ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                            Дело № А20-1778/2020

28.04.2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22.04.2021.

Полный текст постановления изготовлен 28.04.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего: Луговой Ю.Б., судей Егорченко И.Н. и Сулейманова З.М.,                   при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                Денисовым В.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики «Управление капитального строительства» на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29.11.2020 по делу № А20-1778/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью «Инфинити», г. Москва (ИНН 7702824788 ОГРН 1137746962957)                   к государственному казенному учреждению Кабардино-Балкарской Республики «Управление капитального строительства» г. Нальчик (ИНН 0725014811 ОГРН 1147251878) о взыскании задолженности, в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Инфинити» (далее – ООО «Инфинити», истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к государственному казенному учреждению Кабардино-Балкарской Республики «Управление капитального строительства» (далее – ГКУ КБР «Управление капитального строительства», ответчик, учреждение) о взыскании задолженности по государственному контракту от 19.07.2018 № 15 в размере 2 815 994 руб.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29.11.2020 исковые требования удовлетворены. Суд первой инстанции посчитал, что ответчик подтвердил факт необходимости выполнения дополнительных работ, неучтенных в первоначальной проектно-сметной документации. Сторонами государственного контракта согласованы существенны условия дополнительного соглашения, устанавливающего объемы дополнительных работ и их стоимость. Поскольку ответчик не представил суду доказательств оплаты дополнительных работ, а также не представил документальных возражений по расчету суммы задолженности, суд удовлетворил заявленные требования. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ГКУ КБР «Управление капитального строительства»  обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Как указывает заявитель апелляционной жалобы, требования истца направлены на изменение (увеличение) цены контракта в обход действующего законодательства, что недопустимо. Учреждение указывает, что необходимости в проведении дополнительных работ не имелось, заказчик не согласовывал их проведение.

Определением от 11.03.2021 судебное заседание откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с целью совершения сторонами процессуально значимых действий. 

Отзыв на апелляционную жалобу суду не представлен.

Определением заместителя председателя Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 судебное заседание откладывалось на 22.04.2021 ввиду болезни председательствующего судьи Луговой Ю.Б.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 16.04.2021 в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе «Картотека арбитражных дел» и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 АПК РФ и с этого момента является общедоступной. 

Дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 и 272 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемый судебный акт надлежит отменить, исходя из следующего.

Из материалов дела установлено, что на основании результатов проведения электронного аукциона (протокол от 02.07.2017 №010200002118000029) 19.07.2018 между ГКУ «Упралвение капитального строительства» и ООО «Инфинити» заключен государственный контракт № 15 на выполнение строительных работ на объекте: «Строительство «Спорткомплекс по пр. Ленина - Балкарская в г. Нальчик» (том 1 л. д. 15-30).

Цена контракта составляет 138 451 300 руб., является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и включает все расходы, связанные с предметом контракта (пункты 2.1, 2.3 контракта).

В силу пунктов 15.1, 15.1.1, 15.1.2 контракта, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменений по соглашению сторон в следующих случаях: при снижении цены контракта; если по предложению заказчика увеличивается или уменьшается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта, пропорционально дополнительном объему работ исходя из установленной в контракте цен единицы работы, но не более чем 10% цены контракта.

Истец работы по контракту выполнил в полном объеме, ответчик принял работы и оплатил стоимость, указанную в контракте, в полном объеме (том 1 л. д. 64-75). Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела и подписанными сторонами справками формы КС-2 и КС-3 о стоимости выполненных работ, платежными поручениями об оплате и актом сверки от 01.01.2020 (том 1 л. 

<

...>, 80-88).

Истец указывает, что в ходе выполнения работ подрядчиком была установлена необходимость проведения дополнительных работ по устройству полов из ламината на площади 193 м 2, работ по изоляции кровли объекта из пенополиуретана и работ по возведению конструкций ферм для крепления трубы. 

Заказчик дополнительные работы принял по акту формы КС – 2 от 28.12.2018 с отметкой «без оплаты» (том 1 л. д. 36-37).

Ввиду отсутствия оплаты дополнительных работ, истец в адрес ответчика направил претензию (том 1 л. д. 38).

Не урегулирование спора в досудебном порядке послужило основанием для обращения ООО «Инфинити» в суд.

Правоотношения сторон по государственному контракту регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить.

