ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-19765/2021

г. Самара

25 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  19 января 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено   25 января 2022 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Корастелева В.А., 

судей Драгоценновой И.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Цефей"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 22 ноября 2021 года по делу №А55-19765/2021 (судья Мешкова О.В.), 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Цефей"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципального казенного учреждения Архитектурно-планировочного и инженерного обеспечения муниципального района Красноармейский (ИНН 

<

***>), ФИО2 и акционерного общества «Единая электронная торговая площадка»,

о признании недействительным решения от 09.06.2021 № РНП 63-136,

в судебное заседание явились:

от общества с ограниченной ответственностью "Цефей" - представитель ФИО3 (доверенность от 24.03.2021),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представитель ФИО4 (доверенность от 24.05.2021),

в судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Цефей" (далее - заявитель, общество, ООО «Цефей») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России, Управление, ответчик) от 04.06.2021 г. №РНП-63-136 и об обязании исключить из Реестра недобросовестных поставщиков информацию об ООО "Цефей", а также сведения об учредителе ООО "Цефей".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22 ноября 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по данному делу новый судебный акт, поскольку решение суда является незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального права, а также в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Податель жалобы отмечает, что суд не принял во внимание то, что неверное определение заказчиком начальной цены контракта выявлено заявителем уже после заключения контракта. Заказчик в нарушение обязанности по контракту не дал ответа по существу ни на одно предложение заявителя о расторжении контракта по соглашению сторон. Также заказчик не запрашивал информацию по причине просрочки начала выполнения работ.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что судом в нарушение ч.1 ст.65 АПК РФ с ответчика была снята обязанность доказывания обстоятельств не совершения покупки материалов заявителем.

В апелляционной жалобе также указывает, что суд не принял во внимание проведение заявителем подготовительных действий - закупку материалов для исполнения контракта, при этом Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки. По расчету заявителя, не опровергнутому Управлением, у ООО "Цефей" оставался срок на выполнение работ, многократно превышающий срок до окончания Контракта.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 22 ноября 2021 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, извещены надлежащим образом.

На основании ст.ст. 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения дела.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, выслушав явившихся представителей, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Самарское УФАС России поступило обращение заказчика - Муниципального казенного учреждения Архитектурно-планировочного и инженерного обеспечения муниципального района Красноармейский о включении сведений об ООО «Цефей» в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по объекту закупки: «Благоустройство площади Центральная в с. Красноармейское муниципального района Красноармейский» (извещение №0142300036220000076, начальная (максимальная) цена контракта - 1 372 734,79 руб.)

Согласно обращению заказчика, подрядчик (ООО «Цефей») нарушил установленное Законом о контрактной системе требование о выполнении работ согласно условиям контракта. Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направлении сведений об Участнике закупки в Самарское УФАС России для включения информации в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе.

Комиссия Самарского УФАС России, рассмотрев в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о контрактной системе), Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» обращение МКУ «Архитектурно-планировочного и инженерного обеспечения м.р. Красноармейский Самарской области» о включении сведений об ООО «Цефей» в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заключенного по итогам проведенного электронного аукциона по объекту закупки: «Благоустройство площади Центральная в с. Красноармейское муниципального района Красноармейский» (извещение №0142300036220000076, начальная (максимальная) цена контракта - 1 372 734,79 руб.), приняла решение от 04.06.2021 г. №РНП-63-136 (исх.от 09.06.2021 № 5916/4):

1. Включить информацию об ООО «Цефей» (ИНН: 

<

***>, адрес: 443122, Самарская область, город Самара, 

<

...> дом б/н); сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица: ФИО2, ИНН: 

<

***>; сведения об учредителях (участниках) юридического лица: ФИО2, ИНН: 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков.

2. Исключить информацию об ООО «Цефей», сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, сведения об учредителях (участниках) юридического лица из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет со дня включения в реестр.

