АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1335/2023

30 мая 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Камалиевой Г.А., Кондратьевой Я.В.

при участии:

от истца: представителей ФИО1 по доверенности от 12.07.2021                 № 49АА 0331702,

от ответчика: представителя ФИО2 по доверенности от 30.11.2022             № 21,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3

на решение от 16.12.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2023

по делу №  А37-2053/2021 Арбитражного суда Магаданской области

по иску индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 316491000051634, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой»                        (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685007, 

<

...>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Магистраль»        (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>/1), индивидуальный предприниматель ФИО4                                     (ОГРНИП 315253600000875, ИНН 

<

***>)

о взыскании 68 908 799 рублей 66 копеек   

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИП Амирян, истец) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с иском с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой» (ООО «СпецАвтоСтрой», ответчик) о взыскании 68 908 799,66 руб.,  в том числе: убытков в размере 67 919 587,62 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.01.2021 по 18.08.2021 в размере                              989 212,04 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Магистраль»                                (ООО «Магистраль»), индивидуальный предприниматель ФИО4 (ИП ФИО4).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 16.12.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2023, в удовлетворении иска отказано.

ИП Амирян обжаловал судебные акты в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа, просит их отменить                                с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме.

В жалобе приводит доводы о неприменении апелляционным судом пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и неверном толковании пункта 3 статьи 723 ГК РФ, оспаривает выводы судов о том, что заказчик отказался от договора за пределами срока его действия при принятии без возражений результата работ, поскольку условие, предусмотренное пунктом 3 статьи 425 ГК РФ,  в договоре отсутствует. Указывает, что из перечисленных в акте формы КС-2                              от 23.10.2019 работ выполнены только устройство фундаментов по ТРК без навеса и устройство резервуара противопожарного запаса воды на сумму 7 175 732,20 руб. По состоянию на дату направления претензии 21.07.2021 объект не сдан заказчику в полном объеме при действующем договоре. Требование об устранении недостатков работ не было предъявлено истцом, поскольку недостатки являлись существенными и неустранимыми.

В дополнениях к кассационной жалобе выражает несогласие с выводами судов об отсутствии у истца права на отказ от исполнения договора,  права требовать возмещения убытков и неустойки за нарушение срока выполнения работ. Со ссылками на условия договора приводит довод о выполнении работ с существенным нарушением проектно-технической документации, что обнаружено после приемки документов, составленных ООО «Магистраль». Возведенный объект не может использоваться по прямому назначению. Судом не ставился перед экспертами вопрос об устранимости недостатков, но из текста заключения следует, что недостатки являются неустранимыми. С учетом существенности недостатков и стоимости приведения результата работ в соответствии с нормативами не представляется возможным предъявить требование о соразмерном уменьшении цены. В ходе рассмотрения дела истец просил ответчика представить исполнительную техническую документацию (акты выполнения скрытых работ, журнал производства работ), но она не представлена. Даже в случае направления ответчику требования об устранении недостатков оно                 не было бы исполнено по причине уступки ответчиком ИП ФИО4 права требования с ИП Амиряна задолженности за выполненные работы. Не дана оценка недобросовестному поведению ответчика при заключении договора цессии, что лишило истца права требовать устранения недостатков. После получения претензии истца ответчик не предложил выехать на объект для осмотра и устранения недостатков. Судами не дана оценка тому, что ответчик проигнорировал претензию истца о возмещении убытков.

В отсутствие журнала выполнения работ невозможно достоверно определить, что работы выполнены именно в октябре 2019 года. Иных доказательств (уведомление и готовности результата к сдаче, справки КС-3, счет на оплату, акт сверки) окончания работ в октябре 2019 года в материалы дела не представлено. Неверно истолкована статья 15 ГК РФ, не учтено, что убытками являются не только фактические расходы, но и расходы, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Ответчик в отзыве, дополнениях к отзыву оспорил доводы жалобы, считает, что суды должны были при рассмотрении спора применить статьи 748, 749 ГК РФ. Истом представлены возражения на отзыв.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Проверив законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает принятые судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое  рассмотрение в суд первой инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                   ИП Амиряном (заказчик) и ООО «СпецАвтоСтрой» (подрядчик) 15.07.2019 заключен договор подряда № 15/19 (договор № 15/19), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок согласно протоколу договорной цены выполнить работы по строительству объекта «Автозаправочная станция по ул. Кольцевой», расположенного по адресу: 

<

...> (объект) частично из материалов подрядчика и заказчика, сдать результат работ заказчику, который обязался принять его и оплатить его.