По условиям пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В рассматриваемом случае требование общества направлено на взыскание с заказчика стоимости дополнительных работ, не учтенных в техническом задании к государственному контракту.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статей 709 и 743 ГК РФ подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо поименованы в статье 95 Федерального закона № 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также сформулированные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 23 Обзора.

В пункте 22 Обзора разъяснено, что не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

В обоснование заявленного требования истцом в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.12.2018 на сумму 2 815 994 руб.

Ответчик в ходе рассмотрения спора указывал на то, что выполненные подрядчиком дополнительные работы, стоимость которых предъявляется к взысканию, государственным контрактом № 15 от 19.07.2018 не предусмотрены, им не согласовывались. Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Определением суда апелляционной инстанции от 11.03.2021 суд предлагал обществу предоставить в суд доказательства обращения к заказчику о согласовании дополнительных работ. При этом, истцу разъяснялось, что в случае непредставления дополнительных доказательств, оценка требований и возражений будет осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ). 

Таким образом, в отсутствие в материалах дела доказательств согласования заказчиком проведения дополнительных работ, подлежат установлению обстоятельства соблюдения требований по приостановлению подрядчиком работ (статья 743 ГК РФ) при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, доказательств, подтверждающих соблюдение которых материалы дела также не содержат.

Подрядчик выполнение работ не приостановил и не уведомил об этом заказчика, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки работ.

Доказательства, свидетельствующие о том, что выполнение подрядчиком дополнительных работ не терпело отлагательств (в условиях режима чрезвычайной ситуации либо иное), в материалы дела не представлены.

В обоснование необходимости проведения дополнительных работ истец ссылается на заключение эксперта № 155 от 18.09.2020 (том 2 л. д. 20-39). Вместе с тем из указанного экспертного заключения не представляется возможным установить по какой причине эксперт пришел к выводу, что выполнение спорных работ (устройство полов из ламината,  изоляция кровли из пенополиуретана, возведение конструкций ферм для крепления трубы) являлось для общества обязательным, либо было обусловлено экстренной необходимостью или иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера (угрозой возникновения такой ситуации).

Судом апелляционной инстанции условий, при которых исполнение контракта в отсутствие дополнительно выполненных работ невозможно, не установлено.

Доказательств, что не выполнение указанных дополнительных работ могло привести к гибели или повреждению объекта, в материалах дела также отсутствуют.

Согласно статье 1 Закон № 44-ФЗ данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ определено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракт. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 закона.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Взыскание стоимости дополнительных работ при отсутствии государственного (муниципального) контракта открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона № 44-ФЗ, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 № 37/13, от 28.05.2013 № 18045/12, а также приведенной в пункте 20 Обзора.

Довод истца о том, что положениями Закона № 44-ФЗ, и условиями государственного контракта предусмотрена возможность изменять цену контракта (увеличивать или уменьшать), без согласования с заказчиком, но не более чем на десять процентов цены контракта, отклоняется как необоснованный.

Изменение цены контракта возможно по соглашению сторон, при условии, что цена увеличится не более чем на 10 %. При отсутствии соглашения сторон на изменение контракта такое изменение возможно в судебном порядке при наличии существенных изменений обстоятельств (статья 450 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 451 ГК РФ изменение или расторжение договора допускается в исключительных случаях по требованию заинтересованной стороны в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Изменение признается существенным, когда обстоятельства изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на иных условиях.

Выводы суда первой инстанции о том, что ответчик подтвердил факт необходимости выполнения дополнительных работ, неучтенных в первоначальной проектно-сметной документации, согласовав представленную смету, что подтверждается отметкой об утверждении, являются ошибочными.

Утвержденный заказчиком локально сметный расчет на дополнительные работы    подтверждает лишь стоимость этих работ и к спорному государственному контракту не относится и не является основанием для оплаты этих работ.

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.12.2018 на дополнительные работы подписан заказчиком с указанием: «объемы работ подтверждаю без оплаты».

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции дана неправильная оценка обстоятельствам дела, что привело к нарушению норм материального права, а сделанные выводы противоречат имеющимся в деле доказательствам (пункт 3 части 4 статьи 272 АПК РФ). В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в иске. 

Согласно части 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Таким образом, с ООО «Инфинити» необходимо взыскать 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе. 

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29.11.2020 по делу             № А20-1778/2020  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инфинити», г. Москва (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий 

Судьи                   

Ю.Б. Луговая

И.Н. Егорченко

З.М. Сулейманов