Арбитражный суд Краснодарского края

350035, г. Краснодар, ул. Постовая, 32

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А32-19059/2017

г. Краснодар

2 августа 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 1 августа 2017 г.  

Текст решения в полном объеме изготовлен 2 августа 2017 г.  

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С.Н. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Повериновой Н.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), пос. Сенной Темрюкского района,

к ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края, г. Темрюк, 

о признании недействительным и незаконным решение Инспекции ФНС России по Темрюкскому району № 25714 от 13.03.2017 года, принятое по результатам рассмотрения акта камеральной проверки № 28395 от 10.11.2016 года о привлечении ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 164, п.1 ст. 122, п.1 ст. 119 НК РФ,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 - по доверенности от 09.01.2017, ФИО2- по доверенности от 09.01.2017,

от заинтересованного лица: ФИО3- по доверенности от 12.04.2016,                            ФИО4- по доверенности от 15.06.2017, ФИО5- по доверенности от 06.07.2017, ФИО6- по доверенности от 01.08.2017,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Таманский комбинат формовочных материалов» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным и незаконным решения Инспекции ФНС России по Темрюкскому району         № 25714 от 13.03.2017, принятого по результатам рассмотрения акта камеральной проверки              № 28395 от 10.11.2016 года, которым обществу доначислен налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в сумме 134 392 руб. ввиду не отражения в декларации дохода, полученного от операций по реализации вскрышных пород, представленных грунтом (супесь, суглинок), некондиционным песком, начислены пени, ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122, п.1 ст. 119 НК РФ.

Представители общества в судебном заседании на удовлетворении заявленных требований настаивали, поддержали доводы, изложенные в заявлении и представленных дополнительных письменных пояснениях, и дополнительных возражениях на отзыв налогового органа. 

Закрытое акционерное общество «Таманский комбинат формовочных материалов» не согласно с выводами налогового органа о том, что оно не вправе применять в отношении реализации отходов производства - вскрышных пород, представленных грунтом (супесь, суглинок), некондиционным песком систему налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности.

Общество не согласно с выводами налогового органа, отраженными в оспариваемом решении и утверждает, что вскрышные породы, реализуемые ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» физическим и юридическим лицам для собственных нужд, не являются продукцией собственного производства и побочным продуктом. Указывает на то, что в отношении вскрышных пород, реализуемых обществом, и образующихся при добыче формовочного песка, не производится никакой обработки, обогащения, промывки, сушки, доработки или фасовки, они не являются продуктом собственного производства, они не добываются как полезное ископаемое (не отвечают требованиям полезного ископаемого) и не являются объектом обложения НДПИ), а являются отходами производства при добыче формовочного песка, которые складировались в отвалообразование в выработанное пространство в карьере много лет.

ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов»  считает, что налоговым органом не исследован вопрос трактовки данных отходов, установленных государственными контролирующими органами в законодательных документах, письмах и разъяснениях (Федерального агентства по недропользованию (Роснедра), в частности, Управлением по недропользованию в Краснодарском крае (Краснодарнедра), Федеральной службой по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзором) и иных государственных, правоустанавливающих и контролирующих органов в части добычи и разработки песчаных (земельных) карьеров, органов), данных, в том числе, конкретно обществу по запросам, направленным в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) - Северо-Кавказское управление (исх. № 81 от 10.04.2015г., ответ № 3351/06-10 от 17.04.2015г.), Краснодарнедра (ответ от 15.07.2010 № 01-02/2198). Просит отменить вынесенное решение налогового органа.

Представители налоговых органов в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражали, поддержали доводы, изложенные в представленном отзыве и дополнительных письменных пояснениях.

Так указывают, что в соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Согласно ст. 346.27 НК РФ к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Исходя из ст. 346.27 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Данной статьей Кодекса установлено, что к розничной торговле не относится, в частности, реализация продукции собственного производства (изготовления).

Также инспекция ссылается на то, что в соответствии с п. 3.16 ГОСТ 30772-2001 «Международный стандарт. Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Термины и определения» (введен Постановлением Госстандарта России от 28.12.2001 № 6607-ст) (далее - ГОСТ 30772-2001): продукция, образующаяся при производстве основной продукции и не являющаяся целью данного производства, но пригодная как сырье в другом производстве или для потребления в качестве готовой продукции, образует побочный продукт, не являющийся отходом.

