СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А45-82/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2023 года.  

 Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Павлюк Т.В., судей Зайцевой О.О.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО3 ( № 07АП-8509/23), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.08.2023 по делу № А45-82/2023 (судья Богер  А.А.) по исковому заявлению в помещении № 618 арбитражного суда по адресу: 

<

...>, дело по иску общества с ограниченной ответственностью  "ДОММИ", г. Ижевск ИНН:1660362217 к ФИО3, г. Новосибирск  третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Индивидуальный предприниматель ФИО4 ОГРН 

<

***>, ООО  «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ», о прекращении незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком правообладателя и выплате компенсации в размере 780 000 руб.,  

 В судебном заседании приняли участие: от истца: ФИО5, представитель по доверенности от 24.11.2022, паспорт; 

от ответчика: ФИО6, представитель по доверенности от 25.05.2023, паспорт;  от третьего лица: без участия (извещен);  

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью "ДОММИ" ИНН:1660362217 (далее- истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ФИО3 (далее  ответчик) с требованиями: - о прекращении незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком правообладателя № 859502 путем удаления его  с рекламных вывесок, материалов, внутреннего оформления игровой комнаты, а также в сети  

Интернет, -взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак   № 859502 в размере 780 000 рублей. В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные  требования относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечены: 1) Индивидуальный предприниматель Акопян Артур Гагикович ОГРН 314547609800635 (в связи с упоминанием  ОГРН 314547609800635 на интернет сайте https://dommikstudio.ru/ в период проведения судебного заседания 02.03.2023), 2) ООО «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ».  

Решением суда от 31.08.2023 исковые требования удовлетворены частично. Суд обязал ФИО3 прекратить незаконное использование обозначения,  сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 859502 путем удаления его с рекламных вывесок, материалов, внутреннего оформления игровой комнаты, а  также в сети Интернет. С ФИО3 в пользу общества с ограниченной  ответственностью "ДОММИ" ИНН:1660362217 взыскана компенсация за нарушение исключительных прав на товарный знак по свидетельству № 859502 в размере 390000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 15300 рублей. В остальной части исковых требований-отказано.  

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в Седьмой арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, требования оставить без удовлетворения. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим  обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.  

Истец в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 АПК РФ, доводы жалобы  отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции. 

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной  жалобы третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем  апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании статей 123, 156 АПК  РФ.  

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене  по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, ООО «Домми» (правообладатель) 23.03.2022 осуществлена регистрация исключительного права на товарный знак «Домми» (комбинированный товарный знак № 859502, дата регистрации: 23.03.2022, дата приоритета: 27.05.2021,  

класс МКТУ: 41-услуги развлечение, услуги игровые, игровых комнат для детей, услуги по  организации праздников для детей, услуги студии записи, учреждение дошкольное (воспитание), услуги фотостудии, фотографирование, шоу-программы (далее по тексту – товарный  знак).  

В дальнейшем, правообладателем было установлено, что на сайте с доменным именем  https://dommikstudio.ru/, а также на сайте https://www.vk.com/, ссылка на который имеется на  сайте https://dommikstudio.ru/, используется обозначение, сходное до степени смешения с  товарным знаком, принадлежащим ООО «Домми», а также сам товарный знак, принадлежащий правообладателю.  

Указанное подтверждается нотариальными протоколами осмотра доказательств 18 АБ  1886273 и 18 АБ 1809482.  

Словесно-изобразительное обозначение, используемое на сайте с доменным именем  https://dommikstudio.ru/, представляет графическое изображение дома с сердцем внутри и  слова «ДОММИК».  

Комбинированный товарный знак, принадлежащий истцу, состоящий из изобразительной части – графическое обозначение дома и словесной части - «Домми» и используемое  ответчиком обозначение в виде изображения дома, линии которого образуют изображение  сердца и словесного обозначения «ДОММИК» являются сходными до степени смешения,  поскольку обладают звуковым (наличие совпадающих звуков, слогов и их расположение и  др.), графическим (общее зрительное впечатление) и смысловым сходством (подобие заложенных в обозначениях понятий, идей). Сходство изобразительных обозначений подтверждается смысловым значением, характером изображения и внешней формой.  

