221/2018-18365(1) 

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,  

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-7028/2017

г. Саратов

10 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2018 года 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Цуцковой М.Г., судей Клочковой Н.А., Телегиной Т.Н., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Государственного казенного учреждения Астраханской области «Управление по  капитальному строительству Астраханской области»  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2017 года по  делу № А06-7028/2017 (судья С.В. Богатыренко),  

по иску общества с ограниченной ответственностью ООО «ЛЕКИ СТРОЙ» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), 

<

...>,  

к Государственному казенному учреждению Астраханской области «Управление  по капитальному строительству Астраханской области» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>), 

<

...> В.  

третье лицо: Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства  Астраханской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

<

...>.  

о взыскании задолженности по государственному контракту №  0325200006716000004-0152798-02 от 03.10.2016 г. в сумме 2 119 876 руб.  

при участии в судебном заседании: 

- общества с ограниченной ответственностью «Леки строй» - ФИО2, по  доверенности от 13.03.18.  

- Государственного казенного учреждения Астраханской области «Управление по  капитальному строительству Астраханской области» – Савчук А.Э., по  доверенности от 29.12.17 № 08-78,  

в отсутствие представителей Министерства строительства и жилищно- коммунального хозяйства Астраханской области, извещенных о времени и месте  судебного заседания надлежащим образом в соответствии со статьей 186 АПК РФ  (определение Арбитражного суда Астраханской области о принятии искового  заявления от 07.09.2017; определение Двенадцатого арбитражного апелляционного  суда от 07.02.2018),  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО «ЛЕКИ СТРОЙ»  обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к Государственному  казенному учреждению Астраханской области «Управление по капитальному  строительству Астраханской области» о взыскании задолженности по  государственному контракту № 0325200006716000004-0152798-02 от 03.10.2016 г.  в сумме 2 119 876 руб.  

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 27 декабря 2017  года по делу № А06-7028/2017 с Государственного казенного учреждения  Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской  области» в пользу Общества с ограниченной ответственностью ООО «ЛЕКИ  СТРОЙ» взыскана задолженность за выполненные работы по государственному  контракту № 0325200006716000004-0152798-02 от 03.10.2016 г. в сумме 2 119 876  руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 33  599 руб.  

Государственное казенное учреждение Астраханской области «Управление  по капитальному строительству Астраханской области» обратилось в Двенадцатый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит состоявшийся  по делу судебный акт отменить по основаниям, изложенным в жалобе.  

Заявитель ссылается, что цена контракта является твердой, спорные работы  выполнены истцом без своевременного согласования с ответчиком и без  заключения дополнительного соглашения, следовательно, правовых оснований для  оплаты не имеется.  

 Проект контракта и проектно-сметная документация являются частью  аукционной документации. Истец имел возможность ознакомиться с проектно- сметной документацией и подать запрос о даче разъяснений положений данной  документации.  

Осуществляя на свой риск выполнение работ, перечисленных в актах  выполненных работ по форме КС-2 № 1- № 8, истец действовал исключительно в  своем имущественном интересе, с целью выполнения своих обязательств перед  ответчиком по государственному контракту.  

Судом необоснованно не применены к данным правоотношениям  требования Закона № 44-ФЗ.  

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации от общества с ограниченной ответственностью ООО  «ЛЕКИ СТРОЙ» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество  

просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

В судебном заседании представители сторон поддержали позицию по делу.  

Представители Министерства строительства и жилищно-коммунального  хозяйства Астраханской области в судебное заседание не явились. О месте и  времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в  соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную  жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.  

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК  РФ), судебная коллегия установила следующие обстоятельства.  

03.10.2016 Государственным казенным учреждением Астраханской области  «Управление по капитальному строительству Астраханской области» (заказчик) и  Обществом с ограниченной ответственностью «ЛЕКИ СТРОЙ» (подрядчик)  заключен государственный контракт № 032500006716000004-015279802.  

Подрядчик принял обязательство выполнения работ для государственных  нужд Астраханской области по завершению строительства объекта «Два  трехэтажных жилых дома по ул. Пушкина в с. Енотаевка Енотаевского район  Астраханской области» (том 1 л.д. 14-28).  

В соответствии с п. 1.5 Контракта результатом выполненной работы по  настоящему Контракту является построенный Объект, в отношении которого  получено заключение органа государственного строительного надзора о  соответствии построенного Объекта капитального строительства требованиям  технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям  энергетической эффективности и требованиям оснащенности Объекта приборами  учета используемых энергетических ресурсов.  

