Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-253232/22-172-1918

г. Москва

01 февраля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена  26 января 2023 года

Полный текст решения изготовлен 01 февраля 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

председательствующего судьи Паньковой Н.М., (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем Имановым С.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску ООО "СОЮЗПРОЕКТ" (156019, КОСТРОМСКАЯ ОБЛАСТЬ, КОСТРОМА ГОРОД, СТАНКОСТРОИТЕЛЬНАЯ УЛИЦА, 3, ПОМЕЩЕНИЕ 1, КОМНАТА 9, ОГРН: 1104401004762, Дата присвоения ОГРН: 12.08.2010, ИНН: 4401109394)     

к  АО "СМП БАНК" (115035, ГОРОД МОСКВА, САДОВНИЧЕСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 71, СТРОЕНИЕ 11, ОГРН: 1097711000078, Дата присвоения ОГРН: 16.06.2009, ИНН: 7750005482)  

о взыскании 815 133 руб. 25 коп.

при участии:

от истца –  не явился, извещен;

от ответчика – Севостьянов  Г.П. диплом, доверенность от 20.09.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СОЮЗПРОЕКТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к АО "СМП БАНК" задолженности в размере 815 133 руб. 25 коп.

Как следует из материалов дела,  в обоснование исковых требований указано следующее.

ООО «СоюзПроект» (Подрядчик, Принципал)  участвовало в закупке с идентификационным кодом: 222525705616352570100101030017112414   в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Объект закупки: Выполнение проектных и изыскательских работ по объекту: Дублёр пр. Гагарина в г. Нижний Новгород (2 очередь).

Заказчик - ГКУ Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог».

Согласно Протоколу подведения итогов электронного конкурса от 27.07.2022 победителем электронного конкурса признан участник с номером заявки 41. Протокол формировался с помощью программно-аппаратного комплекса электронной площадки, направлялся на сайт ЭТП ГПБ (электронная торговая площадка Газпромбанка) 27.07.2022. Оператор ЭТБ ГПБ уведомил ООО «СоюзПроект» о победе в процедуре 0832200006622000800, размещённой Государственным казённым учреждением Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области», напомнил о предоставлении обеспечения исполнения контракта.

По заявке Принципала, Банком «Северный морской путь» выдана независимая (банковская) гарантия № 894019.082022ЭГБ от 01.08.2022.

Проект контракта Подрядчиком был подписан своевременно, в адрес Заказчика направлена была скан-копия независимой гарантии от 01.08.2022 № 894019.082022ЭБГ АО « СМП БАНК» с целью обеспечения исполнения контракта.

09 августа 2022 года 17:46 час. Оператор ЭТП ГПБ уведомил Подрядчика об опубликовании Заказчиком протокола о признании участника уклонившимся от заключения контракта.

Согласно Протокола № 1 Заказчика (подписан 09 августа 2022 года) ООО «СоюзПроект» признан уклонившимся от заключения контракта, принято решение о заключении контракта с участником закупки, заявке которого присвоен второй порядковый номер. 

Основаниями для отказа в принятии Заказчиком (Бенефициаром) независимой банковской гарантии за номером 894019.082022ЭБГ от 01.08 2022, выданной АО Банк «Северный морской путь» явились:

1.Несоответствие независимой гарантии требованиям , предусмотренным частями 2 и 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

2.Несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки.

Так, в соответствии с п/п 3 пункта 2 части 13.2 раздела II извещения об осуществлении данной закупки независимая гарантия должна содержать «обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии предъявлено заказчиком до окончания срока её действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии», что соответствует требованиям пункта 3 части 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Примечание: пункт 3 части 2 ст. 45 закона 44-ФЗ изложен в редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 109-ФЗ. (вступил в действие с 01 июля 2022г.) Пункт 15 гарантии изложен Гарантом в ранее действующей редакции Закона 44-ФЗ: В случае неисполнения Требования в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 процента от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 3 части 13.2 раздела II извещения об осуществлении данной закупки « в независимую гарантию включается условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее десяти рабочих дней со дня, следующего за днём получения гарантом требования заказчика (бенефициара, соответствующего условиям такой независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований для отказа в удовлетворении этого требования», что соответствует требованиям части 3 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Примечание: часть 3 ст. 45 закона 44-ФЗ изложена в редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 109-ФЗ, применяется к закупкам, извещения о которых размещены после 01.07.2022. В единой информационной системе и на сайте электронной площадки ЭТП Газпромбанк рассматриваемая закупка размещена 05.07.2022.

Пункт 16 независимой гарантии изложен Гарантом в редакции: Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счёта(ов) Гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении Требований Бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, если Гарантом в срок не более 10 рабочих дней не исполнено Требование, направленное до окончания срока действия Гарантии ( редакция ст. 45 закона 44-ФЗ , действующая до 01 июля 22 года).