Инспекцией установлено, что полученные при осуществлении добычи формовочного песка глина супесь, суглинок, некондиционный песок, являются продукцией собственного производства, а реализация продукции собственного производства, не попадает под понятие розничной торговли - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования в личных, семейных, домашних и иных целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и соответственно под  применение специального налогового режима в виде ЕНВД.

Согласно доводам налогового органа получаемые Обществом при производстве вскрышных работ глина, некондиционный песок, суглинок в соответствии с перечнем общераспространенных полезных ископаемых по Краснодарскому краю, утвержденным совместным распоряжением Минприроды России и администрацией  Краснодарского края  от 1807.2005 № 53-р/576-р, относятся к общераспространенным полезным ископаемым.

Суд, выслушав в предварительном судебном заседании и судебном разбирательстве лиц, участвующих в деле, изучив все представленные сторонами документальные доказательства и оценив их в совокупности, установил следующее.

Закрытое акционерное общество «Таманский комбинат формовочных материалов» имеет  статус юридического лица. 

Из материалов дела следует, что обществом 26.07.2016 была представлена первичная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года, с заявленной суммой налога к уплате в размере 435 383 руб. В ходе камеральной налоговой проверки представленной декларации инспекцией было установлено не исчисление обществом налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в сумме 134 392 руб. 

В связи с выявлением нарушения инспекцией в соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ был составлен акт камеральной налоговой проверки от 10.11.2016г. № 28395. Указанный акт камеральной налоговой проверки  17.11.2015, в срок, установленный  п. 5 ст. 100 НК РФ, был направлен в адрес налогоплательщика. 

ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» извещением от 10.11.2016 г. №1793 было уведомлено  о  рассмотрении 12.01.2017 г. в 11 часов 00 минут  в ИФНС России по Темрюкскому району  материалов камеральной налоговой проверки.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки установлена необходимость продления срока рассмотрения материалов (решение ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края № 657 от 12.01.2017 вручено представителю налогоплательщика ФИО1 16.01.2017). В соответствии с решением ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края № 254 от 12.01.2017 по ходатайству представителей ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» проведены дополнительные мероприятия налогового контроля: направлены запросы распорядителю недр Управлению по недропользованию по Краснодарскому краю («Югнедра»), а также в Северо-Кавказское Управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору («Ростехнадзор»).

10.02.2017 г. представители ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» по доверенности ФИО1, ФИО2 были ознакомлены с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, составлен протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий от  10.02.2017 г. Решением ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края № 121 от 10.02.2017 г. рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки и иных документов в целях реализации права налогоплательщика на подачу возражений, предусмотренного п. 6.1 ст. 101 НК РФ было отложено на 13.03.2017 г. на 15.00. 

ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» извещением от 10.02.2017 г. №1947 было уведомлено  о  рассмотрении 13.03.2017 г. в 15 часов 00 минут  в ИФНС России по Темрюкскому району  материалов камеральной налоговой проверки и иных документов. В назначенное время в соответствии со ст. 101 НК РФ акт камеральной налоговой проверки и материалы проверки, а также представленные письменные возражения от 08.12.2016г (вх. №43591), дополнение (вх. № 00339 от 12.01.2017 г.), дополнение от 28.02.2017 г. (вх. № 03185)  были рассмотрены в присутствии представителя общества по доверенности ФИО1, составлен протокол от  13.03.2017 г. № 03-27/558. 

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. 

Предоставление возможности для реализации указанных прав не оспаривается заявителем, акт камеральной налоговой проверки и материалы проверки, представленные письменные возражения и дополнения были рассмотрены в присутствии представителя ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» по доверенности ФИО1, что подтверждается составленным протоколом от  13.03.2017 г. № 03-27/558. Указанное свидетельствует о соблюдении Инспекцией  порядка, установленного статьей 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и иных документов Инспекцией было вынесено решение от 13.03.2017 г. № 25714 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Общество не согласилось с указанным решением налогового органа в полном объеме и обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю. Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 15.05.2017 года № 22-12-668 апелляционная жалоба ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» на решение Инспекции ФНС России по Темрюкскому району № 25714 от 13.03.2017 г. оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решениями налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Темрюкскому району № 25714 от 13.03.2017 г. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

При рассмотрении по существу заявленных требований суд руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик применял общую систему налогообложения при реализации песка формовочного и  систему налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности розничная торговля при реализации  отходов.