Цена контракта составляет 65 712 180 руб. 

В соответствии с пунктом 2. 2 контракта цена контракта является твердой,  определена на весь срок исполнения контракта, и не подлежит изменению, за  исключением изменений, вносимых в контракт в соответствии с п.15.2 настоящего  контракта и включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, в  том числе, сопутствующие, связанные с исполнением настоящего контракта.  

Как следует из текста искового заявления, подрядчиком выполнены все  работы, предусмотренные контрактом.  

Между сторонами 26.07.2017 подписан акт о достижении результатов работ  по государственному контракту № 0325200006716000004-0152798-02 от 03.10.2016.  

В ходе проведения подрядных работ выявлено, что часть работ,  предусмотренная в проектной документации, не учтенная в сметных расчетах:  

- работы по монтажу наружных и внутренних сетей водопровода,  канализации, счетчиков, наружных сетей газопровода, котлов отопления,  указанные в актах выполненных работ №№ 1-5 и 7-8 предусмотрены сметной  документацией;  

- работы по установке стабилизаторов электрического напряжения,  указанные в актах выполненных работ под номерами 5, 6, предусмотрены  технической частью проекта, являющейся неотъемлемой частью государственного  контракта (Приложение № 2).  

Поскольку ответчик не произвел оплату выполненных работ в сумме 2 119  876 руб., истец обратился в Арбитражный суд Астраханской области с настоящим  иском.  

Разрешая возникший спор по существу, Арбитражный суд Астраханской  области пришел к правильному выводу, что работы, об оплате которых заявлено  требование, хоть и связаны с контрактом, но не являются дополнительными по  смыслу ст. 743 ГК РФ, поскольку данные работы должны быть предусмотрены в  составе разделов проектной документации.  

Удовлетворяя требования Подрядчика, суд исходил из того, что увеличение  стоимости указанных работ связано с допущенной ошибкой при составлении  сметы к указанному контракту, в связи с чем, ответчик оплатил только те работы, в  отношении которых установлена сметная стоимость.  

Однако, невыполнение подрядчиком спорных работ является нарушением  условий государственного контракта и могло привести к невозможности сдачи  законченного строительством объекта для получения заключения о соответствии  построенного объекта капитального строительства требованиям технических  регламентов и проектной документации и использования результата работ.  

Спорные работы не превышают 10% от цены Контракта, выполнены в  соответствии с проектом, следовательно, несмотря на неподписание ответчиком  КС-2, дополнительного соглашения к Контракту, подлежат оплате.  

С таким выводом не может согласиться суд апелляционной инстанции,  исходя из следующего.  

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ  производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке,  которые установлены законом или договором строительного подряда.  

На основании п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической  документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к  ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.  

В силу п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не  учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость  проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости  строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший  обязанности, установленной п. 3 данной статьи, лишается права требовать от  заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения  вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в  интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло  привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть  приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре  подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать  увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в  момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть  полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого  расходов (п. 6 названного Кодекса).  

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров,  выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд в  

период выполнения спорных работ подлежат регулированию Федеральным  законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -  Закон N 44-ФЗ).  

Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение  государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности,  результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения  гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения  коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ст. 1 Закона N 44- ФЗ).  

Пунктом 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ определено, что государственный контракт,  муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской  Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт),  муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или  муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных  нужд, муниципальных нужд.  

Контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом  Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений  Закона N 44-ФЗ.  

Судом первой инстанции установлено, что работы по монтажу наружных и  внутренних сетей водопровода, канализации, счетчиков, наружных сетей  газопровода, котлов отопления, указанные в актах выполненных работ №№ 1-5 и 7- 8 предусмотрены сметной документацией.  

Работы по установке стабилизаторов электрического напряжения, указанные  в актах выполненных работ под номерами 5, 6, предусмотрены технической частью  проекта, являющейся неотъемлемой частью государственного контракта  (Приложение № 2).  

Таким образом, как указал суд, работы, указанные в спорных актах, не  являются дополнительными, и подрядчик обязан был их выполнить для  достижения результата работ, предусмотренного контрактом.  

Увеличение стоимости указанных работ связано с допущенной ошибкой при  составлении сметы к указанному контракту, в связи с чем, ответчик оплатил только  те работы, в отношении которых установлена сметная стоимость.  

В соответствии с пунктом 2. 2 контракта цена контракта является твердой,  определена на весь срок исполнения контракта, и не подлежит изменению, за  исключением изменений, вносимых в контракт в соответствии с п.15.2 настоящего  контракта и включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, в  том числе, сопутствующие, связанные с исполнением настоящего контракта.  