В оспариваемом решении Управление пришло к выводу о том, что ООО «Цефей» своевременно не приступал к исполнению своих обязательств по заключенному контракту. Комиссия Самарского У ФАС России, проверив процедуру одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта, не установила в действиях Заказчика нарушений порядка одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренного статьей 95 Закона о контрактной системе. Управление пришло к выводу, что в рассматриваемом случае ООО «Цефей» не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Не согласившись с указанным решением Управления, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии решения об отказе в удовлетворении указанного заявления суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности решения и действия (бездействия), наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения и действия (бездействия) возлагается на орган, который принял акт, совершили действия (бездействия) (часть 5 статьи 200 АПК РФ)

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

Согласно положениям статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Таким образом, для возникновения таких правовых последствий как признание участника закупок недобросовестным, антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Следовательно, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

В силу приведенных выше норм Закона о контрактной системе и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения участника закупки.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2017 N 304-КГ17-3274, от 20.03.2017 N 305-КГ17-1042, от 19.02.2015 N 301-КГ15-632, от 22.10.2014 N 302-КГ14-2346.

Практика применения статьи 104 Закона о контрактной системе (определения ВС РФ от 11.02.2016 N 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 N 310-КГ16-556, от 22.02.2017 N 304-КГ16-21466) состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

При рассмотрении вопроса о законности решения о включении или не включении в реестр недобросовестных поставщиком нельзя ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, намеренное и умышленное нарушение положений Закона о контрактной системе.

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации от 11.02.2016 №305-КГ15 -19295 основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Причем Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В соответствии с положениями статьи 24 Закона о контрактной системе, одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является электронный аукцион, при котором согласно части 1 статьи 59 Закона информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, а проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Исходя из анализа положений Федерального закона №44-ФЗ (статьи 6, часть 1 статьи 12) следует вывод о том, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективности и результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон №44-ФЗ не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так как потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. При этом Закон N 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Получение заказчиком результатов выполненных работ, услуг, не отвечающих его потребностям, может привести к не результативности осуществления закупки и неэффективному расходованию выделенных для него средств

Как следует из материалов дела, 18.11.2020г. в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки: «Благоустройство площади Центральная в с. Красноармейское муниципального района Красноармейский».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 30.11.2020 №0142300036220000076, аукционная комиссия признала победителем аукциона ООО «Цефей».

11.12.2020 между МКУ «Архитектурно-планировочного и инженерного обеспечения муниципального района Красноармейский» и ООО «Цефей» был заключен контракт.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта исполнитель по заданию заказчика обязуется принимает на себя обязательства по выполнению работ по объекту «Благоустройство площади Центральная в с. Красноармейское м.р. Красноармейский Самарской области», указанных в дефектной ведомости (Ведомость объемов работ -Приложение№1), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их.

Доводы общества о том, что решение № РНП 63-136 принято без учета срока окончания работ - 01.08.2021 г., закрепленного п. 4.1.1. Контракта, а именно: в силу того, что конечный срок выполнения работ по Контракту 01.08.2021 г., работы правомерно могут быть не выполнены подрядчиком в полном объеме на дату принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта 14.05.2021 года, правомерно были отклонены судом первой инстанции как необоснованные с учетом следующего.

Согласно пункту 4.1.1 контракта услуги оказываются в сроки, указанные в Контракте.

Сроки выполнения работ в полном объеме:

Начало работ - с даты заключения настоящего Контракта.

Окончание работ: по 01.08.2021 г.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Вопреки доводам заявителя обязанности у заказчика расторгнуть контракт по соглашению сторон по требованию, направленному обществом в адрес МКУ «Архитектурно-планировочного и инженерного обеспечения муниципального района Красноармейский», ни в силу контракта, ни в силу Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о контрактной системы не имеется. Заказчик не утратил интерес к выполнению работ по контракту, напротив, материалы дела и поведение заказчика свидетельствует о том, что он был заинтересован в своевременном выполнении работ, предусмотренных контрактом. Наличие права на расторжение контракта по соглашению сторон не свидетельствует о наличии соответствующей обязанности.

Ссылки заявителя на некие устные договорённости обоснованно были отклонены судом первой инстанции с учетом ст. 65 АПК РФ как бездоказательные.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 10.7 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится невозможным.

В соответствии с п. 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как видно из условий контракта (пункту 4.1.) подрядчик должен был приступить к исполнению контракта (начать работы - с даты заключения настоящего контракта), то есть с 11.12.2020.

