Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-19871/24-149-152

г. Москва

17 апреля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 апреля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кичайкиной М.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «РЕКМАСТЕР» (191040, 

<

...>, литер Л, помещение 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.11.2016, ИНН: 

<

***>, КПП: 784201001)

к Московскому УФАС России

третьи лица: ГБУ «ГОРИНФОР»; ООО РА «Большой Город», ООО «ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС»

о признании незаконными решения и предписания от 12.12.2023 по делу №077/07/00-17042/2023

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. от 07.03.2024), ФИО2 (дов. от 07.03.2024)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 02.04.2024 №ЕС-8)

от ГБУ «ГОРИНФОР»: ФИО4 (дов. от 15.06.2023 №20/2)

от ООО «ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС»: ФИО5 (дов. от 09.02.2024)

УСТАНОВИЛ:

ООО «РЕКМАСТЕР» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, Управление, Московское УФАС России) от 12.12.2023 по делу №077/07/00-17042/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении и дополнениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо - ГБУ «ГОРИНФОР» высказалось по существу заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо - ООО «ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС» против удовлетворения требований возражало по доводам отзыва.

Представитель третьего лица - ООО РА «Большой Город» в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ООО РА «Большой Город» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, 03.11.2023 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.torgi.gov.ru (далее - ГИС Торги) ГБУ «ГОРИНФОР» (далее - Организатор торгов) опубликовано извещение о проведении конкурса и конкурсная документация о проведении конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 07.12.2023 ООО «РЕКМАСТЕР» объявлено победителем конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы.

ООО «РА Большой Город» обратилось в Московский УФАС России  с жалобой (вх. НП/51895/23 от 05.12.2023) на действия ГБУ «ГОРИНФОР» при проведении открытого конкурса о проведении конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы, извещение №22000147430000000004, лот №1.

По мнению ООО «РА Большой Город» установление в качестве критерия оценки опыта эксплуатации афишных стендов, ограничивает число участников конкурса и влияет на результат определения победителя конкурса.

Кроме того, в жалобе ООО «РА Большой Город» указало на неправомерность установления в конкурсной документации критерия «Опыт участника», считает, что данный критерий способен повлиять на количество баллов участников.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «РА Большой Город» Московским УФАС России вынесено решение от 12.12.2023 по делу №077/07/00-17042/2023, которым жалоба признана обоснованной, установив в действиях Организатора торгов нарушение публичного порядка проведения торгов.

Указанным решением действия Организатора торгов, выразившееся в установлении в конкурсной документации критерия «Квалификация участника», в том числе наличие опыта по эксплуатации афишных стендов не менее 1 000 шт. в целях распространения наружной рекламы и информации в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) значимостью 35 процентов признаны нарушающими требования части 1, 3 и 4 статьи 1 ГК РФ.

Признавая действия Организатора торгов по установлению в конкурсной документации спорного критерия нарушающими требования части 1, 3 и 4 статьи 1 ГК РФ, антимонопольный орган исходил из того, что рассматриваемые требования предоставляют необоснованные преимущества участникам, осуществляющим обслуживание рекламных конструкций на территории города Москвы.

Кроме того, антимонопольным органом выдано предписание от 12.12.2023 по делу №077/07/00-17042/2023, согласно которому Организатору торгов в срок до 21.01.2024 необходимо отменить все протоколы, составленные в ходе проведения торгов, вернуть ранее поданные в конкурсе заявки с уведомлением о прекращении их действия, внести изменения в конкурсную документацию с учетом обжалуемого решения от 12.12.2023.

Посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ООО «РЕКМАСТЕР» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований ООО «РЕКМАСТЕР» настаивает, что критерий оценки «Квалификация участника» является обоснованным, его содержание не противоречит действующему антимонопольному законодательству.

Также Заявителем приведены доводы о том, что податель жалобы не имел право на подачу жалобы, так как не был участником закупки.

Удовлетворяя требования ООО «РЕКМАСТЕР», суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к их закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными заказчиками правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положениями о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и, в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Исходя из пунктов 9, 10, 13, 14, 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Данные правовые позиции выражены в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Делая вывод о наличии в действиях Организатора торгов нарушений, Управление указало, что установленный ГБУ «ГОРИНФОР» порядок оценки заявок участников по показателю «Опыт участника» критерия «Квалификация участника» ограничивает участников из других регионов, так как опыт по установке, эксплуатации и техническому обслуживанию афишных стендов в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 №712-ПП «Об утверждении Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве» могут иметь исключительно участники, которые ведут свою деятельность в городе Москве.