Путем направления запроса в ООО «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) истцом было установлено, что Администратором доменного имени dommikstudio.ru в соответствии с регистрационными данными является ФИО3, адрес регистрации 630123, 

<

...>.  

Таким образом, истцом установлено, что на период фиксации нарушения администратором доменного имени указанного интернет сайта и владельце сайта является ответчик.  

В связи с нарушением исключительных прав на товарный знак ответчиком, истцом  произведен расчёт компенсации согласно пп. 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ в двукратном  размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака, размер компенсации подлежащей уплате ФИО3 в  адрес ООО «Домми» составляет 780 000,00 рублей согласно следующему расчету: 390 000  

рублей (единоразовый платеж, паушальный взнос по договору коммерческой концессии №  36-22 от 11.05.2022) *2 = 780 000,00 рублей.  

С целью защиты интеллектуальных прав правообладателя, в том числе защиты исключительных прав и личных неимущественных прав правообладателя, а также пресечение  действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, совершаемые нарушителем интеллектуальных прав, 28.11.2022, истцом в адрес ответчика посредством почтового  отправления направлена претензия о прекращении незаконного использования обозначения,  сходного до степени смешения с товарным знаком правообладателя, и выплате компенсации.  

До настоящего времени ответа на направленную претензию не поступило, требования  истца ответчиком не удовлетворены, что явилось основанием для обращения с настоящим  иском в арбитражный суд.  

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 1225, 1228, 1229, 1250, 1252, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и исходил из наличия у истца исключительных  прав, отсутствия доказательств, подтверждающих правомерность использования ответчиком  спорного обозначения.  

Рассмотрев материалы дела повторно, суд апелляционной инстанции считает выводы  суда обоснованными, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.  

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо,  обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на  средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или  такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной  деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не  предусмотрено иное.  

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).  

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением  случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами,  предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим  Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата ин- 

теллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.  

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения  науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения,  полученные способами, аналогичными фотографии.  

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародован- ные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной,  устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной  форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной  форме (пункт 3 статьи 1259 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону  способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в  пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом  на произведение.  

Согласно подпунктам 1, 3 и 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения  прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть  изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной  форме; публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого  места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).  

Пункт 3 статьи 1300 ГК РФ определяет последствия нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 данной статьи: в этом случае автору или иному правообладателю  предоставляется право требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или  выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 данного Кодекса.  

Действующее законодательство не устанавливает никаких специальных условий, которые были бы необходимы для признания фотографических произведений объектом авторского права и для предоставления ему соответствующей охраны, в связи с чем автор (фотограф) уже в силу самого факта создания произведения (любой фотографии) обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения и ценности.  

При оценке тождественности или сходства до степени смешения между противопоставляемыми обозначениями и товарными знаками следует руководствоваться не только положениями статей 1229, 1252, 1477, 1484 ГК, но и нормами, регулирующими вопросы сравнения обозначений, предусмотренными Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков,  утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от  20.07.2015 № 482 (далее - Правила № 482), а также разъяснениями высшей судебной инстанции, содержащимися в Постановлении № 10. Так, в соответствии с пунктом 41 Правил № 482  обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным  знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.  

Кроме того, в материалы дела истцом представлен CD-диск, на котором содержатся  спорные полноразмерные фотографические произведения (т.1 л.д. 62).  

При этом полноразмерное фотографическое произведение можно получить только с  оригинального носителя; т.к. качество снимка (с технической стороны) зависит от количества пикселей, которые запечатлела матрица фотокамеры, то самое большоеколичество пик-селей может содержать в себе только оригинал фотографии.  

Никакое иное лицо, в том числе ответчик, не имеет указанное фотографическое произведение в таком же, либо в большем разрешении (размере).  

Как следует из материалов дела, на сайте с доменным именем https://dommikstudio.ru/,  а также на сайте в социальной сети https://www.vk.com/, ссылка на который имеется на сайте  https://dommikstudio.ru/, используется обозначение, сходное до степени смешения с товарным  знаком, принадлежащим ООО «Домми», а также сам Товарный знак, принадлежащий правообладателю.  

Согласно положениям пункта 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует  учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании  которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ).  

Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей  55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания,  предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".  