Ссылка заявителя на погодные условия и невозможность приступить к выполнению работ и исполнению контракта судом первой инстанции верно была отклонена как не обоснованная, противоречащая условиям заключенного контракта. Погодные условия не препятствовали ООО «Цефей» приступить к подготовительным работам, принять меры к приобретению необходимых для выполнения работ, предусмотренных контрактом и т.п.

Доводы заявителя о том, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области не было принято во внимание то обстоятельство, что указанная заказчиком в решении об одностороннем отказе дата начала выполнения работ -10.05.2021 отсутствует как в контракте, так и в Дефектной ведомости (Ведомости объемов работ), следовательно, обязанность начала выполнения работ по контракту именно 10.05.2021 у подрядчика отсутствует, правомерно не были приняты во внимание судом первой инстанции как необоснованные.

Судом первой инстанции верно указано, что из оспариваемого решения Управления следует, что оно, принимая решение, обоснованно исходило не из доводов заказчика о начале срока исполнения контракта 10.05.2021, а правомерно руководствовалась пунктом 4.1.1 Контракта, которым предусмотрено начало срока исполнения контракта с момента подписания контракта.

В обжалуемом решении правильно отмечено, что техническое задание (дефектная ведомость) (Приложении № 1 к контракту № 0142300036220000076 от 11 декабря 2020г.) (т. 1 л.д. 31) с указанием на начало выполнения работ по контракту 10 мая 2021 года не было подписано обеими сторонами и не размещалось в ЕИС, что также подтверждается объяснениями и заявителя, и Управления.

Из объяснений заявителя следует, что дата 10.05.2021 в качестве начала выполнения работ была обозначена подрядчиком на этапе планирования собственной деятельности и направлена 11.02.2021 в форме информационного письма на электронную почту заказчика для приблизительного обозначения периода выполнения работ в ответ на многократно повторяемые устные запросы заказчика о дате начала работ. Данным информационным письмом подрядчик указал, в какие именно месяцы обозначенного контрактом срока работы по контракту запланированы к выполнению. Юридически - в форме дополнительного соглашения к контракту - в качестве срока выполнения работ по контракту данный приблизительный период сторонами закреплен не был.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что срок начала выполнения работ согласован сторонами именно в п. 4.1.1 контракта.

Однако и к указанной заказчиком дате - 10.05.2021 обществом действия по исполнению контракта не предприняты, не смотря (как указывает сам заявитель в своем заявлении) на неоднократные устные запросы заказчика о дате начала работ.

Доводы заявителя о том, что подрядчик в январе 2021 года приступил к подготовительным действиям для последующего выполнения работ в весенний и/или летний период, а именно: к покупке материалов, правомерно были отклонены судом первой инстанции, поскольку материалы так и не были закуплены ООО «Цефей».

Надлежащие доказательства об ином в деле отсутствуют.

В своем заявлении ООО «Цефей» указывает на то, что заказчиком была неверно сформирована начальная (максимальная) цена контракта, а именно: не был учтен закуп плитки, необходимой для выполнения работ, кратно поддонам.

Суд первой инстанции правильно посчитал данные доводы несостоятельными, так как при заключении контракта ООО «Цефей» знакомился с положениями контракта и аукционной документации. Контракт был заключен сторонами без изменений, а, значит, общество было полностью согласно со всеми условиями, установленными заказчиком.

Нарушений при обосновании начальной (максимальной) цены контракта не допускалось. Закупка строительных материалов при выполнении работ возложена на подрядчика.

Кроме того, жалоб на документацию, в связи с несогласием при формировании НМЦК, по данной закупке в адрес Самарского УФАС России от ООО «Цефей» не поступало.

В обжалуемом решении верно отмечено, что аукционная документация заказчика в установленном законом порядке Обществом не оспорена.

Доводы заявителя о том, что при попытке осуществления покупки вышеуказанной плитки заявитель пришел к выводу о неверном определении Заказчиком начальной (максимальной) цены контракта, а именно: компания «FARBSTEIN» согласно коммерческому предложению (Исх. №100 от «11» февраля 2021 года осуществляет поставку вышеуказанной плитки в упаковке на поддонах и кратно количеству товара на поддоне, в то время как заказчиком в локальной смете № ЛС-05-01-01 при формировании начальной (максимальной) цены контракта стоимость вышеуказанной плитки была отражена кратно квадратным метрам, верно были отклонены судом первой инстанции.

