Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-119/2019

14 февраля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Харьковской Е.Г., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Групп ДВ»: ФИО2 по доверенности от 21.11.2018;

от управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Хабаровскому краю: ФИО3 по доверенности от 26.12.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Групп ДВ»

на решение от  19.12.2018

по делу № А73-20413/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Шапошниковой В.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Групп ДВ»

к управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от 01.11.2018 № 1998,  

установил:

постановлением управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Хабаровскому краю (далее – Управление Роспотребнадзора, административный орган) от 01.11.2018 № 1998 общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Групп ДВ» (далее – ООО «Бизнес Групп ДВ», общество, заявитель) признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – КоАП РФ), и назначено наказание в виде штрафа в размере 150 000 руб.

ООО «Бизнес Групп ДВ» не согласилось с вышеуказанным актом, обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 01.11.2018 № 1998 Управления Роспотребнадзора.

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А73-20413/2018.

Решением от 19.12.2018 суд отказал в удовлетворении заявления по делу № А73-20413/2018.

Не согласившись с судебным актом суда первой инстанции, ООО «Бизнес Групп ДВ» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование – отменить решение от 19.12.2018 по делу № А73-20413/2018 Арбитражного суда Хабаровского края, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель сослался на незаконность и необоснованность оспариваемого постановления и обжалуемого решения, поскольку при административном и судебном производстве были допущены существенные нарушения норм процессуального права – отбор проб продукции производился в отсутствие двух понятых и без применения видеозаписи. По мнению апеллянта, суд не учел и не применил в решении положения статей 1.5, 1.6, 24.1, 25.6, 27.10 КоАП РФ, а также пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 15.01.2019 Шестого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Роспотребнадзора не согласилось с доводами ООО «Бизнес Групп ДВ», просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 07.02.2019, представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

В судебном заседании объявлялся перерыв, представитель Управление Роспотребнадзора в продолженное судебное заседание не явился, что не препятствовало рассмотрению дела в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управление Роспотребнадзора на основании обращения от 29.08.2018 № 2216 о нарушении санитарного законодательства в кафе ООО «Бизнес Групп ДВ», расположенном в 

<

...>, определением от 10.09.2018 № 980 возбудило дело об административном правонарушении в отношении ООО «Бизнес Групп ДВ» по части 2 ст. 14.43 КоАП РФ. Этим же определением назначено административное расследование.

Определением от 10.09.2018 № 238 по делу об административном правонарушении была назначена экспертиза, проведение которой поручено ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Хабаровском крае». Перед экспертом поставлен вопрос: соответствует (не соответствует) ли представленный образец кулинарной продукции (2 салата, 3 мясных блюда, морс) производства ООО «Бизнес Групп ДВ» требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» по микробиологическим показателям.

Результаты осмотра принадлежащих юридическому лицу помещения (кафе по адресу: 

<

...>) зафиксированы протоколом от 19.09.2018 в присутствии двух понятых.

Отбор образцов (проб) продукции для проведения экспертизы произведен должностным лицом Управления Роспотребнадзора, специалистом ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Хабаровском крае» - главным специалистом-экспертом ФИО4, помощником врача отделения гигиены питания ФИО5, в присутствии управляющего кафе Чайхана «Шёлк» ФИО6

Согласно протоколу отбора проб (образцов) были отобраны образцы (пробы) следующей продукции ООО «Бизнес Групп ДВ»: салат «Свекла с сыром» с заправкой (дата изготовления – 19.09.2018); салат «Оливье» с мясными деликатесами, с заправкой (дата изготовления – 19.09.2018); люля-кебаб из курицы (дата изготовления – 19.09.2018); шашлык «Свинина» (дата изготовления – 19.09.2018); грибы по-сербски в сливочно-горчичном соусе; морс брусничный (дата изготовления – 19.09.2018).

В соответствии с экспертным заключением по результатам санитарно-эпидемиологической экспертизы от 28.09.2018 № 02.3/2327 пробы салат «Свекла с сыром» с заправкой (дата изготовления – 19.09.2018); салат «Оливье» с мясными деликатесами, с заправкой (дата изготовления – 19.09.2018) по микробиологическим показателям не соответствуют пункту 1.8 приложения № 2 Технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011).

