ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                    Дело № А62-11648/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23.03.2021 

Постановление изготовлено в полном объеме 25.03.2021 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Дайнеко М.М., судей  Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от ответчика - ФИО2 (доверенность №100 от 07.07.2020, паспорт, диплом), в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Корпорация Ледтехнолоджи» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.12.2020 по делу № А62-11648/2019 (судья Каринская И. Л.), принятое по исковому заявлению Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Смоленска (г. Смоленск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация Ледтехнолоджи» (Алтайский край, г. Барнаул, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Высота» (г. Смоленск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Управление Федерального казначейства по Смоленской области (г. Смоленск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Муниципальное казенное учреждение «Строитель» (г. Смоленск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Прокуратура Промышленного района г. Смоленска (г. Смоленск, ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Смоленска (далее – истец, Управление ЖКХ) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация Ледтехнолоджи» (далее – ответчик, ООО «Корпорация Ледтехнолоджи») о взыскании денежных средств, оплаченных за невыполненные работы, использованные материалы, не соответствующие условиям муниципального контракта № 167 от 01.06.2018, в сумме 1 616 668 руб. 02 коп. 

Определениями арбитражного суда от 27.12.2019, 10.02.2020, 15.07.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Высота», Управление Федерального казначейства по Смоленской области, Муниципальное казенное учреждение «Строитель», Прокуратура Промышленного района г. Смоленска.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 02.12.2020 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой о его отмене, указывает на нарушение принципа состязательности сторон, недопустимость экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу в связи с отсутствием необходимой аттестации. Полномочия ФИО3 на подписание акта отбора проб не подтверждены истцом. Акты приемки работ подписаны сторонами без замечаний. Обращает внимание на процессуальные нарушения, допущенные судом области – немотивированный и необоснованный отказ в участии в онлайн-заседании, нарушение изготовления решения.

Представитель ответчика доводы жалобы поддержал в полном объеме, решение просил отменить, в иске отказать.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. От УФК по Смоленской области поступило ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судебной коллегией. Ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства, поступившее в суд 18.03.2021 в связи  с невозможностью обеспечения явки представителя, судебной коллегией не рассматривается в связи с явкой представителя.

Изучив материалы дела и доводы сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Между Управлением жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Смоленска (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Корпорация Ледтехнолоджи» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 167 от 01.06.2018 на выполнение работ по благоустройству мест массового посещения граждан (сквер «Крылатые земляки») в городе Смоленске  (том 1 л.д.13-39; далее по тексту - контракт). 

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязался выполнить, а заказчик - обеспечить приемку и оплатить выполнение работ по благоустройству мест массового посещения граждан (сквер «Крылатые земляки») в рамках реализации муниципальной программы «Формирование современной городской среды в городе Смоленске» на 2018-2022 годы, (далее - работы) в соответствии с утвержденной рабочей документацией со штампом «в производство работ», действующими на момент выполнения и сдачи-приемки результата работ строительными нормами и правилами, а также условиями контракта. 

Согласно пункту 2.1 цена контракта составила 17 516 795 руб. 18 коп., в том числе НДС 18% в сумме 2 672 053 руб. 50 коп. Оплата работ по контракту осуществляется при наличии и в пределах, доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств, в том числе за счёт средств бюджета Смоленской области -17 515 043 руб. 50 коп., за счет бюджета города Смоленска -1 751 руб. 68 коп. 

В соответствии с пунктом 3.3 контракта оплата работ производится путем безналичных расчетов по факту выполнения всего объема работ в течение 30 дней с даты подписания Заказчиком акта приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, акта приемки выполненных работ приемочной комиссией. 3 Пунктом 4.1 контракта определены следующие сроки начала и окончания работ: начало работ – с момента заключения контракта; окончание работ – до 01.10.2018. 

Согласно пункту 13.1 контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств. 

13.11.2018 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение № 1 к контракту, по условиям которого пункт 2.1 контракта изложен в новой редакции: «цена настоящего контракта составляет 17 265 098 руб. 02 коп., в том числе НДС 18% в сумме 2 633 659 руб. 02 коп. 