Таким образом, заявитель не доказал факт неправильного определения заказчиком начальной (максимальной) цены контракта.

Доводы заявителя о том, что заказчиком при определении начальной (максимальной) цена контракта не была проверена фактическая стоимость вышеуказанной плитки обоснованно были отклонены судом первой инстанции, поскольку заказчиком была учтена стоимость плитки, обозначенная на сайте компании «FARBSTEIN» (https://farbstein- group.ru/) в сети Интернет, что не отрицает сам заявитель в своём заявлении.

Ссылка заявителя о том, что заказчик должен был учесть условия отгрузки плитки производителем не основана на нормах права.

Действительно, согласно письму ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке» при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки.

Однако, ООО «Цефей» является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которой в силу ст. 2 Гражданского кодекса РФ является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Общество, подавая заявку на участие в аукционе, как профессиональный участник, имеющий опыт участия в торгах ранее, что следует из объяснений заявителя, и формируя своё ценовое предложение должен был проявить осмотрительность и осторожность, заблаговременно поинтересоваться реальной стоимости необходимых материалов, условиях отгрузки товара производителем либо иными лицами.

Ссылки заявителя в своих возражениях на то, что Управлением не учтены положения ч.1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»: контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт... , положения ч.2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ о том, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается... , являются согласно позиции суда не обоснованными, поскольку, исходя из обстоятельств дела, никаких изменений при заключении и исполнении контракта не вносилось.

Заключив контракт на предложенных в нем и аукционной документации условиях, общество обязано было приступить с момента заключения контракта к выполнению работ либо произвести надлежащим образом подготовительные действия к выполнению работ с учетом их сезонности, закупке материалов. Вместо этого общество, осознав неправильность формирования своего ценового предложения, без учета дополнительных расходов на приобретение материалов с учетом условий их отгрузки и приобретения, неоднократно направляло в адрес заказчика не только предложение, проект соглашения, но и требование о расторжении контракта, которыми, вопреки доводам общества оно не информировало заказчика о сложностях в исполнении контракта, а фактически на протяжении нескольких месяцев с момента заключения контракта указывало на отказ от исполнения контракта на условиях, предусмотренных заключенным контрактом по итогам электронного аукциона.

Судом первой инстанции учтено, что в период с 17.02.2021г. по 26.04.2021г. между ООО «Цефей» и Заказчиком велась переписка, в которой подрядчик неоднократно просил заказчика расторгнуть контракт по соглашению сторон, что в свою очередь говорит о недобросовестности и нежелании исполнять контракт. Из переписки явно следовал отказ подрядчика исполнять обязательства на условиях заключенного контракта.

Так 17.02.2021 заявителем на электронную почту заказчика, указанную в информационной карте документации об аукционе в электронной форме, было отправлено дополнительное соглашение о расторжении контракта по соглашению сторон, в ответ на которое 17.02.2021 с электронной почты заказчика направлено подрядчику письмо исх.№24 от 17.02.2021 с просьбой обосновать причину расторжения контракта; 19.02.2021 подрядчиком на электронную почту заказчика было отправлено требование о расторжении контракта (исх.№ 55 от 19.02.2021 г.) с обоснованием причины необходимости расторжения контракта. 19.04.2021 заявителем на электронную почту заказчика было отправлено вновь дополнительное соглашение о расторжении контракта по соглашению сторон. 26.04.2021 подрядчиком вновь на электронную почту заказчика было отправлено предложение о расторжении контракта (исх. №45 от 26.04.2021 г.).

В связи с этим судом первой инстанции правомерно отклонены как не обоснованные и противоречащие материалам дела доводы заявителя о том, что Управлением не было принято во внимание осуществление подрядчиком подготовительных действий для последующего выполнения работ по контракту, а так же последующее неоднократное осуществление подрядчиком действий для защиты собственных гражданских прав при полном отсутствии ответов по существу со стороны Заказчика.

При рассмотрении обращения ООО «Цефей» со стороны подрядчика иных существенных доводов не заявлялось, а также доказательств о том, что в период с 11.12.2020г. - по 04.06.2021г. были начаты работы Комиссии представлено не было.