Общество в своих доводах указывает, что понятие производства характеризует процесс активного преобразования людьми природных ресурсов в какой-либо продукт. Производство может быть разделено на области, в том числе промышленное производство, поэтому в целях налогообложения только по операциям добычи формовочного песка применялась основная система налогообложения. 

Общество осуществляет добычу полезного ископаемого (песка формовочного) на основании выданных лицензий на право пользования недрами  от 01.06.1993 КРД №00019 ТЭ (с изменениями от 20.06.2013) и от 09.09.2010 КРД №03975 ТЭ (с изменениями от 27.10.2010).

Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Северо-Кавказского Управления утверждены Планы развития горных работ на 2014 год по Сенному и Ахтанизовскому месторождениям формовочного песка в Темрюкском районе Краснодарского края (Протоколы рассмотрения годовых планов развития горных работ).

В Планах развития горных работ за 2014 год в п. 4.2 «План производства карьера» указан годовой план карьера по товарной продукции. По Сенному месторождению объем добычи в 2014 году некондиционного песка  определен в размере 186 335 м3 или 300 000 тонн и формовочного песка – 18 821 м3 или 30 302 тонн, по Ахтанизовскому месторождению добыча некондиционный песка определена в размере 186 335 м3 или 300 000 тонн и формовочного песка – 18 821 м3 или 30 302 тонн.

Учитывая специфику деятельности общества необходимо использовать следующие определения и понятия в сфере промышленного производства. 

Понятие промышленного производства (промышленности) содержится в п. 2 ст. 3 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» (далее – Закон № 488-ФЗ), согласно которому к промышленности относится определенная на основании Общероссийского классификатора видов экономической деятельности совокупность видов экономической деятельности, относящихся к добыче полезных ископаемых, обрабатывающему производству, обеспечению электрической энергией, газом и паром, кондиционированию воздуха, водоснабжению, водоотведению, организации сбора и утилизации отходов, а также ликвидации загрязнений. 

Согласно пункту 6 ст. 3 Закона № 488-ФЗ промышленная продукция - товары, произведенные в результате осуществления деятельности в сфере промышленности.

В соответствии с п. 1 ст. 193 «Модельного кодекса о недрах и недропользовании для государств-участников СНГ» (Принят в г. Санкт-Петербурге 07.12.2002 Постановлением 20-8 на 20-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ) добыча полезных ископаемых состоит в изъятии из недр минеральных образований, которые могут быть непосредственно использованы или из которых могут быть извлечены полезные компоненты или минералы, используемые в производственной и иной деятельности. 

В силу ст. 6 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах) недра предоставляются в пользование для разведки и добычи полезных ископаемых, в том числе использования отходов добычи полезных ископаемых и связанных с ней перерабатывающих производств, а также в случае разведки и добычи углеводородного сырья для размещения в пластах горных пород попутных вод и вод, использованных пользователями недр для собственных производственных и технологических нужд.

На основании ст. 3 Закона о недрах совместным распоряжением Минприроды России и администрации Краснодарского края от 18 июля 2005 г. № 53-р/576-р, утвержден  перечень общераспространенных полезных ископаемых  Краснодарского края (зарегистрирован в Минюсте РФ 01.08.2005 № 6855).

В указанный перечень включены песок, кроме формовочного; глины и суглинки,  кроме отдельных видов. 

Кроме того, общество является налогоплательщиком налога на добычу полезных ископаемых, где в качестве объекта налогообложения  определяет песок формовочный. 

В соответствии с п. 1 ст. 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

Исходя из терминов и определений, применяемых для целей основных положений о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя (п. 17 приказа Минприроды Российской Федерации от 22.12.1995 № 67 «Об утверждении Основных положений о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы, зарегистрировано в Минюсте РФ 29.07.1997 № 1136), вскрышные породы (вскрыша) - горные породы, покрывающие и вмещающие полезное ископаемое, подлежащие выемке и перемещению в процессе открытых горных работ.

Кроме того, затраты по проведению эксплуатационных вскрышных работ на карьерах,  в целях налогообложения налогом на прибыль организаций, включаются в материальные расходы согласно пп. 4 п. 7 ст. 254 НК РФ.

Таким образом, по смыслу всех указанных определений и терминов, проведение вскрышных работ и получение вскрышных пород является технологически необходимым этапом добычи полезного ископаемого, представляющего собой единый технологический процесс, в том числе, применительно  к полезному ископаемому - песок формовочный. 

По данным Технического проекта разработки и рекультивации Ахтанизовского месторождения формовочных песков в Темрюкском районе Краснодарского края (корректировка в связи с перевооружением), утвержденного в 2010 году, вскрышные породы представлены суглинками, глинами, некондиционными песками (стр. 29 п.3.2.5 Технического проекта). 

Вскрышные породы вывозятся в отвал, а также используются для рекультивации земель и, при наличии потребителей в крае для благоустройства земель, отсыпки автомобильных дорог и железнодорожных полотен (стр. 29 п.3.2.5 Технического проекта).

Таким образом, извлеченные в ходе произведенных Обществом работ из карьера вскрышные породы (суглинок, глины, некондиционный песок) являются промышленной продукцией, полученной в процессе производства, на этапе единого производственного технологического процесса.

При этом реализация продукции собственного производства (включая продукцию, произведенную из давальческого сырья) является одним из способов извлечения субъектами предпринимательской деятельности доходов от осуществления деятельности в сфере производства готовой продукции.

Следовательно, вскрышные породы являются  продукцией собственного промышленного производства и, учитывая  их дальнейшую реализацию,  товаром в целях налогообложения. 

Между тем, Общество в заявлении квалифицирует указанные вскрышные породы как отходы.

Однако указанная позиция не имеет определяющего значения для рассмотрения вопроса по существу, поскольку в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» определено, 

(в редакции 2013 года) что отходы производства и потребления (далее - отходы) - остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства;

(в  последней редакции, действующей после 01.01.2015) под отходами производства и потребления понимаются вещества или предметы, которые образованы в процессе производства, выполнения работ, оказания услуг или в процессе потребления, которые удаляются, предназначены для удаления или подлежат удалению.

Пункт 3 статьи 6 Закона о недрах определяет использование отходов как один из видов пользования недрами.

В статье 22 Закона о недрах предусмотрены права пользователя недрами, в том числе право использовать отходы своего горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, если иное не оговорено в лицензии  или в соглашении о разделе продукции.

Также, в соответствии с ГОСТ 30772-2001. «Межгосударственный стандарт. Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Термины и определения» (введен Постановлением Госстандарта России от 28.12.2001 N 607-ст) к отходам производства относят образующиеся в процессе производства попутные вещества, не находящие применения в данном производстве: вскрышные породы, образующиеся при добыче полезных ископаемых, отходы сельского хозяйства, твердые вещества, улавливаемые при очистке отходящих технологических газов и сточных вод, и т.п...

Кроме того, п. 3.16 указанного ГОСТа 30772-2001 определено, что дополнительная продукция, образующаяся при производстве основной продукции и не являющаяся целью данного производства, но пригодная как сырье в другом производстве или для потребления в качестве готовой продукции, образует побочный продукт, который не является отходом. 

Общество ссылается на технологический процесс добычи вскрышных пород, указанный в свидетельствах о классе опасности для месторождения формовочных песков - отход образуется в результате выемки вскрышных пород из карьеров, следовательно, его возникновение возможно только в процессе производства. 

По результатам оценки приведенной обществом судебной практики следует отметить, что она не связана с правомерностью определения объекта налогообложения в соответствии с положениями налогового законодательства, включая правомерность применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД, поскольку предметом рассмотрения являлось применение норм природоохранного законодательства и законодательства в области недропользования.

Так, Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 16 февраля 2016 года № Ф09-11377/15, Постановлением Восемнадцатого Арбитражного суда от 30.10 2015 № 18АП-12063/2015 (дело № А-47-360/2015)  определена позиция по правомерности начисления неналогового платежа - платы за негативное воздействие на окружающую среду за размещение отходов (вскрышные породы)  производства 5 класса  опасности на отвалах. Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 августа 2016 года по делу № А32-16828/2015 подтверждена правомерность реализации третьим лицам отходов производства пользователем недр при отсутствии ограничений в лицензии.