Оплата работ по настоящему контракту осуществляется при наличии и в пределах, доведенных до Заказчика лимитов бюджетных обязательств, в том числе за счёт средств бюджета Смоленской области - 17 263 068 руб. 95 коп., за счет бюджета города Смоленска - 2 029 руб. 07 коп.». 06.12.2018 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение № 2 к контракту, по условиям которого пункт 2.1 контракта изложен в новой редакции: «цена настоящего контракта составляет 16 534 830 руб. 24 коп., в том числе НДС 18% в сумме 2 522 262 руб. 0224 коп. Оплата работ по настоящему контракту осуществляется при наличии и в пределах, доведенных до Заказчика лимитов бюджетных обязательств, в том числе за счёт средств бюджета Смоленской области - 16 532 886 руб. 99 коп., за счет бюджета города Смоленска - 1 943 руб. 25 коп.». 

Объем и стоимость работ на общую сумму 16 534 830 руб. 24 коп. согласованы сторонами в локальных сметных расчетах (том 1 л.д.40-95).

 Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма № КС-3) на общую сумму 16 534 830 руб. 24 коп., в том числе: акт № 1 от 07.11.2018 и справка № 1 от 07.11.2018 на сумму 274 991 руб. 92 коп., акт № 2 от 07.11.2018 и справка № 2 от 07.11.2018 на сумму 8 180 547 руб. 06 коп., акт № 3 от 07.11.2018 и справка № 3 от 07.11.2018 на сумму 4 402 886 руб. 80 коп., акт № 4 от 07.11.2018 и справка № 4 от 07.11.2018 на сумму 1 065 492 руб. 80 коп., акт № 5 от 07.11.2018 и справка № 5 от 07.11.2018 на сумму 1 876 503 руб. 26 коп., акт № 6 от 07.11.2018 и справка № 6 от 07.11.2018 на сумму 651 013 руб. 08 коп., акт № 7 от 07.11.2018 и справка № 7 от 07.11.2018 на сумму 83 395 руб. 32 коп. (том 1 л.д.96-135). 

При этом, сведения об объемах и стоимости работ, содержащиеся в перечисленных актах о приемке выполненных работ, соответствуют аналогичным сведениям, указанным в согласованных сторонами локальных сметных расчетах. 

Также, истцом и ответчиком подписан итоговый акт от 06.12.2018 сдачи-приемки работ к контракту, согласно которому заказчиком приняты без замечаний работы на общую сумму 16 534 830 руб. 24 коп. (том 1 л.д.138). 

10.12.2019 между ООО «Корпорация Ледтехнолоджи» (цедент) и ООО «Высота» (цессионарий) был заключен договор цессии № 1 (далее – договор цессии), согласно пункту 1.1 которого цедент в счет погашения своей задолженности перед цессионарием по муниципальному контракту № 167 от 4 01.06.2018 на выполнение работ по благоустройству мест массового посещения граждан (сквер «Крылатые земляки») в рамках реализации муниципальной программы «Формирование современной городской среды в городе Смоленске» на 2018-2022 годы (далее - объект), заключенного между Управлением ЖКХ Администрации города Смоленска, уступает цессионарию в полном объеме право требования на оплату выполненных работ у Управления ЖКХ Администрации г.Смоленска (том 1 л.д.139-140).

 Сумма передаваемых прав составляет 16 534 830 руб. 24 коп., в том числе НДС 18% - 2 522 262 руб. 24 коп. (пункт 1.2 договора цессии). С даты подписания настоящего договора задолженность цедента перед цессионарием по муниципальному контракту             № 167 от 01.06.2018 на выполнение работ по благоустройству мест массового посещения граждан (сквер «Крылатые земляки») в рамках реализации муниципальной программы «Формирование современной городской среды в городе Смоленске» на 2018- 2022 годы, является погашенной (пункт 1.4 договора цессии). 