Судом установлено, что на сайте с доменным именем https://dommikstudio.ru/ истцом  зафиксировано нарушение исключительных прав истца на комбинированный товарный знак  

 № 859502 –дата фиксации нарушения 26.08.2022, а именно на главной странице сайта указано  о ведении деятельности по оказанию услуг детской игровой фотостудии в г. Новосибирске,  т.е. деятельности, однородной по отношении к деятельности 41 класса МКТУ, на которую  распространяется действие товарного знака № 859502.  

На главной странице указанного сайта содержится графическое изображение домика,  линии которого в нижней части домика образуют изображение сердца и рядом расположено  словесное обозначение «ДОММИК», впечатление графического сходства с товарным знаком  истца также усиливает фотография домика в игровой комнате, сходного с графическим изображением товарного знака истца.  

Сходное изображение домика со словесным сочетанием «Доммик» содержится и на  странице сайте, где изображены контакты, при этом суд отмечает, что на момент фиксации  сайта, в контактах содержится указание на фамилию Матросенко.  

На сайте https://dommikstudio.ru/ в ходе нотариального осмотра зафиксировано указание социальной сети Вконтакте, ссылка на переход на сайт www.vk.com/dommik_nsk, на котором содержатся сведения об оказании услуг: Детский лофт игровая Доммик Новосибирск,  детская фотостудия, адрес студии 

<

...>.  

10.06.2022 в ходе нотариального осмотра ссылки www.vk.com/dommik_nsk установлено, что на странице протокола осмотра (Приложение 8 в протоколе осмотра) Вконтакте зафиксировано изображение домика, внутри изображения которого содержится словесное обозначение «Домми», сходное до степени смешения с изображением товарного знака № 859502  не только по графическому изображению домика, но и по словесному обозначению «Домми», которое сходно с товарным знаком истца, также содержащего словесное обозначение  «Домми» по семантическому и фонетическому признаку.  

В ходе протокола осмотра зафиксирован отзыв Вконтакте, относительно указанного  детского лофта в Новосибирске, а именносфотографирован вход в помещение Лофта, который содержит наличие графического обозначения домика и надписи «Домми», также сходных до степени смешения с товарным знаком истца.  

Факт предложения услуг на интернет сайте https://dommikstudio.ru/ и социальной сети  Вконтакте: www.vk.com/dommik_nsk с использованием обозначении, сходных до степени  смешения с товарным знаком истца подтверждается протоколами осмотра доказательств 18  АБ 1886273 и 18 АБ 1809482.  

С учетом изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в  соответствии со статьей 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, суд правомерно  счел доказанным факт предложения услуг на интернет сайте https://dommikstudio.ru/ и соци- 

альной сети Вконтакте: www.vk.com/dommik_nsk с использованием обозначении, сходных до  степени смешения с товарным знаком истца.  

Согласно пункту 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных  приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 №  482 (далее - Правила № 482) обозначение считается сходным до степени смешения с другим  обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их  отдельные отличия.  

В силу пункта 42 Правил № 482 сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:  

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие  близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к  другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место  совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость  состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;  

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее  зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв  (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;  

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в  разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое  ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в  обозначениях понятий, идей.  

Признаки, указанные в пункте 42 Правил № 482, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.  

Как разъяснено в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление № 10), установление сходства осуществляется  судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическо- 

му, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств  по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов  имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство  лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.  

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности  товаров не требуется.  

В пункте 162 Постановления № 10 разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения  обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в  целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может  полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.  

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя  из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При  этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости)  товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени  сходства) товарного знака и спорного обозначения.  

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения  товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от  категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.  

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные  лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.  

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.  

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 37 Обзора судебной практики по  делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства  до степени смешения обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, кото- 

рое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом  на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.  

Таким образом, при сравнении комбинированных обозначений в первую очередь  необходимо установить их сильные и слабые элементы.  

Дальнейший анализ зависит от того, какие элементы сравниваемых обозначений являются сходными (тождественными) - сильные или слабые.  

В постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.04.2016 № С01187/2016 по делу № СИП-527/2015 сказано, что наличие графических элементов в сравниваемых обозначениях не может повлиять на вывод о сходстве обозначений в целом, которое  обусловлено высокой степенью их сходства по семантическому и фонетическому критериям,  кроме того, в комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного  элементов, внимание потребителя, как правило, акцентируется на словесном элементе.  

В постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 16.03.2017 № С01101/2017 по делу № СИП-578/2016, отмечено, что при восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. При этом словесный элемент легче  запоминается, чем изобразительный.  

Кроме того, если при сравнении комбинированных обозначений будет установлено,  что их словесные элементы тождественны или сходны до степени смешения, то такие комбинированные обозначения могут быть отнесены к сходным до степени смешения.  

Вопреки позиции ответчика, при рассмотрении настоящего дела суд пришел к верному выводу о том, что, сравниваемые товарный знак и обозначения на спорных интернет сайтах имеют высокую степень сходства и по графическому признаку за счет высокой степени  сходства доминирующих словесных элементов «ДОММИК», «ДОММИ» и обозначение истца «ДОММИ», выполненных печатным шрифтом с учетом использования и графического  изображения в виде домика, в связи с чем у потребителя возникает впечатление, что данные  обозначения могут использоваться тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому  принадлежит товарный знак, и в том числе, обозначение может восприниматься в качестве  соответствующего товарного знака, а с учетом однородности услуг, относящихся к 41 классу  МКТУ, товарный знак истца и обозначения, используемые на сайте ответчика являются  сходными до степени смешения.  

Таким образом, суд верно согласился с доводами истца о том, что комбинированный  товарный знак, принадлежащий истцу, состоящий из изобразительной части – графическое  обозначение дома и словесной части - «Домми» и используемое ответчиком обозначение в  виде изображения дома, линии которого образуют изображение сердца и словесного обозна- 

чения «ДОММИК» являются сходными до степени смешения, поскольку обладают звуковым  (наличие совпадающих звуков, слогов и их расположение и др.), графическим (общее зрительное впечатление) и смысловым сходством (подобие заложенных в обозначениях понятий, идей). Сходство изобразительных обозначений подтверждается смысловым значением,  характером изображения и внешней формой.  

Истец не заключал с ответчиком лицензионный договор, предметом которого являлась бы передача исключительных прав на товарный знак № 859502, и иным образом права  не передавал. Основания для внедоговорного использования товарного знака у ответчика  отсутствуют, в связи с чем ответчиком нарушены исключительные права истца на товарный  знак № 859502.  

Вывод ответчика о том, что судом не исследованы доказательства того, что ответчик  являлся администратором спорного сайта и в материалах дела отсутствуют доказательства  регистрации доменного имени на ответчика противоречит фактическим обстоятельствам  дела и является несостоятельным.  

Согласно пункту 78 Постановления № 10 владелец сайта самостоятельно определяет  порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года   № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной  деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не  владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником,  лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец  сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.  

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона «Об  информации, информационных технологиях и о защите информации»), презюмируется, что  владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.  

В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в доменах RU и РФ (утверждены решением Координационного центра национального домена сети Интернет  05.10.2011 № 2011-18/81) администратор домена как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок  использования домена.  

Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации.  

Поскольку фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той  или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие  технические условия для посетителей своего Интернет-ресурса, владелец домена несет ответственность за содержание размещенной на таком сайте информации.  

Вместе с тем требование о возмещении убытков за незаконное использование объекта  исключительного права, а равно требование о взыскании компенсации (подпункт 3 пункта 1,  пункт 3 статьи 1252 ГК РФ) может быть предъявлено как к администратору соответствующего доменного имени, так и к лицу, фактически использовавшему доменное имя, в том числе для размещения сайта.  

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 01 августа 2016 года по делу № А40-173379/2015, в котором отражено, что тот факт,  что администрирование доменными именами осуществляется иными лицами, не может  освобождать от ответственности лицо, фактически использующее сайт, при наличии соответствующих доказательств, подтверждающих такое фактическое использование.  

В рассматриваемом случае, как следует из ответа третьего ООО «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), в том числе, полученного по  запросу суда, администратором доменного имени dommikstudio.ru в соответствии с регистрационными данными является ФИО3,27.04.1986, адрес регистрации 630123, 

<

...>, имеется указание на паспортные  данные ответчика.  