Подрядчик пытался обжаловать действия Заказчика, обратившись с жалобой в УФАС по Нижегородской области. УФАС поддержало Заказчика.

Изучив банковскую гарантию, предоставленную Обществом «СоюзПроект» для обеспечения Контракта, комиссия Нижегородского УФАС России установила, что гарантия не соответствует требованиям положений ст. 45 Закона о контрактной системе ( абзац 3 листа 7 решения № 052/06/105-2366/2022).

Обществом «Союз Проект» оплачено Банку комиссионное вознаграждение в сумме 815 133,25 руб., что подтверждается платёжным поручением № 61 от 29.07.2022.

30.08.2022 письмом исх. № 2266 от 30.08.2022 (с описью вложения) Принципалом в адрес Банка направлена претензия с просьбой возвратить денежные средства в сумме 815 133,25 руб. в связи с пороками гарантии и не заключением в связи с этим обстоятельством контракта.

Этим же письмом Банку возвращён оригинал независимой (банковской) гарантии № 894019.082022ЭГБ от 01.08.2022 с приложением Акта возврата гарантии в 2-х экз. 09.09.2022 письмо Банком получено, что подтверждается отчётом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 15601973002675, уведомлением о вручении. 23 сентября 2022 года письмом (исх. № 2400) Банку по электронной почте направлено уведомление перед обращением в Арбитражный суд . Письмо Банком получено, подтверждается уведомлением о получении отправления (Яндекс Почта). Гарант (Банк) на нашу претензию ответил отказом, сославшись на Общие условия выдачи гарантии, пояснил , что вознаграждение выплачивается за сам факт выпуска её и оснований для её возврата у Банка нет.

17 октября 2022 года ООО «СоюзПроект» сделало запрос Заказчику - ГКУ НО ГУ АД о статусе контракта.

Ответ Заказчика направлен в адрес ООО «СоюзПроект» и в адрес АО «СМП Банк».

28 октября 2022 года письмо ГКУ НО «ГУАД» Банком получено, подтверждается отчётом об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 80081477453830.

Истец не может согласиться с отказом возвратить денежные средства исходя из изложенного ниже.

Согласно п. 20 независимой (банковской) гарантии № 894019.082022ЭБГ от 01.08.2022, Гарант обязался составить её в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Выданная Банком гарантия не соответствовала требованиям Закона, документации электронного конкурса, своему целевому назначению, в связи с чем была отклонена Заказчиком. Гарантия была предметом рассмотрения УФАС Нижегородской области. Комиссия Нижегородского УФАС России установила, что гарантия не соответствует требованиям положений ст. 45 Закона о контрактной системе ( абзац 3 листа 7 решения № 052/06/105-2366/2022).

Таким образом, Банк предоставил ненадлежащее обеспечение, что повлекло для ООО «СоюзПроект» значительные убытки и риск включения в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с п. 21 независимой (банковской ) гарантии № 894019.082022 ЭБГ от 01.08.22, гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013.

В ответе на запрос Подрядчика Заказчик в письме исх. 325-02-501443/22 от 17.10.2022 отметил: « Так как действие независимой гарантии не началось, то и прав у Заказчика по выданной независимой гарантии № 894019.082022ЭБГ от 01.08.2022 не возникло».

Кроме того, возврат оригинала банковской гарантии Банку-Гаранту свидетельствует о прекращении Принципалом использования этого способа обеспечения и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с  настоящим иском.

Истец явку представителя в суд не обеспечил, о времени и месте судебного разбирательства извещен. От истца поступили письменные возражения на отзыв ответчика.

В судебном заседании представитель ответчика дал устные пояснения, с иском не согласился, просит в иске отказать.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы истца и возражения ответчика,  суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между АО «СМП Банк» и ООО «СоюзПроект» был заключен договор о предоставлении банковской гарантии № 894019.

Договор предоставления банковской гарантии АО «СМП Банк» состоит из Общих условий и Индивидуальных условий предоставления банковской гарантии (п. 2.1. Общих условий). Пунктом 1.3. Индивидуальных условий предоставления банковской гарантии № 894019 предусмотрено, что Договор заключается сторонами посредством присоединения Принципала к Общим условиям Договора о предоставлении банковской гарантии (далее -Общие условия).

Пунктом 2.4. Общих условий предусмотрено, что Принципал осуществляет ознакомление с полученными от Гаранта Индивидуальными условиями и. в случае согласия Принципала с заключением Договора на изложенных в Индивидуальных условиях положениях, последний в течение 30  календарных дней с момента их получения подписывает Индивидуальные условия ЭП и направляет их Гаранту, уплачивает Гаранту комиссию за выдачу Гарантии и проставляет на проекте Гарантии электронной подписью, что подтверждает запрос Принципала в получении Гарантии, соответствующей проекту Гарантии, на которой проставлена его электронная подпись.