Истец уведомлен о заключении договора цессии. На основании указанного договора цессии, а также выставленного ООО «Высота» счета на оплату от 10.12.2018 № 16, истец по платежному поручению № 1606 произвел оплату выполненных работ в общей сумме 16 534 830,24 руб. 

В период с 18.11.2019 по 26.12.2019 Управлением Федерального казначейства по Смоленской области в Управлении ЖКХ проводилась плановая выездная проверка предоставления и использования субсидий из федерального бюджета на поддержку государственных программ субъектов Российской Федерации и муниципальных программ формирования современной городской среды, результаты которой оформлены актом выездной проверки от 30.04.2019 № 1.20-19/12 (том 3 л.д.7-39). 

 ходе данной проверки осуществлены контрольные обмеры выборочным методом фактически выполненных по контракту от 01.06.2018 № 167 работ. Обмеры проведены контролером-ревизором контрольно-ревизионного отдела в финансово-бюджетной сфере Управления ФИО4 и старшим контролером-ревизором контрольно-ревизионного отдела в финансовобюджетной сфере Управления ФИО5, в присутствии и.о. начальника Управления ЖКХ ФИО6, представителя лица осуществлявшего строительный контроль - инженера МКУ «Строитель» ФИО7, представителя ООО «Корпорация Ледтехнолоджи» ФИО9 Е,И., представителя ООО «Высота» ФИО8

 По результатам проведенных обмеров составлен акт контрольного обмера от 08.04.2019 (том 1 л.д.143-147), установлено, что объем принятых работ по контракту не соответствует фактическому объему выполненных работ, а именно установлена стоимость невыполненных работ, использованных материалов, не соответствующих условиям контракта, принятых по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 № 4 (поз. № № 1, 2, 4, 5, 7, 8), которая  с учетом коэффициентов, составила 669 094,22 рублей. 

Таким образом, общая стоимость невыполненных работ, использованных материалов, не соответствующих условиям Контракта от 01.06.2018 № 167 принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 № 2 (поз. 1, 2, 32, 42, 43), от 07.11.2018 № 4 (поз. 1, 2, 4, 5, 7, 8), от 07.11.2018 № 5 (поз 12, 25, 26) составила                       1 858 457,52 рублей, из них средства федерального бюджета 1 616 668,02 рублей. 

По итогам проведенной проверки, Управления Федерального казначейства по Смоленской области в адрес Управления жилищно-коммунального хозяйства 7 Администрации города Смоленска выдано предписание от 29.05.2019 № 63-1.10- 12/1.19-2167 с требованием о возмещении средств федерального бюджета (том 1 л.д.149-152). 

Управлением ЖКХ в адрес ООО «Корпорация Ледтехнолоджи» направлена претензия от 26.08.2019 № 20/5907-исх с требованием возврата денежных средств, оплаченных за невыполненные работы. 

В связи с неудовлетворением ответчиком претензии в добровольном порядке, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить их.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

В данном случае заказчик обязан подтвердить, что подрядчику неосновательно перечислены средства федерального бюджета за невыполненные работы или в связи с неосновательным завышением сметы работ.

В соответствии с правовым подходом, содержащимся в пункте 12 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В подтверждение факта невыполнения обществом части оплаченных по контракту работ, а также общая стоимость невыполненных работ, использованных материалов, не соответствующих условиям спорного контракта, принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 № 2 (поз. 1, 2, 32, 42, 43), от 07.11.2018 № 4 (поз. 1, 2, 4, 5, 7, 8), от 07.11.2018 № 5 (поз 12, 25, 26) истцом представлен акт контрольного обмера от 08.04.2019. 

Указанный акт составлен в присутствии регионального директора ООО «Корпорация Ледтехнолоджи» ФИО9, ранее осуществлявшего сдачу работ истцу по актам формы КС-2 от 07.11.2018, а также участвовавший в оформлении исполнительной документации в качестве представителя ответчика как лица, осуществляющего строительство, в соответствии с приказом № 53 от 01.06.2018 (том 3 л.д.63-141), подписан им без замечаний.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель. 

