумму 428.400 руб., Акт № 24 от 31.05.2016 на сумму 450.000 руб., Акт № 25 от 30.06.2016 на сумму 432.900 руб., Акт № 2б от 31.07.2016 на сумму 443.700 руб., Акт № 27 от 31.08.2016 на сумму 422.100 руб.

Кроме того, в сентябре 2016 года услуги были оказаны на сумму 370.800 руб., Акт № 29 от 30.09.2014 ответчиком не подписан, представлено возражение, на которое согласно п. 4.3 договора. Истцом направлено уведомление от 05.10.2016 (исх. 47) в качестве разрешения возникших разногласий. 

Ответчик, в судебном заседании, состоявшемся 30.10.2017, указал, что действительно ЖБО вывозил истец, однако не согласен с объемом вывезенных ЖБО, стоимость вывоза которого просит взыскать истец.

Девятый арбитражный апелляционный суд определением от 30.10.2017 отложил судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы на 05.12.2017, предложил ответчику представить письменные пояснения и расчет объема оказанных, по его мнению, истцом услуг.

Однако в судебное заседание, состоявшееся 05.12.2017, ответчик не явился.

В связи с тем, что представитель ответчика не явился в судебное заседание, судебная коллегия вновь отложила судебное разбирательство, обязала ответчика представить контррасчет объема оказанных истцом услуг с учетом подписанных ответчиком актов.

В судебное заседание, состоявшееся 09.01.2018, ответчик не явился, расчет не представил.

Пунктом 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с тем, что представитель ответчика в судебном заседании, состоявшемся 30.10.2017, указал, что действительно ЖБО вывозил истец, не согласившись с объемом вывезенных ЖБО, принимая во внимания, что ответчиком не исполнены указания суда апелляционной инстанции, изложенные в определениях от 30.10.2017 и от 05.12.2017 по представлению письменных пояснений и расчета объема оказанных, по его мнению, истцом услуг, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчик не обосновал свою позицию.

В то же время, подписав акты оказанных услуг за период апрель - август 2016, Ответчик подтвердил надлежащее оказание услуг, соответственно обязан оплатить их. 

Что касается акта выполненных услуг за сентябрь 2016, то ответчик не представил иных письменных уведомлений (согласий, возражений) в ответ на письмо о регулировании разногласий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что объемы оказанных услуг за сентябрь 2016 подлежат оплате, как оказанные должным образом. 

Соответственно, задолженность Ответчика за оказанные услуги в период с апреля по сентябрь 2016 года составляет 2.547.900 руб.

Истец также просил взыскать пени в сумме 127.395 руб. (т.2 л.д.3-4, т.3 л.д.124).

Порядок определения размера неустойки согласован сторонами в п.6.7. договора.

Проверив представленный истцом размер неустойки, суд апелляционной инстанции признает его методологически и арифметически выполненным верно, в связи с чем, иск в указанной части также подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что материалами дела подтверждается, что ответчик самостоятельно заключал с АО «Интер РАО-Электрогенерация» договор теплоснабжения от 31.10.2014 № 8-ВЕР/002-0384-14, в соответствии с которым ответчик получал тепловую энергию и теплоноситель. Учет ресурса производился по приборам учета.

Часть принимаемой воды Ответчик использовал в своей деятельности незаконно путем несанкционированных врезок в подающую магистральную сеть, установленных в обход места установки приборов учета, соответственно ресурсоснабжающей организацией учитывалось и предъявлялось к оплате только часть потребленной Ответчиком воды. 

С целью получения горячей воды были выполнены врезки в душевых комнатах в зданиях для временно проживающих рабочих.

Ресурсоснабжающая организация предъявляла ответчику отдельное требование о вмещении ущерба в размере 4.089.430,96 рублей за 38707 тн. потребленного объема воды, причиненного бездоговорным потреблением теплоносителя. 

Данный факт установлен и фиксирован комиссией с участием онно представителей истца, ответчика и ресурсоснабжающей организации

Поскольку установлен факт сверхдоговорного потребления воды ответчиком, соответственное увеличено количество ЖБО, подлежащее вывозу истцом в рамках заключенного договора.

В основу расчета, представленного истцом, положен Акт комиссии АО «Интер РАО - Электрогенерация» о количество воды, потребленной ответчиком посредством врезок в магистральную сеть и зафиксированный ресурсоснабжающей организацией.

Согласно представленного истцом расчета, объем потребленной ответчиком воды составляет 9 678 мЗ, а количество вывезенных ЖБО составляет по Актам выполненных работ 8493 мЗ, т.е. количество потребленной воды теплоносителя Ответчиком больше тех объемов ЖБО, которые предъявил Истец к оплате Ответчику.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции принял во внимание  результаты проверки МОтд МВД России «Кировоградское» по заявлению ООО «Фирма ИНТРЭК» в отношении ИП ФИО2 за иной временной период.

Между тем, результатами проверки, проведенной в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ, на предмет выявления в действиях состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ в возбуждении уголовного дела было отказано неоднократно. 

Проверкой был установлен факт вывоза ЖБО с территории ВЖП, факт оформления талонов на вывоз КБО, некоторое расхождение в объемах, отраженных в актах с количеством талонов. 

Проверкой установлено и не оспаривается ответчиком, что:

-вывоз ЖБО производился регулярно;

-ассенизаторская машина заполнялась полностью;

-талоны оформлялись сотрудниками КПП;

-талоны передавались для оформления сотрудниками КПП ответчику при этом факт передачи и количество передаваемых талонов не фиксировалось и не отслеживалось;

-вывоз ЖБО производился не только с территории ВЖП, но и БРУ и проходной ПТРЭС (на которых талоны не оформляются, а забор ЖБО производится на основании заявки ответчика);

фактическое количество вывезенных ЖБО в талонах не отражено, поскольку талоны забираются с КПП не регулярно, соответственно могли быть утрачены или не оформлены;

-на открытых сетях теплоносителя ресурсоснабжающей организации имелись незаконные врезки, подтверждающие незаконное использование теплоносителя.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исковые требования истца подлежат удовлетворению, а решение суда отмене.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.07.2017 по делу № А40-1471/17 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Фирма ИНТРЭК» (ОГРН 

<

***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307662124300019) долг в размере 2.547.900 рублей, пени в размере 127.395 рублей, расходы по оплате госпошлины апелляционной жалобе в размере 3.000 рублей.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Фирма ИНТРЭК» (ОГРН 1057749563937) в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 36.376 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Н.В. Юркова 

Судьи:  А.М. Елоев 

 Е.А. Сазонова