Пунктом 15.2 Контракта предусмотрено, что он может быть изменен, в том  числе при увеличении или уменьшении по предложению Заказчика объема работ,  но не более чем на 10% с пропорциональным изменением цены Контракта.  

Согласно п. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий  государственного (муниципального) контракта допускается только при  одновременном соблюдении следующих условий: 1) такая возможность  предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном)  контракте, 2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное  контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять  процентов.  

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для  изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика,  так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует  выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают  условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им  условий.  

Вместе с тем, соглашение об изменении условий контракта между сторонами  не заключалось.  

05.07.2017 истец направил ответчику письмо с предложением заключить  дополнительное соглашение об изменении цены контракта в связи выявлением  работ, не учтенных в полном объеме в сметных расчетах – установка дорожных и  тротуарных бордюров, устройство отмосток, устройство кирпичной кладки  вентиляционных каналов и перапетов здания, работ по утеплению чердачных  перекрытий, неучтенных объемов потребности в грунте на вертикальную  планировку, производство работ по монтажу наружных и внутренних сетей  водопровода, канализации, счетчиков, наружных сетей газопровода, котлов  отопления.  

В связи с тем, что без выполнения указанных работ объекты строительства  не могли быть сданы в эксплуатацию и использоваться по назначению, истец  выполнил работы, составил акты приемки выполненных работ №№ 1 -8 от  06.07.2017 (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и  расчет стоимости работ, локальный сметный расчет.  

Общая стоимость работ, указанных в актах выполненных работ, составила 2  119 876 руб.  

Ответчик письмом от 20.07.2017г. сообщил истцу об отсутствии оснований  для заключения дополнительного соглашения к государственному контракту,  поскольку работы, указанные в актах КС-2 №№ 1 -7 от 06.07.2017 г., выполнены  подрядчиком без своевременного согласования заказчиком.  

20.08.2017 истец направил ответчику претензию с требованием подписать  дополнительное соглашение к государственному контракту, произвести приемку  выполненных работ, подписать документы о приемке по форме КС-2 и КС-3 и  произвести оплату выполненных работ в сумме 2 119 876 руб.  

Государственное казенное учреждение Астраханской области «Управление  по капитальному строительству Астраханской области» в ответе на претензию от  31.08.2017 г. сообщило, что оснований для оплаты в сумме 2 119 876 руб. не  имеется, поскольку сумма превышает твердую цену контракта, выполнение работ  на указанную сумму подрядчик не согласовывал с заказчиком.  

В рассматриваемом случае судом не учтено, что при рассмотрении споров,  связанных с оплатой работ, выполненных при наличии подписанного  государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным  контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что  юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по  данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для  достижения целей государственного (муниципального) контракта.  

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся  работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были  быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим  

работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и  достичь предусмотренного контрактом результата.  

При этом следует учитывать, что не могут быть признаны дополнительными  работы, которые являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем  для их выполнения требуется размещение заказа в установленном действующим  законодательством порядке.  

Также при рассмотрении указанной категории дел судами могут быть  приняты во внимание обстоятельства, свидетельствующие об изначальной  осведомленности о необходимости выполнения названных работ сторон контракта,  которые не предприняли действий по реализации положений указанного  Федерального закона (наличие (отсутствие) злоупотребления правом).  

Оценив в совокупности представленные доказательства, апелляционная  коллегия приходит к выводу о том, что в данном случае, предъявленные  Подрядчиком в качестве неучтенных сметой работы, следует отнести к категории  основных и подлежащих оплате в пределах установленной твердой цены  контракта, поскольку удорожание строительства вызвано несовершенством  проектно-сметной документации, в том числе по вине подрядчика и находится в  пределах его предпринимательских рисков.  

Оплата не учтенных в смете работ влечет изменение сметной стоимости и,  следовательно, цены контракта, Подрядчик обязан соблюдать требования ст. 743  Гражданского кодекса Российской Федерации - до выполнения работ поставить  заказчика в известность о необходимости выполнения соответствующих работ и  получить согласие Заказчика, либо должен доказать необходимость немедленных  действий в интересах заказчика.  

Из материалов дела следует, что требование ст. 743 ГК РФ ООО «ЛЕКИ  СТРОЙ» не выполнено, лишь после выполнения спорных работ, 05.07.2017 истец  направил ответчику письмо с предложением заключить дополнительное  соглашение об изменении цены контракта в связи выявлением работ, не учтенных  в полном объеме в сметных расчетах.  