С учетом изложенного, суд области пришел к правомерному выводу, что в силу положений статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации региональный директор ООО «Корпорация Ледтехнолоджи» ФИО9 при осуществлении контрольного обмера 08.04.2019 осуществлял представительские функции, т.е. исполнял свои обязанности в обстановке, из которой явствует представительство данной организации. 

Во исполнение определения от 18.03.2020 специалистом Управления Федерального казначейства по Смоленской области ФИО5 представлены письменные пояснения, согласно которым в ходе контрольного обмера (осмотра) 08.04.2019 установлено, что объем принятых Управлением ЖКХ работ не соответствует фактическому объему выполненных работ, а именно:

По локальному сметному расчету 07-01 «Благоустройство»:

* Поз. 1 - ФЕР01-01-014-05 «Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаватором с ковшом вместимостью 0,25 м3, группа грунтов 2» в 10 объеме 1796 м3. Согласно формуле расчета объем сложился из общей площади 4 727,3 м2 глубиной 38 см (4 727,3*0,38=1 796 м3). Фактический объем выполненных работ составил 1 565 м3, за минусом частично площади на которой ранее было покрытие из асфальтобетона переменной толщины от 8 до 10 см, крупноформатной бетонной плитки толщиной 8 см и основания под ней толщиной 5 см, брусчатки толщиной 8 см и основания под ней толщиной 5 см. Общая площадь ранее разобранных покрытий составила 2 349,6 м2 (138,7 м2 + 59,14 м2 + 1071,52 м2 +1 079,9 м2). При расчете невыполненных работ учтено, что разработка грунта не осуществлялась на отдельных участках. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 2 (Поз. 1) и оплаченный объем работ составил 231 м3 (1 796 мЗ - 1 565 м3) или 1 473,00 рублей (в базисных ценах). 

Разработка грунта осуществлялась как в местах, где ранее были пешеходно-тропиночные пути, с покрытием из асфальтобетона, крупноформатной бетонной плитки, брусчатки, так и местах, где ранее не было пешеходно-тропиночных путей. Согласно дизайн проекту, рабочим и исполнительным чертежам, разборка грунта осуществляется до отметки: - 380 мм (от уровня земли). При этом, при приемке и оплате не учтены объемы принятых и оплаченных работ по Локальному сметному расчету 01-01 «Подготовительные работы», а именно демонтаж покрытия из асфальтобетона переменной толщины от 8 до 10 см, крупноформатной бетонной плитки толщиной 8 см и основания под ней толщиной 5 см, брусчатки толщиной 8 см и основания под ней толщиной 5 см. Следовательно объем работ по разборке грунта следовало уменьшить на объем ранее разобранного покрытия. 

Выводы в части объемов невыполненных работ согласуются с исполнительными схемами №№ 1, 2, 3, 10, 11 на разборку покрытий и оснований, и с технологией производства работ, исполнительными схемами №№ 59, 64 на устройство покрытий. 

* Поз. 2 - ФССЦпг-03-21-01-010 «Перевозка грузов автомобилями самосвалами вместимостью Ют работающих вне карьера на расстояние: 1 класс груза до 10 км» в объеме 3 144 т. Согласно формуле расчета объем сложился из общей объема 3 144 т (1 796*1,75 м3). Фактический объем выполненных работ составил 2 740 т (1 565*1,75), за минусом 404 т или 4 614,00 рублей (в базовых ценах), в связи с фактически меньшим объемом разработанного грунта по поз. 1. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 2 (Поз. 2) и оплаченный объем работ составил 404 т (3 144 т - 2 740 т) или 4 614,00 рублей (в базовых ценах). 