Срок действия договора № 15/19 с момента его подписания до 31.12.2020  (пункт 3.1 договора № 15/19).

Стоимость выполнения работ по договору № 15/19 составляет               26 285 528 руб. без НДС, с применением УСН. Договором предусмотрен расчет авансовыми платежами (пункты 4.1, 4.5). В протоколе согласования договорной цены от 15.07.2019 (приложение № 1 к договору № 15/19) стороны согласовали выполнение подрядчиком работ стоимостью                          26 285 528 руб., в том числе:

- устройство монолитной-железобетонной площадки - 15 518 940 руб.,

- устройство емкостей МЖТ (5 штук) - 3 000 000 руб.,

- подпорная стена в периметре офисного здания - 150 000 руб.,

- подпорная стена по периметру ЖМТ - 116 500 руб.,

- ТРК с навесом - 4 713 088 руб.,

- операторная - 1 155 000 руб.,

- резервуары противопожарного запаса воды - 1 067 000 руб.,

- очистные сооружения - 565 000 руб.

Подрядчик гарантировал, что работы будут выполнены в соответствии с техническими условиями, нормативными и иными требованиями, предъявляемыми к работам такого рода; обязался выполнить все работы надлежащего качества, в объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, и сдать работу заказчику                             в установленный срок, а также обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями (пункты 3.5, 5.1.1, 5.1.2 договора № 15/19).

В случае обнаружения заказчиком явных несоответствий или недостатков в результате выполненных работ при частичной приемке выполненных работ заказчик обязан незамедлительно уведомить об этом подрядчика. Стороны составляют акт об обнаруженных несоответствиях или недостатках выполненных работ с указанием сроков и порядка их устранения подрядчиком (пункт 3.6 договора № 15/19).

В соответствии с разделом 8 договора № 15/19 гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по договору. Гарантийный срок составляет 12 месяцев. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты фундамента, препятствующие нормальной его эксплуатации, подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласовании порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

При нарушениях конечных сроков производства работ или обнаружении недостатков в выполненных подрядчиком работах заказчик вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в установленный срок (пункт 5.4.3 договора № 15/19).

Пунктом 5.4.4 договора № 15/19 предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора, предварительно уведомив подрядчика в письменном виде за один месяц - в случае неисполнения подрядчиком обязательства по передаче объекта строительства в срок, превышающий установленный договором срок передачи такого объекта на два месяца.

В пункте 6.2 договора № 15/19 стороны согласовали ответственность подрядчика в случае нарушения сроков производства работ, за исключением случаев, указанных в пункте 9.1 договора, в виде уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент просрочки, за каждый день просрочки от цены договора.

Для осуществления строительного контроля (технического надзора) на объекте строительства ИП Амирян (заказчик) заключил с                                 ООО «Магистраль» (исполнитель) 10.07.2019 договор № 14/2019-Ги, по условиям пункта 4.1 которого исполнитель передает заказчику отчетную документацию по завершению строительно-монтажных работ (СМР)                        в целом, то есть формирует и оформляет результаты контроля в отчет на основании полученных от производителя СМР (строительной организации) общего и специального журнала работ, актов скрытых работ, акта ГРО, исполнительных съемок.

Согласно пояснениям ООО «Магистраль» исполнительная документация ему на проверку не поступала. Заказчик неоднократно извещался о необходимости предоставления (ведения) исполнительной документации и согласно устным переговорам планировал получить ее от ООО «СпецАвтоСтрой». В этой связи отчетная документация                             ООО «Магистраль» в адрес ИП Амиряна не направлялась.

ИП Амирян 18.10.2019 представил в Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области извещение от 18.10.2019 № 01 о сроках завершения работ, подлежащих проверке, при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.

Государственный строительный надзор управления архитектуры и градостроительства Магаданской области 18.10.2019 выдал ИП Амиряну программу проведения проверок соответствия выполняемых работ требованиям законодательства о градостроительной деятельности, строительных норм и требований технических регламентов, а также соответствия проектной документации; полноты и правильности ведения исполнительной документации.

Стороны договора 23.10.2019 подписали акт № 51, согласно которому                    ООО «СпецАвтоСтрой» выполнило работы стоимостью 24 565 528 руб. полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам выполнения работ претензий не имеет; подписали акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 № 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 23.10.2019 № 1 на указанную сумму.

В гарантийном письме от 24.10.2019 № 2 ИП Амирян обязался оплатить задолженность по договору № 15/19 в размере 24 565 528 руб.                  не позднее 25.11.2019.

