СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А45-33581/2021  

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2022 года  Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2022 года  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Молокшонова Д.В., судей Марченко Н.В., 

ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  секретарем судебного заседания ФИО2 рассмотрел в судебном заседании  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Алекс» ( № 07АП- 6303/2022) на решение от 19.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по  делу № А45-33581/2021 (судья Гребенюк Д.В.) по иску общества с ограниченной  ответственностью «Алекс» (ОГРН 

<

***>, г. Новосибирск) к муниципальному  казённому учреждению «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Искитима  Новосибирской области (ОГРН 

<

***>, г. Искитим) о взыскании  задолженности по муниципальному контракту № Ф.2018.208900 от 22.05.2018 в размере  7 921 147 рублей 66 копеек, пени в размере 981 430 рублей,  

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью  «КапиталИнвест» (ОГРН 

<

***>),  

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца «онлайн»: ФИО3 по доверенности от 20.04.2021;  от иных лиц: без участия (извещено).  

Суд 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Алекс» (далее – ООО «Алекс», истец)  обратилось с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению  «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Искитима Новосибирской области  

(далее – МКУ «УЖКХ» г. Искитима, ответчик) о взыскании задолженности по  муниципальному контракту № Ф.2018.208900 от 22.05.2018 в размере 7 921 147 руб. 66  коп., пени в размере 981 430 руб.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной  ответственностью «КапиталИнвест» (далее - ООО «КапиталИнвест»).  

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.05.2022 в иске  отказано.  

ООО «Алекс», не согласившись с принятым судебным актом, обратилась с  апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый  судебный акт об удовлетворении исковых требований.  

По мнению апеллянта, протокол технического совета № 3 от 16.07.2018  свидетельствует о согласовании необходимости выполнения дополнительных работ, их  объем и стоимость, позже дополнительные работы предъявлены в актах выполненных  работ № 70 и № 71 от 27.11.2018; ответчиком дополнительные работы были частично  приняты и оплачены. Судом необоснованно отказано в назначении по делу судебной  экспертизы. Между тем проведение экспертизы позволило бы установить объем  частично принятых заказчиком дополнительных работ.  

Апеллянтом с целью определения объема выполненных дополнительных работ  заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительной экспертизы,  проведение экспертизы поручить экспертам АНКО «Западно-Сибирское бюро судебной  экспертизы».  

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК  РФ, МКУ «УЖКХ» г. Искитима с доводами апеллянта не согласилось, просит решение  арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.   

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени  судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих  представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123,  156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей  ответчика и третьего лица.  

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы  поддержал, ходатайство о назначении судебной экспертизы поддержал.  

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о назначении судебной  экспертизы, протокольным определением отказал в его удовлетворении.  

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство, исходя из предмета исковых  требований, обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований, не  усмотрел оснований для проведения экспертизы, посчитав возможным рассмотреть  дело по имеющимся в деле доказательствам.  

Отклоняя довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции  необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной  экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу статьи 82 АПК  РФ назначение экспертизы является правом суда, используемым при установлении им  необходимости и целесообразности ее проведения, а не его обязанностью.  

Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют, суд первой  инстанции с учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств обоснованно  отказал в удовлетворении названного ходатайства.  

Необоснованность отказа при рассмотрении дела в суде первой инстанции в  удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы апелляционным судом  не установлена.  

Также не установлено оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства  ООО «Алекс» судом и на стадии апелляционного производства, поскольку судом  апелляционной инстанции исходя из имеющихся в материалах дела доказательств не  установлено необходимости разрешать предлагаемые апеллянтом вопросы экспертным  путем.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  заслушав представителя истца, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ  законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не  подлежащим отмене.  