Кроме того, п. 3.3. Общих условий предусмотрено, что в случае если у Принципала возникает потребность в получении Гарантии на условиях, отличных от предусмотренных проектом Гарантии, направленном Гарантом совместно с подписанными Гарантом Индивидуальными условиями, Принципал вносит необходимые корректировки и направляет Гаранту Индивидуальные условия и проект Гарантии с учетом корректировок, подписанный ЭП, что подтверждает запрос Принципала на получении Гарантии, соответствующей проекту Гарантии с учетом корректировок, подписанных ЭП, что подтверждает запрос Принципала в получении Гарантии, соответствующей проекту Гарантии с учетом корректировок. Однако данный проект с учетом корректировок Гаранту направлен не был.

Принципал направил Банку просьбу о выпуске типовой гарантии на основании Общих условий по проекту, согласованному Принципалом., подписанных ЭП, что подтверждает запрос Принципала в получении Гарантии, соответствующей проекту.

Согласно п. 3.11. Общих условий, подписанием Индивидуальных условий ЭП Принципал подтверждает факт ознакомления с Общими условиями и принимает на себя обязательство неукоснительно их соблюдать (осуществляет акцепт Общих условий).

Пунктом 5 Общих условий предусмотрено, что за выдачу Гарантии Принципал уплачивает Банку комиссию в размере и на условиях, определенных Сторонами в Индивидуальных условиях. Комиссия устанавливается в твердой денежной сумме. Комиссия подлежит уплате единовременно согласно Индивидуальным условиям.

При этом, Гарант не принимал на себя обязательства осуществить анализ или изучение Конкурсной документации, в том числе извещение о закупке, и (или) обеспечить принятие гарантии Бенефициаром, по условиям соглашения эти обстоятельства находятся в сфере ответственности Принципала (как участника закупки).

Принципалом 01.08.2022 был подписан проект Гарантии. На основании условий. отраженных в данном файле Гарантом, была подготовлена Гарантия.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Условия Гарантии считаются согласованными если Принципал подписал Индивидуальные условия и/или оплатил Гаранту комиссию за ее выдачу.

Изменения/дополнения в условия (текст) Гарантии после согласования ее условий и до момента ее выдачи могут быть внесены Гарантом по заявлению Принципала, в том числе, для приведения условий (текста) Гарантии в соответствие с условиями, документации о закупке.

Гарант выдал Гарантию, полностью соответствующую проекту подписанному, т.е. утвержденному ЭП уполномоченного представителя Принципала. При этом, поскольку гарантию заказывает Принципал, Гарант не обязан выяснять у Бенефициара какие формулировки ему необходимы в целях соблюдения требований документации о закупке.

Содержание банковской гарантии согласовывалось сторонами и ее текст был принят Принципалом без замечаний.

Именно на участнике закупки, являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, лежит ответственность по соблюдению всех требований законодательства при участии в закупке. Действуя добросовестно, именно он обязан проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов.

Положения законодательства и условия договора о предоставлении банковской гарантии не предусматривают обязательство гаранта по возмещению принципалу упущенной выгоды. Законом установлено требование о безотзывности банковской гарантии, в остальном условия банковской гарантии отнесены к соглашению сторон.

Таким образом, Принципал совершил все необходимые действия, свидетельствующие о принятии и одобрении им условий гарантии, как соответствующих целям контракта, заключенного между Принципалом и Бенефициаром. Банк не вправе давать указания Принципалу по формулировке условий гарантии.

Банк действовал в рамках условий договора и законодательства РФ. Оснований для возврата комиссии за выдачу банковской гарантии у Банка нет.

В соответствии с ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (ст. 370 ГК РФ).

Пунктом 5 Общих условий предусмотрено, что за выдачу Гарантии Принципал уплачивает Банку комиссию в размере и на условиях, определенных Сторонами в Индивидуальных условиях. Комиссия устанавливается в твердой денежной сумме. Комиссия подлежит уплате единовременно согласно Индивидуальным условиям.

Комиссионное вознаграждение, уплаченное Принципалом ООО «СоюзПроект» ответчику за выдачу Банковской гарантии, не подлежит возврату Принципалу, так как уплачено ответчику в соответствии с заключенным с Принципалом Договором за сам факт выпуска Банковской гарантии и оснований для ее возврата у АО «СМП Банк» нет.

 Банк надлежащим образом исполнил свои обязательства по выдаче Гарантии Принципалу, в том числе осуществил выдачу гарантии после согласования всех условий выдаваемой гарантии с Принципалом.

Уплаченная за выдачу Гарантии сумма комиссии, вне зависимости от любых обстоятельств за исключением не выдачи Гарантии, или выдачи Гарантии на сумму Гарантии менее планируемой при оплате комиссии возврату не подлежит (п. 5.3. Общих условий), и не может быть квалифицированно как неосновательное обогащение.

Учитывая установленные обстоятельства и выводы, к которым пришел суд по результатам судебного разбирательства, оснований для удовлетворения иска нет.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 167-171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Н.М. Панькова