Работы оплачены частично в сумме 6 700 000 руб., в письме от 12.04.2021 № 12-04-2021-1 ИП Амирян просил предоставить отсрочку по оплате выполненных работ до августа 2021 года и обязался погасить задолженность.

После приемки работ из документов, составленных                                   ООО «Магистраль», ИП Амирян установил, что ООО «СпецАвтоСтрой» выполнило работы по договору № 15/19 с существенными нарушениями проектно-технической документации и не в полном объеме, объект в эксплуатацию не сдан.

Ссылаясь на предписания ООО «Магистраль» от 10.11.2019 № 1,                от 27.04.2021 № 2, ИП Амирян указал, что проектная глубина резервуаров хранения МЖТ не соответствует фактически произведенной, согласно проекту 033.2018-КЖ (лист 4), покрытие основания выполнено из ж/б плит,         в то время как в проекте 033.2019-ГП указан железобетон (лист 3,5). Дефекты, подлежащие устранению, указаны в локальном сметном расчете   № 02-01-03 и дефектной ведомости, составленными инженером-сметчиком ООО «Магистраль». Согласно локальному сметному расчету № 02-01-03 стоимость подлежащих устранению недостатков составила 53 390 558,40 руб.

В претензии от 23.07.2021 с описанием полученных от                             ООО «Магистраль» предписаний ИП Амирян потребовал у подрядчика в срок, не превышающий месяца со дня получения претензии, оплатить убытки в размере 53 390 558,40 руб., а также уведомил об одностороннем отказе                    от исполнения договора в связи с выполнением работ с нарушением его условий.

Претензия оставлена ООО «СпецАвтоСтрой» без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ИП Амиряна в суд с иском о взыскании убытков и неустойки  за нарушение сроков выполнения работ.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 702, 720, 723, 740, 743, 753, 754, 755 ГК РФ, установил, что работы выполнены подрядчиком                с существенными недостатками, однако заказчик своевременно к подрядчику по вопросу их устранения не обращался, возможность устранить их в разумный срок не предоставил, признал отказ заказчика от договора и начисление неустойки необоснованными, отказал в удовлетворении иска. При этом судом рассмотрено и отклонено заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по требованиям, связанным с ненадлежащим качеством работы по договору подряда.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы жалобы о неправильном толковании судом  статьи 723 ГК РФ, исходил из того, что заказчик вправе отказаться от договора во время его действия. Однако заказчик отказался от договора 23.07.2021 за пределами его действия при принятии без возражений результата выполненных работ. Работы, выполненные в рамках договора                    № 15/19, сданы подрядчиком заказчику по акту формы КС-2 от 23.10.2019, при сроке действия договора по 31.12.2020, которые приняты заказчиком;           за работы произведена частичная оплата.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учел, что заказчик требование об устранении недостатков не выдвигал, срок для их устранения                    не устанавливал, доказательства уклонения подрядчика от устранения недостатков отсутствуют. Напротив, уведомлением от 23.07.2021 заказчик, не предложив подрядчику устранить недостатки, отказался от договора, потребовав возмещения убытков в месячный срок.

Суд кассационной инстанции не может поддержать выводы судов по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи                  740 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ  (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 ГК РФ).

Приведенные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда. Законом охраняются права заказчика и на получение качественного результата работ, и на возможность его дальнейшего использования по назначению в течение определенного периода (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации 1 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016).

Качество выполненных работ по строительству  автозаправочной станции  должно соответствовать условиям договора № 15/19  и требованиям нормативных документов для строительства объекта данного вида.

Как установлено судами, ответчик выполнял работы по строительству автозаправочной станции, которая в силу норм Федерального закона                       от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» является объектом дорожного сервиса. При заключении договора № 15/19 стороны не определили состав и содержание технической документации, как это предусмотрено пунктом 2 статьи 743 ГК РФ. Наименование и виды работ определены в протоколе согласования договорной цены от 15.07.2019, который является единственным приложением к договору № 15/19.

На основании пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Работы по договору № 15/19 выполнены подрядчиком стоимостью                 24 565 528 руб., приняты заказчиком без замечаний и возражений                              с подписанием акта № 51 от 23.10.2019, акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 № 1 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 23.10.2019 № 1.