Доменное имя оплачено через партнера ООО «Рег.ру», однако данное обстоятельство  по доводам ответчика не означает не возможность регистрации домена ФИО3 через партнера ООО «Рег.ру», обратного ответчиком не доказано.  

В соответствии с пунктом 15 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ  «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» администратор  имени несет ответственность за распространение содержания соответствующего ресурса через сеть «Интернет».  

В соответствии с Правилами регистрации доменов администратор домена как лицо,  заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование  домена, то есть определяет порядок пользования доменом. Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации  доменного имени в течение срока действия регистрации.  

Администрирование обычно включает в себя: обеспечение функционирования сервера, на котором располагается сайт; поддержание сайта в работоспособном состоянии и обеспечение его доступности; осуществление инсталляции программного обеспечения, необходимого для функционирования сайта, регистрацию сотрудников, обслуживающих сайт, и  предоставление права на изменение информации на сайте; обеспечение размещения информации на сайте; осуществление постоянного мониторинга за состоянием системы безопасности сервисов, внесение изменений в структуру и дизайн сайта и т.п.  

Таким образом, как верно установил суд, ответственность за содержание информации  на сайте несет, администратор домена, так как использование ресурсов сайта без его контроля невозможно.  

В этой связи, нарушение исключительных прав на товарный знак истца допущено  ФИО3, как администратором сайта на период фиксации истцом факта нарушения  в июне и августе 2022 года, обратного ответчиком не доказано, при этом суд неоднократно  разъяснял ответчику о необходимости представления сведений как администратору сайта  dommikstudio.ru кто является владельцем сайта, если не ответчик согласно его доводам и  ведет деятельность на указанном сайте, по адресу расположения Лофт студии в г. Новосибирске, размещая сведения на указанном сайте, на котором также были зафиксированы сведения о странице студии и на сайте ВКонтакте, в том числе суд откладывал судебное разбирательство в порядке статьи 158 АПК РФ по ходатайству ответчика о представлении данных  доказательств, однако в нарушении статьи 65 АПК РФ данные доказательства ответчиком  суду не представлены, каких-либо доказательств о незаконности действий третьего лица ОО  «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» при регистрации доменного имени dommikstudio.ru  администратором ФИО3, ответчиком также не представлено.  

Исходя из представленных истцом скриншотов интернет сайта dommikstudio.ru на период фиксации нарушения в августе 2022 однозначная и достаточная информация о владельце сайта, позволяющая идентифицировать владельца сайта, отсутствует, вместе с тем, содержатся и указание на фамилию Матросенко, данное обстоятельство не опровергнуто ответчиком.  

В последнем судебном заседании 24.08.2023 судом осуществлено процессуальное  действие по исследованию заявленного интернет сайта dommikstudio.ru на период рассмотрения дела, однако интернет сайт с указанным номером удален, страница в сети интернет  Вконтакте, которая была указана на странице dommikstudio.ru ранее, является действующей.  На вопросы суда является ли указание на сведения об администраторе «Оксана Окси», зафиксированные в нотариальном протоколе осмотра страницы Вконтакте, представителем  ответчика сообщено, что указание данного имени с именем ответчика является совпадением.  

При этом суд верно отметил, что после подачи иска в суд именно в ходе судебного  разбирательства интернет сайт dommikstudio.ru удален, чем ответчик устранил нарушения  исключительных прав истца на товарный знак в ходе рассмотрения дела, однако сведения  страницы «Вконтакте», содержащие обозначения, сходные до степени смешения с товарным  знаком истца, не удалены. Указание ответчика о том, что ответчик не обладает статусом индивидуального предпринимателя не свидетельствует о не возможности ведения фактической  деятельности с использованием заявленного интернет сайта и не исключает участие ответчика в размещении информации на заявленном истцом интернет сайте.  

Таким образом, коллегия также признает доказанным факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на товарный знак № 859502, поскольку ответчик не был лишен  права представления в суд первой инстанции доказательств, опровергающих доводы истца,  однако ответчик в дело представил только пояснения, отрицающие администрирование сайтом, не подтвержденные какими-либо доказательствами. Ответчик использовал принадлежащие истцу объекты интеллектуальной собственности на Интернет-сайте в целях продвижения услуг, распространения для третьих лиц в предложениях услуг с использованием обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца без согласия правообладателя.  