*Поз. 32 - Коммерческое предложение «Устройство покрытия синтетического: из резиновой крошки «Регупол» в объеме 669 м2. Выполненные работы и использованный материал не соответствует условиям Муниципального контракта от 01.06.2018 № 167 на выполнение работ по благоустройству мест массового посещения граждан (Сквер «Крылатые земляки»), Техническому заданию, и акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 №2. Фактически покрытие не двухслойное (отсутствует слой из каучуковой крошки). Кроме того, работы выполнены не качественно.  Стоимость работ, не соответствующих условиям контракта на выполнение работ по благоустройству мест массового посещения граждан (Сквер «Крылатые земляки») и техническому заданию, составила 190 826,00 рублей (в базовых ценах). Выводы в части несоответствия покрытия синтетического «Регупол» условиям контракта, техническому заданию, и акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 №2, а также некачественное выполнение работ подтверждено экспертным заключением. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 2 (Поз. 32) и оплаченный объем работ составил 669 м2 или 190 826,00 рублей (в базовых ценах). 

*Поз. 42 - ФССЦ-04.1.02.05-0006 «Бетон тяжелый, класс: В 15 (М200)» в объеме 96,2 м3. Фактический объем выполненных использованного материала составил 95,685 мЗ. При расчете невыполненных работ учтена как общая протяженность устраиваемого бордюрного камня, количество мест пересечений. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 2 (Поз. 42) и оплаченный объем материала составил 0,515 мЗ (96,2 м3 - 95,685 м3) или 305,00 рублей (в базисных ценах).

* Поз. 43 - ФССЦ-04.3.01.09-0014 «Раствор готовый кладочный цементный марки: 100» в объеме 0,38 м3. При визуальном осмотре установлено, что при выполнении работ материал не использовался. Данный материал используется для заделки швов между бордюрными камнями. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 2 (Поз. 43) и оплаченный объем материала составил 0,38 м3 или 198,00 рублей (в базисных ценах). 

Общая стоимость невыполненных работ и неиспользованных материалов по локальному сметному расчету 07-01 «Благоустройство», а также работ, не соответствующих условиям Муниципального контракта от 01.06.2018 № 167, Техническому заданию, и акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 №2 составила 1 180 105,02 рублей. 

По Локальному сметному расчету 07-04 «Освещение территории»: 

*Поз. 12 — ФЕР01-01-014-05 «Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаватором с ковшом вместимостью 0,25 мЗ, группа грунтов 2» в объеме 416 мЗ. Согласно формуле расчета объём сложился из общей длины траншей 1 319,8 м, глубины 0,9 м и ширины 0,35 м (1 319,8*0,9*0,35=415,74 мЗ). Объем выполненных работ составил 373 мЗ, установленный по акту контрольного обмера (осмотра) с учетом отдельных участков (прохождения траншей по пешеходным дорожкам) и где была ранее осуществлена разработка грунта для устройства основания под пешеходные дорожки до отметки: -380 мм. При расчете невыполненных работ учтено, что разработка грунта под пешеходные дорожки до отметки: -380 мм не осуществлялась на отдельных участках прохождения траншей под кабель. При приемке и оплате не учтены объемы принятых и оплаченных работ по Локальному сметному расчету 07-01 «Благоустройство», а именно по Поз. 1 - ФЕР01-01-014-05 «Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы 12 экскаватором с ковшом вместимостью 0,25 м3, группа грунтов 2». Объем работ по разборке грунта следовало уменьшить на объем ранее разработанного грунта. Выводы в части объемов невыполненных работ согласуются с технологией производства работ, исполнительными схемами, прилагаются. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 5 (Поз. 12) и оплаченный объем работ составил 43 мЗ (416 м3 - 373 м3) или 181,00 рублей (в базисных ценах). 

*Поз. 20 - ФЕР01-01-033-01 «Засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5 м бульдозерами мощностью: 59 кВт (80 л.с), группа грунтов 1» в объеме 207,87 м3. Согласно формуле расчета объем сложился из общей длины траншей 1 319,8 м, глубины 0,45 м и ширины 0,35 м (1 319,8*0,45*0,35=415,74 м3). Объем выполненных работ составил 164,87 м3 (207,87 мЗ - 43 мЗ), не установленный по акту контрольного обмера (осмотра) с учетом отдельных участков (прохождения траншей по пешеходным дорожкам) и где была ранее осуществлено устройство основания под пешеходные дорожки до отметки: -380 мм, основания из песка под кабель толщиной 0,2 м, его засыпка 0,25 м. В пояснениях учтено, что разработка грунта под пешеходные дорожки до отметки: -380 мм не осуществлялась на отдельных участках прохождения траншей под кабель. 