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ООО «ЛЕКИ  СТРОЙ» было изначально осведомлено о необходимости выполнения спорных  работ.  

Добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий  профессиональную деятельность по капитальному строительству, имел  возможность ознакомиться с аукционной документацией, в состав которой входила  проектно-сметная документация, еще до начала выполнения работ заявить о ее  недостатках муниципальному заказчику.  

Смета, входящая в состав проектной документации, исходя из письма  Минстроя России от 23.03.2015 № 7830-ЛС/03, разрабатывается для определения  начальной (максимальной) цены государственного контракта, не предназначена  для расчетов за выполненные работы и утрачивает свое значение после выбора  подрядной организации и определения твердой цены контракта.  

Вместе с тем после определения подрядчика формируется смета на  реализацию государственного контракта, определяющая цену работ по контракту,  цена которого является твердой; смета на реализацию разрабатывается с учетом  предложенной подрядчиком на аукционе цены.  

В рассматриваемом случае, при расчете начальной (максимальной) цены  Контракта был заложен резерв на непредвиденные расходы и затраты в размере  1/%.  

В соответствии с Методикой определения стоимости строительной  продукции на территории РФ МДС 81-35ю2004 резерв средств на непредвиденные  работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат,  связанных, в том числе с ошибками в сметах, включая арифметические,  выявленные после утверждения проектной документации.  

Арбитражным судом при применении общих норм регулирующих  правоотношения по оплате дополнительных работ, не учтенных в технической  документации или смете, не приняты во внимание специальные правила  регулирования правоотношений по исполнению контрактов, заключенных для  государственных нужд.  

Будучи изначально осведомленными о необходимости выполнения спорных  работ сторон контракта, стороны не предприняли действий по реализации  положений Закона N 44-ФЗ, в связи с чем истец не может быть признан лицом,  которое не могло знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии  обязательства, соответственно, такие работы оплате не подлежат со стороны  ответчика.  

С учетом изложенного, учитывая, что спорные работы были выполнены  истцом без соблюдения конкурентных процедур, предусмотренных Законом N 44- ФЗ, а также того, что выполняя работы без заключения соответствующего  муниципального контракта, истец действовал на свой страх и риск, понимая, что  при отсутствии контракта выделение бюджетных средств на их финансирование не  будет произведено, исходя из; в отсутствие доказательств, свидетельствующих о  необходимости незамедлительного выполнения спорных работ в целях соблюдения  иных публичных интересов, недопущения причинения ущерба муниципальной  собственности и решения вопросов высокой социальной значимости, либо  невозможности отложить спорные работы до проведения конкурентных процедур,  предусмотренных Законом N 44-ФЗ, Арбитражный суд Астраханской области  неправомерно удовлетворил иск ООО «ЛЕКИ СТРОЙ».  

К аналогичному выводу по сходной правовой ситуации пришел  Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении 16.08.2016 по делу №  А06-210714/2015, оставленном без изменения Определением Верховного Суда РФ  от 19.12.2016 N 306-ЭС16-15669.  

Ссылка Арбитражного суд Астраханской области при принятии решения на  п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом  Верховного Суда РФ 28.06.2017, в силу вышеизложенного несостоятельна.  

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы  Государственного казенного учреждения Астраханской области «Управление по  капитальному строительству Астраханской области», доводы Заказчика об  отсутствии обязанности оплатить выполненные Подрядчиком работы нашли свое  подтверждение, следовательно, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению,  состоявшийся по делу судебный акт отмене.  

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы подателя жалобы на оплату  государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному  

поручению № 255119 от 28.03.2018 судебная коллегия относит на проигравшую  сторону.  

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 27 декабря 2017 года  по делу № А06-7028/2017 отменить, в иске обществу с ограниченной  ответственностью ООО «ЛЕКИ СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>), к Государственному казенному учреждению Астраханской области  «Управление по капитальному строительству Астраханской области» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), о взыскании задолженности по  государственному контракту № 0325200006716000004-0152798-02 от 03.10.2016 г.  в сумме 2 119 876 руб.00 коп. – отказать.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью ООО «ЛЕКИ  СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в пользу Государственного  казенного учреждения Астраханской области «Управление по капитальному  строительству Астраханской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000  руб. 00 коп.  

Арбитражному суду Астраханской области выдать исполнительный лист.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд  Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в  полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий М.Г. Цуцкова  

Судьи: Н.А. Клочкова  

Т.Н. Телегина