Судом первой инстанции установлено, и подтверждается материалами дела, что  между МКУ «УЖКХ» г. Искитима (заказчик) и ООО «Алекс» (подрядчик) посредством  электронного аукциона заключен муниципальный контракт № Ф.2018.208900 от  22.05.2018 на выполнение работ на объекте: «Ремонт на участке автомобильной дороги  по ул. Советская, от ул. Комсомольская до моста через р. Койниха в г. Искитиме  Новосибирской области» в соответствии с описанием объекта закупки и разработанной  проектно-сметной документацией на объект: «Ремонт на участке автомобильной дороги  по ул. Советская, от ул. Чайкиной до железнодорожного переезда по ул. Прорабская в г.  Искитиме Новосибирской области».  

Указывая на выполнение дополнительных работ по данному контракту и  уклонение заказчика от их оплаты, истец обратился в арбитражный суд с настоящим  иском.  

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 709, 743, 763 Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положениями Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ),  правовыми позициями, изложенными в пункте 35 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, в пункте 7 информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014   № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров  незаключенными», в пункте 20 Обзора судебной практики применения  законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в  пункте 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3  (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  25.11.2015, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 №  303-ЭС-13256, проанализировав условия контракта и действия сторон по его  выполнению, исходил из отсутствия доказательств, свидетельствующих о том, что  заказчик и подрядчик в установленном законом порядке согласовали выполнение  дополнительных работ на заявленную сумму; между сторонами отсутствовало  надлежащим образом оформленное дополнительное соглашение (контракт),  заключенное в соответствии с требованиями действующего законодательства, на  выполнение спорных работ, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии оснований  для удовлетворения требования о взыскании стоимости дополнительных работ в  размере 7 921 147 руб. 66 коп. и неустойки в связи с нарушением сроков их оплаты, как  производного требования.  

Отказав в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд первой  инстанции принял по существу правильное решение; выводы суда соответствуют  представленным в деле доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам  спора и примененному законодательству.  

На основании пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья  740), проектные и изыскательные работы (статья 758), предназначенные для  

удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе  государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для  государственных или муниципальных нужд.  

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта  указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок  исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской  Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула  цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в  документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его  условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей  и статьей 95 настоящего Федерального закона.  

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается,  за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если по  предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество  товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются  предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой  работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по  соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного  законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально  дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги  исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не  более чем на десять процентов цены контракта (подпункт «б» пункта 1 части 1 статьи  95 Закона № 44-ФЗ).  

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 цена контракта в размере 78 160 500 руб.  является твердой.  

В соответствии с пунктами 3, 4, 6 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть  определена путем составления сметы; цена работы (смета) может быть  приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда  цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой  цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения  договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих  выполнению работ или необходимых для этого расходов.  

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией,  

определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и  со сметой, определяющей цену работ.  

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается,  что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и  в смете.  

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе  строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим  необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости  строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика  ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором  строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан  приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем,  на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет  отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.  

В пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации   № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  22.07.2020, разъяснено, что подрядчик по государственному контракту не вправе  взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые  были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их  согласования, установленной законом и договором.  

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в  целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без  государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права  требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной  практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской  Федерации № 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165, определение  Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС-13256), поскольку  такая ситуация открывала бы для недобросовестных исполнителей работ и  государственных заказчиков возможность приобретать незаконные имущественные  выгоды в обход Закона № 44-ФЗ.  

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, по смыслу приведенных  норм и разъяснений, помимо установления факта выполнения работ, их объема и  стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при  выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного  технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства  согласования объема и стоимости дополнительных работ с заказчиком.  

При этом подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были  согласованы с заказчиком.  

Бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения  дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах  заказчика лежит на подрядчике (статьи 9, 65 АПК РФ).  

В подтверждение факта согласования дополнительных работ по фрезерованию и  чернению газонов истцом представлен протокол технического совета по вопросу  реализации программы комплексного развития транспортной инфраструктуры  Новосибирской агломерации в рамках приоритетного проекта «Безопасные и  качественные дороги» на территории города Искитима Новосибирской области № 3 от  16.07.2018, в котором принимали участие представители истца, ответчика,  проектировщика (ООО «Капитал Инвест»), строительного контроля.  