Наличие подписанного заказчиком акта приемки работ не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В ходе рассмотрения дела истец настаивал на некачественном выполнении ответчиком работ, с существенными нарушениями проектно-технической документации и не в полном объеме.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ и об объеме, по итогам проверки заявления ответчика о фальсификации доказательств предписания ООО «Магистраль» от 10.11.2019 № 1 от 27.04.2021 № 2 исключены из числа доказательств по делу, определением от 30.03.2022 по ходатайству истца по делу назначена строительно-техническая экспертиза, ее производство поручено экспертам АНО «Комплексная экспертиза» ФИО5, ФИО6

В заключении № 92-2022 от 22.07.2022 (л.д.83-157 т. 12; л.д.1-35 т. 13) эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу: виды работ, фактически выполненных ООО «Спецавтострой» в соответствии с договором № 15/19, технической документацией, действующим ГОСТ и СНиП, актом выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 № 1, следующие: устройство фундаментов под топливораздаточные колонки (ТРК) без навеса; устройство резервуара противопожарного запаса воды. Стоимость работ, фактически выполненных ООО «Спецавтострой» в соответствии с договором № 15/19, технической документацией, действующим ГОСТ и СНиП, актом выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 № 1, составляет 7 175 732,30 руб. с учетом НДС (см. приложение № 3 заключения).

По второму вопросу: наличие существенных недостатков в выполненных ООО «Спецавтострой» работах по договору № 15/19:

- выполненные работы по устройству монолитной железобетонной площадки в объеме 813,72 м2 не соответствуют проектному решению ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018- 19 ПЗУ лист 3 (конструкция дорожной одежды из асфальтобетона);

- ёмкости МЖТ в количестве пяти штук установлены на отм. 62,47, это выше проектной отм. 59,69 (см. проектное решения ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-КЖ лист 9) на 2,65 м (подробно приложение № 6);

- подпорные стенки в периметре офисного здания и ёмкостей МЖТ выполнены из бетонных блоков ФБС 12-6-6, что свидетельствует о невыполнении проектного решения ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-КЖ (лист 12-14), как монолитной железобетонной подпорной стены на свайном буронабивном основании;

- при обратной засыпке пазухов подпорной стенки в периметре офисного здания использовался уголь, что свидетельствует о невозможности выполнить работу по уплотнению грунта;

- грунт под бетонным накрытием площадки емкостей МЖТ имеет просадку свыше 70 мм и наличие инородных предметов, что свидетельствует о некачественном уплотнения грунта при обратной засыпке;

- боковая обмазочная гидроизоляция подпорной стенки в периметре офисного здания и ёмкостей МЖТ выполнена не в полном объеме и не соответствует проектному решению ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-КЖ (лист 4, 6, 7, 11), так как для всех поверхностей, соприкасающихся с грунтом, необходимо выполнить оклеечную гидроизоляцию в два слоя рубероида на битумной мастике по битумно-бензиновой грунтовке;

- установка подпорной стенки в периметре офисного здания и ёмкостей МЖТ произведена с несоблюдением требования п. 6.2.24 СП 70.13330.2012 по монтажу бетонных блоков, а именно вертикальные и горизонтальные швы между блоками не заполнены раствором и не расшиты с двух сторон.

Стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ составляет 67 919 587,62 руб. с учетом НДС (приложение № 5 заключения).

В претензии от 23.07.2021 истец отказался от исполнения договора и потребовал возмещения причиненных убытков на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ, не предъявляя требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, по той причине, что недостатки являются существенными и неустранимыми, а также по причине уступки ответчиком ИП ФИО4 права требования с ИП Амиряна задолженности за выполненные работы, что является недобросовестным поведением.

Между тем, как следует из пункта 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 №120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» требование об устранении выявленных недостатков результата работ заказчик вправе предъявлять только к подрядчику (первоначальному кредитору). Уступка права (требования) оплаты выполненных работ не может привести к переводу на цессионария соответствующих обязанностей, лежащих на цеденте как стороне договора подряда. Для замены должника необходим перевод долга. На цеденте продолжают лежать обязанности, связанные с исполнением им договора подряда, в частности обязанность по устранению выявленных недостатков работ.

Следовательно, вопреки доводам жалобы, заключение ответчиком договора цессии не является обстоятельством, лишившим ИП Амиряна права требовать у подрядчика устранения недостатков.

Суды по результатам оценки доказательств, установив в выполненных работах наличие существенных недостатков и сделав вывод о вине подрядчика в их появлении, отказали во взыскании убытков при причине своевременного необращения к подрядчику по вопросу их устранения, непредоставления подрядчику возможности устранить их в разумный срок.

Вместе с тем суды, руководствуясь статьей 723 ГК РФ, суды не учли следующее.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Применение указанных норм зависит от характера выявленных недостатков, которые могут быть устранимыми либо существенными и неустранимыми.