Учитывая изложенное, отнесение реализуемого товара к отходам не является предметом доказывания, поскольку значения для определения объекта налогообложения  в целях применения ЕНВД не имеет.

Исходя из норм ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности.

Виды деятельности, в отношении которых может применяться ЕНВД, установлены п. 2 ст. 346.26 НК РФ, в том числе в части розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Главой 26.3 НК РФ определено понятие розничной торговли в целях применения ЕНВД. Основные понятия, используемые в указанной главе, закреплены в статье 346.27 НК РФ.

В соответствии с указанной статьей НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

 Нормой ст. 346.27 НК РФ прямо предусмотрено, что к данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продукции собственного производства (изготовления).

Учитывая положения ст. 11 НК РФ в части использования норм других отраслей законодательства РФ,  применительно к торговой деятельности, допустимо использовать  нормы законодательства, которые конкретизируют понятия, установленные НК РФ. 

Согласно ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»:

- торговая деятельность - это вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; 

- розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Под оптовой торговлей понимается вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Такое же понятие розничной торговли содержится в ГОСТе Р 51303-2013 «Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения», утвержденном Приказом Росстандарта от 28.08.2013 № 582-ст.

Таким образом, объект налогообложения при применении ЕНВД определяют нормы части 2 гл. 26.3 ст. 346 НК РФ и  иное законодательство, связанное с понятиями торговой деятельности.  

Следует отметить, что исходя из смысла указанных понятий в целях применения гл. 26.3 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» различает понятия «изготовитель» и «продавец» товаров. Изготовителем признается организация независимо от ее организационно-правовой формы, производящая товары для реализации потребителям. Продавцом считается организация независимо от ее организационно-правовой формы, реализующая товары потребителям по соответствующим договорам купли-продажи.

Деятельность в сфере производства готовой продукции является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации изготовленной продукции, в том числе и через розничную торговую сеть. Соответственно, в отношении такого вида деятельности как «розничная торговля» специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД может быть применен субъектами предпринимательской деятельности, реализующими в розницу покупные товары, а не продукцию.

При вынесении решения по результатам  камеральной налоговой проверки, апелляционном обжаловании принятого территориальным налоговым органом решения о привлечении к ответственности  за совершение налогового правонарушения, в материалах данного дела Общество не отрицает факт происхождения реализуемого товара (песок некондиционный): в процессе производства по добыче полезного ископаемого, при отсутствии  представленных доказательств, связанных с подтверждением приобретения указанного товара для дальнейшей перепродажи посредством розничной торговли. 

Как усматривается из материалов проверки и подтверждается Обществом, отпуск товара оформлялся накладной, товарной накладной, местом  осуществления отгрузки товара являлся карьер, товар отгружался в тоннах.

Согласно информации, содержащейся в налоговой декларации по НДПИ обществом добыто и реализовано полезного ископаемого – песок формовочный. 

В указанный период также была и реализация песка некондиционного. 

Из положений статей 508, 512, 513 ГК РФ следует, что существенными условиями договора поставки являются условия о товаре, периоде поставки, ассортименте товара, количество реализованного товара, принятии товара покупателем.

Таким образом, отношения между Обществом и покупателями фактически содержали существенные условия договора поставки, поскольку имело место предварительное согласование ассортимента товаров, оформлялись накладные, товарные накладные.

Кроме того, стоимость товара - песка некондиционного, являющегося собственностью общества, не включает в себя закупочную стоимость и сформирована самостоятельно. Учитывая, что сам факт реализации не отрицается, товар имеет основные признаки товара собственного производства.

Данный факт также подтверждается документами, представленными обществом в налоговый орган, а именно, накладными, товарными накладными, выписанными обществом при реализации песка некондиционного. В данных накладных в графе наименование товара указан вид продукции добытой собственными силами – песок некондиционный. 

Исходя из вышеизложенного, полученный некондиционный песок при осуществлении добычи формовочного песка является промышленной  продукцией собственного производства (изготовления).

Деятельность в сфере производства готовой продукции является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации изготовленной продукции как субъектам предпринимательской деятельности, осуществляющим перепродажу этой продукции в виде товара, так и непосредственно потребителям этой продукции.