Между тем, в силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов,  а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового  оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от  исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за  исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).  

Стороны своим соглашением вправе прекратить обязательство и определить  последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из  существа обязательства (пункт 3 статьи 407 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ расторжение договора возможно по  соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими  законами или договором.  

Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства  сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает  из существа обязательства. В случае расторжения договора обязательства считаются  прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора,  

если иное не вытекает из этого соглашения или характера изменения договора (пункт 3  статьи 453 ГК РФ).  

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разъяснено, что  последствия расторжения договора, отличные от предусмотренных законом, могут быть  установлены соглашением сторон с соблюдением общих ограничений свободы  договора, определенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее -  Постановление № 16).  

Из разъяснений, приведенных в пунктах 1 и 4 Постановления № 16, следует, что в  соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица  свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в  определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Если  норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон  условия договора, отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе  не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его  условий недействительными по статье 168 ГК РФ.  

Воспользовавшись названным правом, истец и ответчик 27.11.2018 заключили  дополнительное соглашение № 3 к муниципальному контракту, которым расторгли  контракт и указали объем и стоимость выполненных подрядчиком и принятых  заказчиком работ, тем самым согласовав последствия расторжения контракта.  

Указанным соглашением стороны так же согласовали, что всего не выполнено  работ на сумму 1 022 891,10 руб., которые оплате не подлежат.  

Иными словами, истец, подписав указанное выше соглашение, согласился с  объемом выполненных работ и с прекращением договора. Объем работ, заявленный в  настоящем иске, в данном соглашении не согласован.  

Соглашение сторонами не расторгнуто и не признано недействительным в  установленном законом порядке.  

Работы, поименованные в дополнительном соглашении, оплачены, что сторонами  не оспаривалось.  

В связи с этим, назначение судебной экспертизы в целях определения факта и  объема фактически выполненных дополнительных работ и их стоимости является  нецелесообразным.   

Наличие или отсутствие внесения изменений в проект также в данном случае  правового значения не имеет.  

Представленное истцом заключение специалиста ФИО4 от 25.04.2022 не  может нивелировать процедуру увеличения цены контракта в соответствии с Законом   № 44-ФЗ (т. 2 л.д. 34-62).  

Ответчик, являясь профессиональным участником рынка в исследуемой сфере,  действуя своей волей и в своем интересе, добровольно принял на себя обязательства по  спорному контракту, должен был оценить все возможные риски и особенности  проведения работ, регулировать процедуру осуществления своих обязанностей, при  этом разногласий относительно стоимости работ при его исполнении, подписания  дополнительного соглашения № 3, расторжения контракта (ст. 421 ГК РФ) не заявил.  

Взыскание оплаты за фактически выполненные работы при отсутствии  соответствующих изменений в контракт открывало бы возможность для  недобросовестных исполнителей работ и муниципальных заказчиков приобретать  незаконные имущественные выгоды в обход указанных федеральных законов, тогда как  никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.  

При таких обстоятельствах, поскольку по двусторонним актам формы КС-2  расчеты между сторонами были произведены в полном объеме, контракт расторгнут,  дополнительные работы заказчиком в установленном порядке не согласованы и не  приняты, вместе с тем контракт расторгнут и стороны пришли к соглашению по объему  выполненных и принятых работ, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой  инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании  стоимости дополнительных работ в размере 7 921 147 руб. 66 коп. и неустойки в связи с  нарушением сроков их оплаты, как производного требования.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной  инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не  были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение  и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного  судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.  

Несогласие апеллянта с выводами суда, основанными на установленных  фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм  действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении  судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.  

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение  является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы  имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений  норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены  

решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия  доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.  

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины  по апелляционной инстанции относятся на подателя жалобы.  

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа,  подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с  чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на  официальном сайте суда в сети «Интернет».  

Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А4533581/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Новосибирской области.  

Председательствующий Д.В. Молокшонов 

судьи Н.В. Марченко  

 ФИО1