При приемке и оплате не учтены объемы принятых и оплаченных работ по Локальному сметному расчету 07-01 «Благоустройство», а именно по Поз. 1 - ФЕР01-01-014-05 «Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаватором с ковшом вместимостью 0,25 м3, группа грунтов 2». Объем работ по разборке грунта следовало уменьшить на объем ранее разработанного грунта. Выводы в части объемов невыполненных работ согласуются с технологией производства работ, исполнительными схемами. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 5 (Поз. 20) и оплаченный объем работ составил 43 м3 (207,87 м3 - 164,87 м3) или 19,00 рублей (в базисных ценах). 

*Поз. 25 - ФССЦпг-01-01-01-039 «Погрузочные работы при автомобильных перевозках» в объеме 363,74 т. Объем сложился из длины траншей 1 319,8 м, глубины 0,9 м и ширины 0,35 м (415,74 м3 * 1,75 т =727,545 т (разработка) — 207,87 м3 * 1,75 т = 363,77 т (частичная обратная засыпка)). Объем выполненных работ, установленный по акту контрольного обмера (осмотра) составил 277,5 Г т. за минусом 86,23 т или 341,00 рублей (в базовых ценах), в связи с фактически меньшим объемом разработанного грунта по поз. 12. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 5 (Поз. 25) и оплаченный объем работ составил 86,23 т (415,74 м3 - 207,87 м3) или 341,00 рублей (в базисных ценах). 

*Поз. 26 - ФССЦпг-03-21-01-010 «Перевозка грузов автомобилями самосвалами вместимостью Ют работающих вне карьера на расстояние: 1 класс груза до 10 км» в объеме 363,74 т. Объем сложился из длины траншей 1 319,8 м, 13 глубины 0,9 м и ширины 0,35 м (415,74 м3 * 1,75 т =727,545 т (разработка) - 207,87 м3 * 1,75 т = 363,77 т (частичная обратная засыпка)). Фактический объем выполненных работ, установленный по акту контрольного обмера (осмотра) составил 277,51 т. за минусом 86,23 т или 985,00 рублей (в базовых ценах), в связи с фактически меньшим объемом разработанного грунта по поз. 12. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 5 (Поз. 26) и оплаченный объем работ составил 86,23 т (415,74 м3 - 207,87 м3) или 985,00 рублей (в базисных ценах). 

Общая стоимость невыполненных работ и неиспользованных материалов по локальному сметному расчету 07-04 «Освещение территории», а также работ, не соответствующих условиям Муниципального контракта от 01.06.2018 № 167, Техническому заданию, и акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 №5 согласно справке о стоимости невыполненных работ составила 9 258,28 рублей. 

По Локальному сметному расчету 07-03 «Озеленение»: 

*Поз. 1 - ФЕР47-01-046-04 «Подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: вручную» в объеме 5 327,5 м2. Для выполнения данных работ предусмотрен материал для производства работ - поз. 3 - ФССЦ-16.2.01.02-0002 «Земля растительная механизированной заготовки» в объеме 115 м3. При этом фактически для выполнения работ в полном объеме на площади 5 327,5* м2 необходимо земли растительной механизированной заготовки - 799,1 мЗ. В тоже время фактически использовано 115 мЗ, что в 6,95 раз меньше, чем требуется по нормативу. При расчете невыполненных работ учтен фактический объем земли растительной механизированной заготовки, с учетом норматива расхода. Следовательно, трудозатраты по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см: вручную были завышены с учетом фактически использованного объема земли растительной механизированной заготовки. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 4 и оплаченный объем работ составил 4 560,83 м2 (5327,5 -766,76 или 12 050,00 рублей (в базисных ценах). 