Судом первой инстанции верно отмечено, что отсутствие ответов от заказчика на неоднократные требования о расторжении контракта не свидетельствует о добросовестном поведении в рассматриваемом случае самого общества.

Вопреки доводам заявителя ООО «Цефей» не приняло никаких действий к исполнению контракта, напротив, общество своим поведением и направлением в адрес заказчика требований о расторжении контракта по соглашению сторон фактически убедило заказчика в отсутствии у общества намерения приступить к исполнению заключенного контракта и завершить работы в установленный срок в связи с чем, 14.05.2021г. заказчиком обоснованно принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Заказчик своим правом воспользовался, так как логично посчитал, что работы, которые должны быть выполнены с даты заключения контракта (11.12.2020) в срок до 01.08.2021г. (окончание работ), и не начатые к 14.05.2021г. не будут исполнены.

Доводы заявителя о том, что решение № РНП 63-136 принято без учета срока окончания работ - 01.08.2021 г., закрепленного п. 4.1.1. Контракта, и вывод заказчика, обозначенный в решении об одностороннем отказе о явно невозможном своевременном исполнении контракта по причине несвоевременного начала работ является не доказанным, суд обоснованно посчитал подлежащими отклонению.

С момента заключения контракта (11.12.2020) и до момента одностороннего отказа заказчика прошло порядка 5 месяцев, до окончания срока исполнения контракта (01.08.2021) оставалось менее трех месяцев, в связи с у заказчика, тем более с учетом переписки общества о расторжении контракта, были все основания полагать, что ООО «Цефей» не будет исполнен контракт к установленному контрактом сроку. Более того, общество, ни узнав о размещении повторно новой закупки на те же работы, ни получив решение заказчика об одностороннем отказе, не сообщило заказчику о намерениях обществом исполнить контакт в срок, а также не приняло фактических действий по исполнению контракта, хотя бы даже начальных действий.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено в адрес ООО «Цефей» посредством электронной почты (14.05.2021г.), посредством почтовой связи 15.05.2021г., на адреса, указанные в контракте. ООО «Цефей» получено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта 18.05.2021г., о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении заказного письма.

Законодатель предусмотрел возможность отмены не вступившего в законную силу решения заказчика об одностороннем отказе, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Таким образом, законодательством для поставщика закреплен десятидневный срок на устранение нарушения условий контракта. У ООО «Цефей» было 10 дней для того чтобы устранить нарушение условий контракта. Однако, ООО «Цефей» указанным правом не воспользовалось, меры по устранению нарушений условий контракта не предприняло, к выполнению работ, предусмотренным контрактом не приступило, не смотря на устранение причин к тому времени невозможности работ из-за погодных условий.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу 28.05.2021.

Следовательно, у исполнителя с момента принятия решения заказчика об одностороннем расторжении контракта было достаточное количество времени для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия указанного решения.

Согласно доводам заявителя, заказчик, не обладая информацией, приступит ли подрядчик к выполнению работ по контракту в незакрепленную контрактом дату -10.05.2021 года и не пытаясь получить информацию у подрядчика о дате начала выполнения работ, размещением извещения о проведении электронного аукциона от 30.04.2021 №0142300036221000021 безосновательно и противоправно изъявил волю к заключению ещё не расторгнутого на 30.04.2021 года контракта с другим подрядчиком, что указывает на заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), соответственно, последующее принятие 14.05.2021 года решения об одностороннем отказе указывает на намерение заказчика причинить вред подрядчику в виде включения информации о подрядчике, а так же сведений об учредителе подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, что противоречит, по мнению заявителя, положениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ».

Суд первой инстанции по праву счёл данные доводы заявителя, исходя из установленных судом обстоятельств дела, необоснованными в силу следующего.

Согласно п. 3 постановления администрации м.р. Красноармейский Самарской области от 27.04.2021 № 414 «О проведении электронного аукциона для субъектов малого предпринимательства на выполнение работ по объекту «Благоустройство площади Центральная в с. Красноармейское м.р. Красноармейский Самарской области» (далее -постановление администрации № 414) в целях благоустройства площади Центральная с. Красноармейское МКУ «АПИИО» постановлено заключить контракт с подрядной организацией, определенной в результате электронного аукциона. Извещение о проведении электронного аукциона № 0142300036221000021 действительно было размещено в Единой информационной системе в сфере закупок 30.04.2021 https://zakupki.gov.ru. Предметом извещения является Благоустройство площади Центральная в с. Красноармейское м.р. Красноармейский Самарской области. Протокол подведения итогов закупки размещен на сайте Единой электронной торговой площадки, по адресу в сети «Интернет»: http://roseltorg.ru.

