АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ ул. Ленина, д. 60, г. Сыктывкар, 167000 8(8212) 300-800, 300-810, http://komi.arbitr.ru, е-mail: info@komi.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А29-3456/2024

04 июня 2024 года

г. Сыктывкар

 

Резолютивная часть решения объявлена 04 июня 2024 года, полный текст решения  изготовлен 04 июня 2024 года.  

Арбитражный суд Республики Коми в составе судьи Басманова П.Н., при ведении  

протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Злобиной К.Н., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного  

общества «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к  

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми  

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) о признании незаконным решения, 

третьи лица: ФИО1, Общество с ограниченной ответственностью  

«СМС-Центр», при участии: 

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 03.08.2022),  от ответчика: ФИО3 (по доверенности от 15.01.2024),  

установил:

Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» обратилось в  Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 11.12.2023   № 011/05/18-869/2023.  

Определением суда от 08.04.2024 заявление принято к производству,  предварительное судебное заседание проведено 08.05.2024, судебное разбирательство  назначено на 04.06.2024.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1,  Общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр».  

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о дате и времени  судебного заседания, в связи с чем суд считает возможным рассмотреть дело с учетом  положений, предусмотренных статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ), без участия третьих лиц.  

Антимонопольный орган с заявленными требованиями не согласился, полагает, что  оспариваемое решение является законным, оснований для его отмены не имеется.  Подробно доводы изложены в отзыве.  

ФИО1 поддержал позицию антимонопольного органа.  

Суд, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, установил  следующее.  

В Коми УФАС России поступило заявление ФИО1 о распространении на  его абонентский номер рекламного СМС-сообщения с нарушением требований  рекламного законодательства.  

По результатам рассмотрения указанного заявления Коми УФАС России принято  решение от 11.12.2023 № 011/05/18-869/2023, которым распространенная ПАО «Вымпел- Коммуникации» реклама признана ненадлежащей.  

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в Арбитражный суд  Республики Коми.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно  разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих  установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов входят  проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому  акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов  заявителя.  

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих  полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел  решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.  

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,  адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к  объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение на рынке.  

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение  требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, несет  рекламораспространитель.  

Из материалов дела следует, что на мобильный телефон на абонентский номер  ФИО1 с абонентского номера с буквенным обозначением «dengi24» 27.07.2023 в  15 часов 07 минут поступило рекламное СМС-сообщение следующего содержания: «Займ  до 35000 руб. под 0% до 30 дней https://beel.ink/Atp8p ООО «Космослидс» ИНН  

<

***>».  

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты  интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование,  концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания  к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).  

Вышеуказанная информация относится к рекламе, поскольку распространена  посредством СМС-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на  привлечение внимания к объекту рекламирования.  

В определении рекламы под неопределенным кругом лиц понимаются те лица,  которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации  и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта  рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная  неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта  рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку.  

При этом реклама может иметь целевую аудиторию - группу потенциальных  потребителей, систематически пользующихся услугами, товарами.  

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо  информация персонально, не имеет значения в вопросах квалификации признаков  рекламы в доведенной до их сведения информации.  

Материалами настоящего дела подтверждается, что рекламораспространителем  рассматриваемой рекламы является Общество, что не оспаривается заявителем.  Рассматриваемая реклама распространена в интересах иного лица.  

ПАО «Вымпел-Коммуникации» полагает, что ФИО1, подписав договор об  оказании услуг связи, подтвердил, что ознакомлен и согласен с условиями оказания услуг  связи «Билайн», в связи с чем согласие заявителя на получение рассматриваемой рекламы  имелось.  

Вместе с тем данные доводы не основаны на положениях действующего  законодательства.  

В договоре об оказании услуг связи, заключенного между заявителем и третьим  лицом, имеется печатный текст о том, что на получение рекламной информации и  рассылок абонент согласен, если не указано другое, далее оставлено место для  проставления отметки «не согласен».  