*Поз. 4 - ФЕР47-01-046-06 «Посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную» в объеме 10 655 м2. В ходе осмотра установлено, что на подготовленных участках газон отсутствует. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 4 и оплаченный объем работ составил 10 655 м2 м3 или 40 114,00 рублей (в базисных ценах). Поз. 5 - ФССЦ-16.2.02.07-0161 «Семена газонных трав (смесь)» в объеме 106,55 кг. Объем сложился из расчета на 100 м2 площади - 1 кг семян газонных трав. В ходе осмотра установлено, что на подготовленных участках газон отсутствует. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 4 и оплаченный объем материала составил 106,55 кг или 15 583,00 рублей (в базисных ценах). 

* Поз. 7 - ФЕР47-01-033-01 «Посадка кустарников-саженцев в жилую изгородь однорядную в объеме 78 м. В ходе осмотра установлено, что использованный материал (Кизильник) не обладает требуемой высоты, а именно 1,25-1,15 м. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 4 и оплаченный объем материала составил 106,55 кг или 15 583,00 рублей (в базисных ценах). Поз. 8 - ФССЦ-16.2.02.04-0171 «Кизильник (разные виды), высота 1,25 -1,5 м» в объеме 215 шт.: В ходе осмотра установлено, что кусты кизильника имеют максимальную высоту 0,5 м, средняя высота 0,4 м. Излишне принятый по акту от 07.11.2018 № 4 и оплаченный объем материала составил 215 шт. или 3 388,00 рублей (в базисных ценах). Общая стоимость невыполненных работ и неиспользованных материалов по локальному сметному расчету 07-03 «Озеленение», а также работ, не соответствующих условиям контракта, Техническому заданию, и акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 №2 составила 669 094,22 рублей. 

Таким образом, общая стоимость невыполненных работ, использованных материалов, не соответствующих условиям контракта от 01.06.2018 № 167 принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 № 2 (поз. 1, 2, 32, 42, 43), от 07.11.2018 № 4 (поз. 1, 2, 4, 5, 7, 8), от 07.11.2018 № 5 (поз 12, 25, 26) составила 1 858 457,52 рублей, из них средства федерального бюджета 1 616 668,02 рублей. 

Истцом в материалы дела также представлено экспертное заключение Союза Смоленская торгово-промышленная палата от 24.05.2019 № 372М/19, по результатам обследования резинового покрытия на основе резиновой крошки, а так же на основании лабораторного исследования (Протокол № 288 от 22 мая 2019 года), проведенного испытательной лабораторией ООО «Центральная строительная лаборатория»                                г. Смоленска образцов из покрытия на основе резиновой крошки, взятой со спортивной площадки (Акт №72 от 29.04.2019 года) на объекте: Сквер «Крылатые земляки» в районе Покровка на пересечении улиц Фрунзе и ФИО10 г. Смоленска выявлено несоответствие требованиям ТУ 2533-001-40950533-2015, ГОСТ 18124-2012, а также несоответствие техническому заданию (Приложение №1 к Муниципальному контракту № 167 от 01.06.2018 года), и рекомендуется произвести замену резинового покрытия на основе резиновой крошки на Спортивной площадке площадью ориентировочно 672 м2 согласно проектного решения и технического задания (Приложение №1 к Муниципальному контракту № 167 от 01.06.2018 года), раздел №2 Требования к качеству работ, покрытие для спортивных площадок (том 5 л.д.34-81).

 Указанный в заключении вывод подтвержден протоколом лабораторных испытаний № 288 от 22.05.2019, выполненных испытательной лабораторией ООО «Центральная испытательная лаборатория» (том 5 л.д.48-49).

Суд области обоснованно отклонил доводы ответчика о подписании акта отбора образцов от 29.04.2019 для указанных лабораторных испытаний со стороны ООО «Корпорация Ледтехнолоджи» неуполномоченным лицом. 