Таким образом, действующие положения  налогового и иного отраслевого законодательства РФ, установленные фактические обстоятельства по существу рассматриваемого дела позволяют сделать вывод о неправомерном применении обществом специального налогового режима – ЕНВД, поскольку реализация песка некондиционного, полученного в ходе производственного процесса по добыче формовочного песка, является реализацией продукции собственного производства и не подпадает под понятие розничной  торговли в целях применения главы 26.3 НК РФ.

Согласно установленным налоговой проверкой обстоятельствам, деятельность Общества подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения, то есть в силу ст. 143 НК РФ Общество в проверяемом периоде являлось плательщиком НДС.

Объектом налогообложения НДС в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ (с учетом ст.ст. 38 и 39 НК ФР) признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.  

Пунктом 1 ст. 154 НК РФ установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (п. 2 ст. 153 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

При этом, законодательство не содержит каких-либо исключительных положений для налогоплательщиков НДС, реализующих товары как юридическим лицам, так населению. 

Вместе с тем, п. 6 ст. 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Согласно п. 7 ст. 168 НК РФ при реализации товаров за наличный расчет, в частности организациями розничной торговли, требования по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.

Размеры ставок НДС, применяемых при реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, определены ст. 164 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 164 НК РФ обложение НДС производится по налоговой ставке 18% в случаях, не указанных в п. п. 1, 2 и 4 данной статьи.

В ходе проверки установлено, что Обществом осуществлялась реализация продукции (формовочного песка), добытого в рамках ведения хозяйственной деятельности, с применением при налогообложении ставки НДС в размере 18 процентов на основании п. 3 ст. 164 НК РФ.

Одновременно, в проверяемом периоде Обществом осуществлялась реализация вскрышных пород через магазины розничной торговли в рамках применения специального налогового режима в виде ЕНВД, в соответствии с которым налогоплательщик освобождается от уплаты НДС (п. 1 ст. 346.26 гл. 26.3 НК РФ). 

Физическим и юридическим лицам при реализации некондиционного песка выставляло накладные и товарные накладные без указания суммы НДС.

Учитывая изложенное, у налогоплательщика при реализации песка некондиционного, в силу приведенных норм гл. 21 НК РФ, возникал объект налогообложения. При этом, возникала необходимость в применении положений п. 1 ст. 154 НК РФ, согласно которым налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров определяется как стоимость этих товаров с применением ставки налога в размере 18 процентов.

Ввиду отсутствия в материалах дела документов и доказательств включения в розничную цену продукции суммы НДС, инспекцией правомерно исчислен налог как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. 

Кроме того, из представленных налогоплательщиком документов, следует, что НДС Обществом не выделялся и покупателями в составе цены не уплачивался.

Поскольку Обществом при проведении  камеральной налоговой проверки, с возражениями и при апелляционном обжаловании, доказательств включения НДС в сумму выручки (дохода) не представлены, соответственно, начисление НДС сверх стоимости реализованного товара – песка некондиционного, по ставке 18 процентов, правомерно.

На основании вышеизложенного, принимая во внимание ст. 154, 164, 168 НК РФ, доводы Инспекции о доначислении НДС по операциям реализации товара (вскрышных пород, образующихся в процессе добычи формовочного песка) в розницу по ставке 18 %  являются обоснованными.

В ходе рассмотрения дела установлено наличие опечатки в оспариваемом решении налогового органа. Так, на листе 7 решения Инспекции ФНС России по Темрюкскому району № 25714 от 13.03.2017 года указано на нарушение ЗАО «ТАМКОМФОРМ» п. 2 ст. 164 НК РФ, которым установлены случаи налогообложения налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % вместо п. 3 ст. 164 НК РФ касающегося применения налогоплательщика ставки 18%. Указанная опечатка не привела к принятию налоговым органом неправомерного решения. Так, в акте камеральной налоговой проверки от 10.11.2016 № 28395 на листе 4 налоговым органом было указано на нарушение обществом п. 3 ст. 164 НК РФ, расчет доначисленной суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года фактически был осуществлен исходя из ставки 18%. На листе 6 оспариваемого решения налоговым органом указывается, что в соответствии со ст. 154 НК РФ, закрепляющей порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг), ст. 164 НК РФ, закрепляющей установленные ставки, ст. 168 НК РФ, свидетельствующей о необходимости предъявления продавцом покупателю сумма налога на добавленную стоимость, доводы Инспекции о доначислении налога на добавленную стоимость по операциям реализации товара (вскрышных пород, образующихся в процессе добычи формовочного песка) по ставке 18 % (а не 18/118 %) обоснованы. В оспариваемом решении расчет доначисленной суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 г., так же отражен на 3 листе и осуществлен исходя из ставки 18%. 