Пункт 1 статьи 723 ГК РФ устанавливает последствия для устранимых недостатков, предоставляет заказчику право выбора при условии, что недостатки являются устранимыми, то есть результат работ может быть пригоден для использования, но при соразмерном уменьшении цены либо после их устранения.

В пункте 3 статьи 723 ГК РФ установлены последствия в виде отказа от исполнения договора с последующим требованием о возмещении причиненных убытков для двух ситуаций: 1) недостатки не устранены в порядке пункта 1 статьи 723 ГК РФ в установленный заказчиком разумный срок (предполагается предъявление заказчиком требования об устранении недостатков); 2) недостатки являются существенными и неустранимыми, что не требует предварительного обращения с требованием об устранении.

Суды при рассмотрении дела исходили только из первой ситуации, но приводимые истцом доводы и возражения затрагивали вторую ситуацию и требовали установления совокупности соответствующих условий, что                             не выполнено судами в полном объеме в соответствии с применимыми нормами права.

Как следует из судебных актов, ИП Амиряном в претензии                            от 23.07.2021 заявлен влекущий право требования убытков отказ от договора в порядке пункта 3 статьи 723 ГК РФ, однако данный отказ признан необоснованным судом апелляционной инстанции как заявленный за пределами действия договора и при принятии без возражений результата выполненных работ.

Указанный вывод апелляционного суда не может быть признан обоснованным, так как сделан без учета статьи 425 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

В договоре № 15/19 условие о том, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон, отсутствует.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела установлены обстоятельства неполного выполнения предусмотренного договором объема работ по сравнению с фактически выполненными работами, отраженными и согласованными сторонами видами отдельных работ и стоимостью в протоколе согласования договорной цены от 15.07.2019 (приложение № 1 к договору № 15/19).

В этой связи не усматривается отказ от договора за пределами его действия. Иных мотивов необоснованности отказа заказчика от договора апелляционным судом не приведено, судом первой инстанции оценка обоснованности отказа ИП Амиряна не дана. Поэтому, применяя нормы статьи 723 ГК РФ в рассматриваемом случае, необходимо установить вид и характер недостатков, включив соответствующие обстоятельства в предмет доказывания по делу.

Суды же  не исполнили обязанность по определению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, не учли дифференциацию недостатков (устранимые либо существенные и неустранимые), не произвели оценку недостатков работ на предмет их существенности и неустранимости, а также наличия совокупности данных признаков, тогда как истец в ходе рассмотрения дела настаивал на том, что недостатки одновременно существенны и неустранимы, поэтому он                        не обращался с требованием об их устранении в порядке пункта 1 статьи               723 ГК РФ, обосновав свое право второй ситуацией в пункте 3 статьи                     723 ГК РФ.

Следовательно, отказ в иске только ввиду непредъявления заказчиком подрядчику требования об устранении недостатков при наличии существенных и неустранимых недостатков является необоснованным.

Суд округа в силу своих полномочий не может дать квалификацию выявленным недостаткам, поскольку для этого требуется сбор и оценка доказательств, что является прерогативой судов первой и апелляционной инстанций.

Кассационный суд не может согласиться и с положенными судами в обоснование своих выводов обстоятельствами недоказанности факта несения расходов на устранение недостатков (например, несение расходов на привлечение другого подрядчика для устранения недостатков выполненных ответчиком работ; на приобретение материалов, инструментов, техники и т.п.), поскольку под реальным ущербом понимаются не только расходы, которые кредитор произвел для восстановления нарушенного права, но и те, которые должен будет произвести (пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

В силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции полностью и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

При новом рассмотрении суду следует установить юридически значимые обстоятельства по настоящему спору, дать оценку доводам и возражениям участвующих в деле лиц, а также представленным ими доказательствам, применив пункты 1 и 3 статьи 723 ГК РФ, сделать вывод о соответствии выявленных недостатков работ критериям существенности и неустранимости в совокупности, на основании чего установить наличие либо отсутствие у ИП Амиряна права на взыскание убытков; в случае признания права истца требовать возмещения спорных убытков установить их размер с разумной степенью достоверности, с учетом всех обстоятельств дела, поведения заказчика и подрядчика при исполнении договора, принятия ими разумных мер для уменьшения размера убытков, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению; по результатам повторного рассмотрения дела принять законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы суд округа не рассматривал, поскольку на основании части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.12.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2023 по делу №  А37-2053/2021 Арбитражного суда Магаданской области отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Я.В. Кондратьева