В материалы дела представлен акт № 72 от 29.04.2019 отбора образцов, подписанный без замечаний присутствующими при его составлении старшим контролером-ревизором контрольно-ревизионного отдела в финансово-бюджетной сфере УФК по Смоленской области ФИО5, представителем заказчика УЖКХ администрации города Смоленска ФИО6, директором ООО «Высота» ФИО8, инженером ООО «Корпорация Ледтехнолоджи» ФИО3, главным инженером по строительному контролю МКУ «Строитель» ФИО7, старшим помощником прокурора Промышленного района города Смоленска Ивановой Е.В., экспертом Союза Смоленской торгово-промышленной палаты ФИО11 

В соответствии со ст. 402 ГК РФ действия работников должника по исполнении его обязательства считаются действиями должника.

Ссылка ответчика на недопустимость  экспертного заключения Союза Смоленская торгово-промышленная палата от 24.05.2019 № 372М/19 в качестве доказательства по делу, так как эксперт не аттестован по ТПП РФ в качестве эксперта системы "ТПП Эксперт" также правомерно отклонена судом области.

 В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. 

В силу части 1, части 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

 Согласно части 2 статьи 12 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" юридические документы, выданные торгово-промышленными палатами в пределах их компетенции, признаются на всей территории Российской Федерации, а пунктом "г" части 1 статьи 12 названного Закона предусматривается право торгово-промышленных палат проводить экспертизы по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей. 

В составе указанного экспертного заключения имеются доказательства квалификации по предмету исследования эксперта ФИО11, имеющей средне-техническое образование, специальность Промышленное и гражданское строительство», диплом ССТ ЕТ № 244040 от 28.04.1982, удостоверение о повышении квалификации в АНОД ПО «Международный институт переподготовки и повышения квалификации» по программе «Строительство зданий и сооружений гражданского и промышленного назначения» № 0142632 от 25.06.2015, удостоверение о повышении квалификации в АНОД ПО «Международный институт переподготовки и повышения квалификации» по 16 программе «Работы по осуществлению строительного контроля» № 0116609 от 30.04.2015, свидетельство о повышении квалификации «Ценообразование и сметное дело в строительстве» от 22 июня 2015 года.

С учетом изложенного у суда области не имелось оснований для непринятия заключения от 24.05.2019 № 372М/19 в качестве письменного доказательства по делу.

Совокупностью представленных выше доказательств подтверждается факт невыполнения обществом части оплаченных по контракту работ, а также общая стоимость невыполненных работ, использованных материалов, не соответствующих условиям спорного контракта, принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.11.2018 № 2 (поз. 1, 2, 32, 42, 43), от 07.11.2018 № 4 (поз. 1, 2, 4, 5, 7, 8), от 07.11.2018 № 5 (поз 12, 25, 26), на сумму 1 616 668 руб. 02 коп.

Ответчиком доказательств, опровергающих позицию истца, содержащих сведения об иных стоимости и объеме выполненных работ, их качестве, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлено. О проведении судебной экспертизы не заявлено.

Ссылка ответчика на нарушение судом области принципа состязательности не принимается во внимание, как не подтвержденная материалами дела. Ответчик правами, установленными ст. 41 АПК РФ (представление иных письменных доказательств о стоимости и объемах работ, заявление ходатайства об экспертизе) не воспользовался и в силу ст. 9 АПК РФ несет риск несовершения указанных процессуальных действий.

Многочисленные пояснения ответчика являются, по сути, субъективным мнением стороны относительно предмета спора и без подтверждения соответствующими доказательствами не опровергают мотивированную позицию истца.

Ссылка ответчика на наличие подписанного между сторонами акта приемки работ не принимается во внимание, поскольку согласно правовой позиции, отраженной в пункте 12 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ссылка ответчика на процессуальные нарушения, выразившиеся в немотивированном отказе в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании при использовании веб-конференции, а также нарушении сроков изготовления мотивированного решения не имеют в настоящем случае правового значения, поскольку указанное не является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта  и на законность решения не влияет.

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.12.2020 по делу                                       № А62-11648/2019оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.М. Дайнеко

Судьи                         Л.А. Капустина          

Н.В. Заикина