Суд также верно отметил, что исключительное право на товарный знак подлежит защите на всей территории Российской Федерации, в связи с чем регион осуществления деятельности ответчика и истца значения не имеют, кроме того услуги предлагаются в сети Интернет.  

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" суд, рассматривающий споры о защите интеллектуальных прав, в том числе дела о  нарушениях интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на  наименования мест происхождения товаров, о нарушении права преждепользования и права  после пользования, споры о распоряжении исключительным правом, определяется исходя из  субъектного состава участников спора и характера спорных правоотношений, если иное не  установлено законом. Независимо от субъектного состава лиц, участвующих в деле, в арбитражных судах подлежат рассмотрению споры о средствах индивидуализации (за исключением споров о наименованиях мест происхождения товаров).  

На основании изложенного, поскольку в данном случае предметом спора выступает  товарный знак № 859502, который является средством индивидуализации, настоящий спор о  защите исключительного права на товарный знак относится к компетенции арбитражного  суда независимо от субъектного состава спора.  

Оснований для вывода о правомерном использовании спорного обозначения ответчиком на основании статьи 1274 ГК РФ у суда не имелось, поскольку при размещении обозначения не указаны надлежащие источники цитирования информации.  

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права  на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250,  1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать  по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в  размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению  суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных  экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно  взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал  нарушитель.  

В силу пункта 3 статьи 1252 и пункта 4 статьи 1515 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права в размере от десяти тысяч рублей  до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит  взысканию при доказанности факта правонарушения.  

При этом, правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Данная позиция содержится также в пункте 62  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».  

Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее  размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац  второй пункта 3 статьи 1252). Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть  судом обоснован.  

При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства,  связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования  результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли  оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли исполь- 

зование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права  на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности  нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а  также соразмерности компенсации последствиям нарушения.  

Согласно пункта 3 статьи 1252 ГК РФ размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных  обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств  индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При  этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации  принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на  них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов,  установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов  суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.  

В виде компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак № 859502,  истец просит взыскать с ответчика 780000 рублей на основании части 2 пункта 4 статьи 1515  Гражданского кодекса РФ, а именно, в двукратном размере стоимости права использования  товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах  обычно взимается за правомерное использование товарного знака.  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 61 постановления № 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном  размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет  и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права  использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.  

В обоснование указанного размера компенсации истец сослался на заключенным  между истцом и ИП ФИО7 заключен договор коммерческой  концессии от 11.05.2022 № 36-22, предоставляющий право на использования товарного знака  по свидетельству № 859502, согласно которому за правомерное использование товарного  знака по свидетельству Российской Федерации № 859502 паушальный взнос за право использования коммерческого обозначения, а также использования ноу-хау и иных благ составляет  390000 рублей. Истец указал, что в отношении товарный знак истца является широко известным (сеть игровых фотостудий «ДОММИ» является одним из лидером рынка в своем сегменте) в связи с чем незаконные действия ответчика снижают инвестиционную привлека- 

тельность интеллектуальной собственности истца, а в глазах потребителей может создаться  неверное впечатление о качестве продвигаемых под товарным знаком услуг. Также истец  указал, что осуществляет деятельность по продаже франшизы «ДОММИ», основной составляющей которой является товарный знак. При этом, использование товарного знака возможно только в составе комплекса исключительных прав при условии заключения с истцом соответствующего договора коммерческой концессии. Иное использование товарного знака,  правообладателем которого является истец, не допускается. Следовательно, ставки вознаграждений, предусмотренные представленными истцом договорами коммерческой концессии, должны учитываться целиком.  

В соответствии с абз. 2 пункта 40 Постановления Верховного Суда Российской Федерации № 10 от 23.04.2019, вознаграждение по возмездному лицензионному договору/ договору коммерческой концессии уплачивается лишь за факт предоставления права использования средства индивидуализации.  