Доводы налогового органа относительно того, что указанная опечатка не привела и не могла привести к принятию заместителем руководителя налогового органа неправомерного решения не опровергнуты заявителем и подтверждается имеющейся судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.04.2016 г. по делу № А75-10504/2014, Постановление ФАС Поволжского округа от 29.09.2010 г. по делу №А55-30696/2009, Определение ВАС РФ от 14.04.2014 г. № ВАС-19278/13, от 20.01.2014 г. № ВАС-19278/13).

В соответствии с оспариваемым решением Инспекцией ЗАО «Таманский комбинат формовочных материалов» доначислена сумма налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в размере 134 392 руб. (из них: 44797 руб. по сроку 26.01.2015 г., 44797 руб. по сроку 25.02.2015 г., 44798 руб. по сроку 25.03.2015 г.); начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в сумме 19 132 руб. (п. 3.1 оспариваемого решения); общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в виде штрафа в сумме 26877 руб. (в размере 20% от неуплаченной суммы налога) (п. 3.1 оспариваемого решения); привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 119 НК РФ, за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в виде штрафа в сумме 170933 руб. (в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога, подлежащей уплате на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей) (п. 3.2 оспариваемого решения).

В ходе рассмотрения настоящего дела установлено задвоение налоговым органом в оспариваемом решении при исчислении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость сумм реализации некондиционного песка по товарным накладным № 2827 от 03.10.2014, № 2828 от 06.10.2014, № 3125 от 29.10.2014. 

Таким образом, решение Инспекции ФНС России по Темрюкскому району № 25714 от 13.03.2017 г. не правомерно в части: доначисления суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 г. в размере 1224 руб. (из них: 408 руб. по сроку 26.01.2015 г., 408 руб. по сроку 25.02.2015 г., 408 руб. по сроку 25.03.2015 г.); начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 г. в сумме руб. (п. 3.1 оспариваемого решения), в части привлечения ЗАО «ТАМКОМФОРМ» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 г. в виде штрафа в сумме 243 руб. (в размере 20% от неуплаченной суммы налога); пени 174 руб., привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 119 НК РФ, за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 г. в виде штрафа в сумме 368 руб. (в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога, подлежащей уплате на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей).

При проверке правомерности привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 1 ст. 119 НК РФ установлено следующее.

Оснований для освобождения от ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ не установлено. На дату окончания установленных законодательством сроков уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом была начислена недоимка, у налогоплательщика переплаты сумм того же налога, что и заниженный налог, сохранившейся на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки и не зачтенной в счет погашения иных задолженностей налогоплательщика не имелось. 

При применении п.1 ст.119 НК РФ, размер неуплаченной суммы налога определяется на момент истечения срока, установленного для уплаты соответствующего налога. На лицевом счете плательщика  по каждому  сроку  26.01.2015, 25.02.2015 и 25.03.2015 числилась переплата в размере 2101 руб., которая учлась налоговым органом при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности №25580 от 13.03.2017г.  при расчете штрафа по п. 1 ст. 119 НК РФ. Иная переплата у плательщика  отсутствовала. Оснований для освобождения общества от ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 119 НК РФ также не установлено.

Руководствуясь статьями, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение Инспекции ФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края № 25714 от 13.03.2017 о привлечении ЗАО «Таманский комбинат  формовочных материалов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), пос. Сенной Темрюкского района  в части:

-  доначисления ЗАО «Таманский комбинат  формовочных материалов» суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в размере  1 224 руб.; 

-  начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в сумме 174 руб.;

- привлечения ЗАО «Таманский комбинат  формовочных материалов» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную оплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в виде штрафа в сумме 243 руб.;

 - привлечения ЗАО «Таманский комбинат  формовочных материалов» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в виде штрафа в сумме  368 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца с момента его вынесения в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                    Дуб С.Н.