Исходя из объяснений третьего лица - МКУ «Архитектурно-планировочного и инженерного обеспечения муниципального района Красноармейский», размещение упомянутого извещения о проведении электронного аукциона, предусматривающего проведение работ по благоустройство площади Центральная в с. Красноармейское м. р. Красноармейский, ранее срока принятия заказчиком МКУ «АПИИО» решения об одностороннем расторжении контракта обусловлено ограниченностью сроков выполнения указанных работ по Контракту - не позднее 01.08.2021. По сведениям МКУ «АПИИО» орган местного самоуправления Администрация муниципального района ФИО5 является участником государственной программы Самарской области "Формирование комфортной городской среды на 2018 - 2024 годы", утвержденной Постановлением Правительства Самарской области от 01.11.2017 № 688. Выполнение работ по благоустройству площади Центральная в с. Красноармейское направлено на реализацию названной государственной программы Самарской области. Из содержания п. 2 постановления администрации № 414 следует, что финансирование выполнения работ по благоустройству площади Центральная в с. Красноармейское м.р. Красноармейский Самарской области» осуществляется за счет средств бюджета муниципального района Красноармейский на 2021 год, формируемых за счет планируемых к поступлению средств областного бюджета.

По сведениям МКУ «АПИИО» между Администрацией муниципального района ФИО5 и Министерством энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области заключено Соглашение о предоставлении субсидии из бюджета Самарской области местному бюджету на поддержку муниципальных программ формирования комфортной городской среды в рамках федерального проекта «Формирование комфортной городской среды» (благоустройство общественных территорий) от 27.01.2021 № 36626000-1-2021. Предметом названного Соглашения является предоставление из бюджета Самарской области в 2021 - 2023 годах бюджету муниципального района Красноармейский Самарской области субсидии из областного бюджета, в том числе формируемой за счет планируемых к поступлению в областной бюджет средств федерального бюджета, местным бюджетам на поддержку муниципальных программ по формированию комфортной городской среды в соответствии с лимитами бюджетных обязательств, доведенными Министерству как получателю средств бюджета субъекта Российской Федерации, по кодам классификации расходов бюджетов Российской Федерации в целях достижения результатов регионального проекта «Формирование комфортной городской среды», обеспечивающего достижение целей, показателей и результатов федерального проекта «Формирование комфортной городской среды» подпрограммы «Создание условий для обеспечения качественными услугами жилищно-коммунального хозяйства граждан России» государственной программы субъекта Российской Федерации «Обеспечение доступным и комфортным жильем и коммунальными услугами граждан Российской Федерации».

Суд первой инстанции при оценке данных обстоятельств исходил их того, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу 28.05.2021.

Учитывая то обстоятельство, что подрядчик ООО «Цефей» заблаговременно не приступил к началу выполнения работ по контракту, с учетом поведения подрядчика и его неоднократных писем заказчику о расторжении контракта, у заказчика имелись все основания полагать, что существовала вероятность невыполнения некоторых целей федерального проекта «Формирование комфортной городской среды», а также целей регионального проекта «Формирование комфортной городской среды» Администрацией м.р. Красноармейский Самарской области.

Размещение заказчиком повторного аукциона в данном случае, с учетом всех обстоятельств дела, было обусловлено поведением заявителя и не препятствовало ООО «Цефей» после получения решения заказчика об одностороннем отказе в десятидневный срок устранить допущенные нарушения и приступить к исполнению контракта.

В десятидневный срок, предусмотренный законодателем для устранения допущенных нарушений, Общество не предприняло каких-либо мер для исправления сложившейся ситуации, не приступило к исполнению контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 9 статьи 104 Закона о контрактной системе, информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе. Действуя в рамках заключения контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходованию бюджетных средств заказчика), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащим исполнении своих обязанностей, возникающих из положений контракта. Предпринимательские риски и экономические прочеты самого общества при формировании своего ценового предложения на аукционе не могут свидетельствовать об уважительной причины непринятия мер к надлежащему исполнению контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по осуществлению закупок.