Указанный истцом договор коммерческой концессии (неисключительная концессия)  является действующим, заключен в соответствии с требованиями закона, зарегистрирован  Федеральной службой по интеллектуальной собственности 14.10.2022 номер государственной регистрации РД 0411016 согласно официальным данным, размещенным на сайте Роспа- тент https://www.fips.ru/  

С учетом указанного в договора коммерческой концессии размера паушального взноса истец просил взыскать компенсацию в двукратном размере паушального взноса (390000  рублей X 2) в размере 780000 руб., вознаграждение установлено в фиксированном размере.  Истец указал, что ответчиком было использовано такое же количество способов, что и  предоставляется третьим лицам, с которыми у истца заключены договоры коммерческой  концессии – ответчик открыл и поддерживал деятельность по оказанию услуг детского Лоф- та, используя фирменный стиль и товарный знак истца.  

Таким образом, истец, на основании части 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, просил  взыскать в свою пользу компенсацию в размере 780000 рублей (в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при  сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака).  

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации,  при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков  требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правооблада- 

тель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных  ему убытков.  

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.  

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 62 Постановления № 10, истец  представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе  оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации.  

При этом, ответчик вправе оспорить рассчитанный на основании лицензионного договора, договора коммерческой размер компенсации путем обоснования иной стоимости права  использования соответствующего товарного знака, исходя из существа нарушения, условий  этого договора либо иных доказательств, в том числе иных лицензионных договоров и заключения независимого оценщика, т.е. ответчик вправе оспорить стоимость оказанных  услуг, на основании которой истцом рассчитан размер компенсации. Представляя иные доказательства стоимости использования права при сравнимых обстоятельствах, однако таких  доказательств ответчиком в дело не представлено.  

Размер компенсации, рассчитанный на основании части 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ  является одновременно максимальным и минимальным.  

Исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, принимая во внимание значительный размер компенсации,  который может значительно превышать величину возможных убытков истца, кроме того,  учитывая, что ответчик не имеет статуса индивидуального предпринимателя, исходя из  принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям  нарушения, совершение нарушения исключительных прав правообладателей ответчиком  впервые, сведений об обратном у суда не имеется, принятие мер к удалению интернет сайта,  содержащего обозначения, нарушающие исключительные права истца, суд посчитал возможным удовлетворить требования истца о взыскании компенсации за нарушение исключительного права истца на товарный знак по свидетельству № 859502, исходя из однократной  стоимости права использования товарного знака по заявленному истцом договору коммерческой концессии.  

Ответчик указывает, что определенная к взысканию судом сумма компенсации за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком  истца является завышенной ввиду того, что товарный знак не является узнаваемым брендом.  

Между тем, сторона, заявившая о необходимости снижения размера компенсации,  обязана в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом  такой меры.  

Ответчик, являясь коммерческой организацией, обязан соблюдать права на используемые изображения, включая авторские права, иные права на интеллектуальную собственность; при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, ответчик мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой им  информацией на соответствующих сайтах.  

Однако, доказательств принятия ответчиком всех необходимых мер и проявления разумной осмотрительности с тем, чтобы избежать незаконного использования объектов интеллектуальной собственности, в материалы дела не представлено.  

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права (статья  1250 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом  или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не  докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой  силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.  

В пунктах 8, 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского  оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать  наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны  обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей. Должник  обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обсто- 

ятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого  обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности - возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393 ГК РФ).  

Таким образом, отсутствие вины доказывается ответчиком, который не представил в  материалы дела доказательств наличия чрезвычайного и непредотвратимого при данных  условиях обстоятельства, освобождающего его от ответственности.  

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью  является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Все риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности,  включая риски от принятия неверных решений и совершения неправильных действий, субъект предпринимательской деятельности несет самостоятельно.  

При этом, даже отсутствие вины не освобождает субъекта предпринимательской деятельности от ответственности за нарушение авторских прав, что прямо следует из пункта 3  статьи 1250 ГК РФ, предусматривающего, что отсутствие вины нарушителя не освобождает  его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает  применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.  

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, сделавших невозможным  соблюдение исключительного права истца на фотографические произведения, ответчиком в  материалы дела не представлено.  

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал  правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное  решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.  

Доводы по существу спора, опровергающие установленные судом первой инстанции  обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведены.  

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у  суда апелляционной инстанции не имеется.  

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции,  согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.08.2023 по делу № А45-82/2023  оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО3 – без удовлетворения.  

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.  

 Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется  лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети  «Интернет».  

Председательствующий Т.В. Павлюк  

Судьи О.О. Зайцева  

 ФИО1