Согласно пункту 8.13 условий оказания услуг связи «Билайн» абонент вправе при  заключении договора или в процессе его исполнения выразить свое согласие или отказ на  получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи, в целях и случаях,  когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о  рекламе, и рассылок по сети подвижной связи, осуществляемой по инициативе оператора.  Согласие на получение рекламной информации может быть выражено абонентом в  процессе получения услуг, в порядке, установленном оператором. Давая согласие на  получение рекламной информации, абонент дает согласие на обработку персональных  данных и данных об оказанных услугах для целей продвижения товаров (работ, услуг), в  том числе товаров (работ, услуг) третьих лиц. В случае несогласия абонента с получением  рекламной информации и рассылок условия настоящего пункта не распространяют свое  действие на взаимоотношения сторон при условии, что абонент:  

- подпишет соответствующее заявление об отказе и направит его в адрес оператора  в период действия договора, в том числе при принятии изменения условий договора;  

- откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер. 

Из материалов дела следует, что согласие на получение рекламной информации от  ПАО «Вымпел-Коммуникации» дается абонентом автоматически. При этом поля для  прямого волеизъявления абонента в части получения рекламы не предусмотрено.  

Таким образом, согласие на рассылку рекламных сообщений, включенное в текст  договора, является заведомо ненадлежащим. У потенциального клиента нет объективной  возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из  условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.  Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом  договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на  получение рекламной информации.  

При этом, как следует из оценки такого содержания заявления, общество  сформировало данный документ таким образом, что у клиента в момент заключения  договора отсутствует возможность не согласиться с получением рекламы на свой  мобильный номер телефона. В данном случае у абонента, заключившего договор,  возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд  дополнительных действий, в то время, как для их получения достаточно лишь заключить  договор. Подобное положение прямо противоречит самой цели установленного частью 1  статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента и  

нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон  (электронную почту и т.п.) рекламы.  

Из вышеприведенных положения Закона о рекламе следует, что явно выраженным  должно быть именно само получение согласия потребителя на получение рекламных  сообщений, а не предоставленная возможность отказаться от получения рекламных  сообщений.  

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса  частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан  как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения  нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением  законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче  соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.  

Довод ПАО «Вымпел Коммуникации» о том, что ФИО1 было разъяснено  право отказаться от рассылки смс-уведомлений путем подачи отдельного заявления,  отклоняется, поскольку необходимость отдельного оформления отказа от каждого  условия, определенного в договоре, действующим законодательством не установлена, а  согласие абонента на получение рекламы должно четко содержать волеизъявление лица  на получение рекламы.  

В случае отсутствия четкого волеизъявления абонента реклама признается  распространенной без предварительного согласия абонента.  

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям  электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной,  подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается  распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в  адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что согласие  абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и  подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного  рекламораспространителя.  

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого  согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от  получения рекламных рассылок.  

В подтверждение выполнения указанного законодательного требования ПАО  «Вымпел Коммуникации не представило доказательств наличия надлежащего согласия  абонента на распространение рекламы.  

При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы  лежит на ракламораспространителе такой рекламы. На рекламораспространителя  возложена безусловная ответственность за объективность данных о согласии на  получение рекламы, данном непосредственно тем лицом, на чей абонентский номер  направляется реклама посредством электронной связи. Обязанность по проверке  соответствующих сведений прямо следует из части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не  может быть проигнорирована рекламораспространителем в связи с возникающими  сложностями в ее подтверждении.  

Таким образом, ответчиком доказано наличие в действиях заявителя нарушения  требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд  установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия  

(бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и  законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении  заявленного требования.  

Изучив доводы Общества, суд не находит оснований для признания оспариваемого  решения Коми УФАС России незаконным. С учетом изложенного, в удовлетворении  заявленных требований следует отказать. Судебные расходы возлагаются на заявителя.  

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.  

Разъяснить, что решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке во  

Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) с подачей жалобы через Арбитражный  

суд Республики Коми в месячный срок со дня изготовления в полном объеме. 

Судья П.Н. Басманов