Результаты экспертного заключения послужили Управлению Роспотребнадзора основанием для составления в отношении ООО «Бизнес Групп ДВ» протокола от 22.10.2018 № 1998 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 01.11.2018 № 1998 ООО «Бизнес Групп ДВ» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Вышеизложенные обстоятельства послужили ООО «Бизнес Групп ДВ» поводом для подачи заявления по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции посчитал доказанными наличие в действиях (бездействии) общества события административного правонарушения и виновности этого лица в совершении административного правонарушения. При этом суд не усмотрел нарушений в порядке привлечения общества к административной ответственности, установленном КоАП РФ, отклонил доводы заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных при отборе проб – отсутствие понятых. 

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Исходя из положений статей 28.3, 23.13 КоАП РФ, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, Положения о федеральном государственном надзоре в области защиты прав потребителей, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.05.2012 № 412, суд приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880 принят Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции».

В оспариваемом постановлении вывод о том, что отобранные образцы продукции  не соответствует требованиям пункту 1.8 приложения № 2 технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции (ТР ТС 021/2011) основан на экспертном заключении санитарно-эпидемиологической экспертизы от 28.09.2018 № 02.3/2327. 

Отбор проб произведен и протокол о взятии проб (образцов) составлен 19.09.2018 должностным лицом Управления Роспотребнадзора, специалистом ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Хабаровском крае» - главным специалистом-экспертом ФИО4, помощником врача отделения гигиены питания ФИО5, в присутствии управляющего кафе Чайхана «Шёлк» ФИО6, но в отсутствие понятых. При взятии проб (образцов) видеозапись не осуществлялась, сведения о применении видеозаписи протокол не содержит, об их наличии сторонами не заявлено.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Согласно части 3 указанной статьи, части 3 статьи 64 АПК РФ использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы.

В случае необходимости при взятии проб и образцов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса (пункты 2, 3 статьи 26.5 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи (пункт 2). Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании (пункт 5).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. В случаях, предусмотренных главой 27 и статьей 28.1.1 настоящего Кодекса, обязательно присутствие понятых или применение видеозаписи. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Таким образом, установленная КоАП РФ процедура взятия проб и образцов предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием понятых или с применением видеозаписи. При этом обязательность участия в совершении процессуальных действий определенных Кодексом лиц (в рассматриваемом случае понятых) предполагает не только подписание ими соответствующего протокола, но и непосредственное присутствие при совершении данных действия.

При указанных обстоятельствах, в силу положений статьи 27.10 КоАП РФ, участие понятых при проведении процедуры взятия проб и образцов является обязательным.

Учитывая установленные по настоящему делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоблюдении административным органом требований статей 26.5, 27.10 КоАП РФ.

Вышеизложенное свидетельствует о невозможности использования в качестве допустимого доказательства по делу об административном правонарушении экспертного заключения по результатам санитарно-эпидемиологической экспертизы от 28.09.2018 № 02.3/2327, поскольку заключение исследовало пробы, полученные с нарушением закона.

Таким образом, отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Довод административного органа о том, что при отборе проб невозможно было привлечь понятых, прошедших медосмотр и обладающих правом доступа к готовой продукции на пищеблоке, отклоняется, поскольку законом предусмотрена видеозапись отбора проб, но такой возможностью административный орган не воспользовался.

Не имеют правового значения и доводы административного органа о присутствии при отборе проб коммерческого директора (заведующей кафе), признание факта правонарушения этим лицом.  

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, а также доводы лиц, участвующих в деле, учитывая приведенное нормативное правовое регулирование, пришел к выводу о том, что административным органом не доказан факт нарушения заявителем требований пункта 1.8 приложения № 2 Технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011), вменяемое обществу правонарушение не подтверждено доказательствами, полученными в соответствии с законом, оспариваемое постановление не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявление общества о признании незаконным и отмене постановления от 01.11.2018 № 1998 подлежит удовлетворению.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

отменить решение от 19.12.2018 по делу № А73-20413/2018 Арбитражного суда Хабаровского края.

Признать незаконным и отменить постановление от 01.11.2018 № 1998 управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Хабаровскому краю.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

   А.П. Тищенко

Судьи

 Е.Г. Харьковская

         Е.А. Швец