Самарским УФАС России, на основании положений Закона о контрактной системе и Постановления Правительства №1062 от 25.11.2013г. были изучены материалы обращения, представленные Заказчиком, представленные пояснения и документы ООО «Цефей», документация об электронном аукционе.

Комиссия Самарского УФАС России при рассмотрении обращения Заказчика о включении информации об исполнителе (поставщике, подрядчике) в РНП принято оспариваемое решение, исходя из обстоятельств конкретного дела после проверки всех представленных сторонами документов.

При осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта антимонопольный орган оценил правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а также соблюдение сторонами контракта процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной Законом, во избежание нарушения прав каждой из сторон контракта, установленных указанным законом.

Самарским УФАС России помимо проверки процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта устанавливались и обстоятельства недобросовестного поведения поставщика при исполнении контракта, что отражено в тексте оспариваемого решения. Комиссия Самарского УФАС России при рассмотрении обращения заказчика о включении информации об исполнителе (поставщике, подрядчике) в РНП приняло оспариваемое решение, исходя из совокупной оценки обстоятельств конкретного дела после проверки всех представленных сторонами документов.

В данном случае заявителем как участником закупки не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью надлежащего исполнения государственного контракта, в поведении исполнителя наличествуют признаки недобросовестности.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что указанное поведение общества является недобросовестным, поскольку общество не обеспечило исполнение контракта и умышленно уклонилось от исполнения обязательств по нему.

Обществом не были приняты соответствующие меры и совершены необходимые действия, направленные на исполнение контракта. Нарушение Обществом своих обязательств при наличии у него намерения уклониться от исполнения контракта и не предпринявшего меры для его исполнения, является основанием для признания его уклонившимся от исполнения контракта.

Принимая решение об участии в процедуре проведения закупки и подавая соответствующую заявку, Общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного закона.

Таким образом, подавая заявку на участие в аукционе, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так как потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. При этом Закон №44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд правомерно исходил из того, что в данном случае Общество обязано было доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения контракта.

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 ГК РФ). Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства по делу, в том числе, переписку между заказчиком и обществом по вопросу исполнения условий контракта, обоснованно установил, что действия заявителя направлены на уклонение от исполнения заключенного контракта и свидетельствуют о его недобросовестном поведении. Условия контракта были известны обществу, поскольку полностью соответствуют аукционной документации.

Включение ООО «Цефей» в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку служит ограждением государственных заказчиков от недобросовестных подрядчиков, исполнителей.

В связи с изложенным, Комиссия Самарского УФАС России законно и обоснованно приняла решение о включении сведений об ООО «Цефей», об учредителе и лицах, имеющих право действовать от имени общества, в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая указанное выше, суд первой инстанции правомерно посчитал, что решение Управления от 04.06.2021 г. №РНП-63-136 принято в пределах компетенции антимонопольного органа, в полном соответствии с нормами действующего законодательства о контрактной системе и Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем не может нарушать законных прав заявителя.

На основании изложенного и согласно ст.201 АПК РФ суд первой инстанции по праву отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны тем доводам, которые заявлялись ООО "Цефей" при рассмотрении дела судом первой инстанции, были исследованы судом с их надлежащей правовой оценкой. Следовательно, данные доводы не могут повлиять на законность и обоснованность выводов, сделанных судом в обжалуемом решении.

Суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения верно установил все значимые обстоятельства по делу и правильно применил нормы законодательства, подлежащие применению к правоотношениям сторон в данном споре.

Оснований не соглашаться с выводами, сделанными судом первой инстанции, судебная коллегия апелляционного суда не усматривает.

Иная оценка заявителем апелляционной жалобы установленных по делу фактических обстоятельств дела не свидетельствует о принятии судом незаконного решения. Сведений, опровергающих установленные по делу обстоятельства и выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

С учетом изложенного выше решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 22 ноября 2021 года по делу №А55-19765/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

ПредседательствующийВ.А. Корастелев

СудьиИ.С. Драгоценнова

Е.Г. Попова