Следовательно, по мнению Управления, установленный порядок оценки представляет необоснованное преимущество участникам, осуществляющим обслуживание рекламных контракций на территории города Москвы.

Признавая указанный вывод антимонопольного органа необоснованным, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в п. 3.11.2 Документации установлены следующие критерии оценок заявок:

1. «Цена договора», значимость критерия – 35 баллов;

2. «Квалификация участника», значимость критерия – 35 баллов.

Критерий «Квалификация участника» включает в себя 2 подкритерия:

- Опыт участника по эксплуатации афишных стендов не менее 1 000 шт. в целях распространения наружной рекламы и информации в соответствии с Законом о рекламе.

Под наличием опыта подразумеваются подтвержденные соответствующими документами об исполнении (актами или платежными поручениями) договоры, контракты, исполненные этапы договоров, контрактов, за период исполнения с 01.01.2018 до даты начала приема заявок на участие в конкурсе, включающие обязательства по эксплуатации афишных стендов в суммарном объеме не менее 1 ООО шт. в год;

- Финансовые ресурсы участника оцениваются по объемам выручки от реализации товаров, работ, услуг по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности участника за 2022 год на основании предоставленных участником копий сданной бухгалтерской (финансовой) отчетности за соответствующий период.

3. «Порядок размещения социальной рекламы и рекламы, представляющей особую общественную значимость»,  значимость критерия 30 - баллов.

Критерий «Квалификация участника» включает в себя 2 подкритерия:

- Максимальный период времени (в календарных днях) со дня направления Рекламораспространителю поручения на размещение социальной рекламы и рекламы, представляющей особую общественную значимость, до фактического её размещения на афишном стенде;

- Количество сторон афишных стендов для размещения социальной рекламы и ламы, представляющей особую общественную значимость, в процентном выражении от общего количества сторон афишных стендов.

Итоговый рейтинг каждого участника конкурса рассчитывается как сумма рейтингов по каждому критерию по формуле:

Riитог = Rцi+ Rкi + Rсрi,

где:

Rцi - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по критерию «Цена договора»; Rкi - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по критерию «Квалификация участника»; Rсрi - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по критерию «Порядок размещения социальной рекламы и рекламы, представляющей особую общественную значимость».

Победителем открытого конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения договора и набрал большее количество баллов и заявке которого присвоен первый номер.

Анализ конкурсной документации показывает, что включение в конкурсную документацию критерия оценки «Квалификация участников» конкурса, в том числе показателю наличие «опыта участника», связанного с предметом конкурса (право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы), не создает какому-либо участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, поскольку конкурсная документация содержит конкретный порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по спорному критерию, включающего в себя 2 подкритерия, в частности, из содержания конкурсной документации можно четко определить, по каким показателям оценивается квалификация участника, а также каким образом определяется количество баллов, присвоенных участнику конкурса по этому показателю.

В рассматриваемом случае спорный критерий «Квалификация участников», в том числе наличие опыта, связанного с предметом конкурса, не является обязательным условием для допуску в конкурс, а является критерием оценки, и в случае отсутствия у участника требуемого опыта, он не лишен возможности компенсировать низкое количество баллов за счет подачи более выгодного ценового предложения или иных критериев в рамках своей заявки.

При этом, доводы антимонопольного органа о том, что на участие в торгах было подано 2 заявки и ни один из участников не получил баллов по показателю «Опыт участника» критерия «Квалификация участника», что по мнению антимонопольного органа свидетельствует о том, что установленный порядок оценки не позволяет участникам получить баллы за опыт выполнения работ по обслуживанию рекламных конструкций, не может рассматриваться как нарушение публичного порядка проведения торгов, поскольку требования, установленные ГБУ «ГОРИНФОР», в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, и не приводят к нарушению антимонопольных запретов.

Из указанного следует, что в действиях ГБУ «ГОРИНФОР» отсутствуют вменяемые антимонопольным органом нарушения.

Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб антимонопольным органом, установленный гл. 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с п. 2 ст. 11 ГК РФ должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов.

В настоящем случае какое-либо нарушение прав и законных интересов участников закупки антимонопольным органом не доказано.

Исходя из изложенного, решение и выданное на его основании предписание создают препятствия для осуществления ООО «РЕКМАСТЕР» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным решения в оспариваемой части, а также предписания, которые признаются судом недействительными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Московского УФАС России от 12.12.2023 по делу №077/07/00-17042/2023.

Обязать Московское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ООО «РЕКМАСТЕР»  расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин