АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-65646/2019

14 декабря 2021 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 07 декабря 2021 года

Полный текст решения изготовлен 14 декабря 2021 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.С. Чудниковой, (в связи с переменой фамилии с ФИО1 на Чудникову) при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Туркиной, рассмотрел дело №А60-65646/2019 по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к   Министерству по управлению государственным   имуществом Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 5 584 513 рублей 91 копеек,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего требования относительно предмета спора, Департамента по управлению муниципальным имуществом Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии в судебном заседании до и после перерыва

от истца: ФИО3, по доверенности № 02/19 от 11.11.2019 г.

от ответчика: ФИО4, по доверенности № 17-01-82/16658 от

30.07.2021 г.,

от третьего лица:  не явился, извещен

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Истец - индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к Министерству по управлению государственным имуществом Свердловской области с требованием о взыскании упущенной выгоды.

Министерство с требованиями не согласилось, просит в иске отказать ссылаясь на отсутствие на стороне истца упущенной выгоды.

Третье лицо, представило позицию по спору.

В ходе рассмотрения дела судом назначены судебная экономическая экспертиза и повторная судебная экспертиза.

По итогам проведенных исследований истец просит взыскать с ответчика убытки в размере 3 926 001 руб. 66 коп.

Ответчик требования не признает.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела между ИП ФИО2 и Департаментом по управлению муниципальным имуществом Администрации города Екатеринбурга (далее - ДУМИ) 01.02.2016 заключены договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций № 4002450-К, № 5002255-К, № 2001515-К, № 6001200-К, № 3002609-К, № 4002462-К, № 3002605-К, № 1002504-К, № 3002601-К, № 1002486-К, № 1002486-К, № 3002610-К, № 5002256-К, № 2001526-К, № 1002500-К, № 4002461-К, № 5002263-К, № 7001149-К, № 3002611-К, № 4002451-К, № 3002607-К, № 5002254-К, № 4002445-К, № 3002608-К, № 5002257-К, № 3002620-К (далее - договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций), указанные договоры вступили в силу с 01.03.2016.

Предметом указанных договоров является установка и эксплуатация рекламных конструкций (характеристика места установки: на газоне; тип: щитовая с подсветкой; вид: сити-борд двухсторонний; геометрические размере: 3,7-2,7м; количество сторон: две; общая площадь изображения: 19,98 кв.м.) с использованием муниципального имущества.

ИП ФИО2 06.04.2019 обратился в Министерство с заявлением о выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (далее - разрешения).

В свою очередь Министерство направило ответ в адрес ИП ФИО2 24.05.2019 № 17-01-82/160578 об отказе в выдаче разрешений.

На основании решения Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-34570/2016 (по спору о признании незаконным отказа Министерства в выдаче разрешений) Министерством 30.11.2016 выданы испрашиваемые разрешения.

Индивидуальный предприниматель полагая, что в период судебного разбирательства по делу №А60-34570/2016 он имел реальную возможность получать прибыль от реализации рекламных мест в случае выдачи разрешений Министерством, обратился с иском к ответчику с требованием о взыскании упущенной выгоды.

В обоснование предприниматель ссылается на заключенный 29.12.2015г. с Банком кредитный договор № 

<

***> на получение кредитных денежных средств; оплату за право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с использованием муниципального имущества (ЛОТ № 7) (кредитный договора и платежное поручение № 1 от 29.12.2015г.); оплату по договору № 18-1/20169 на изготовление рекламных конструкций в сумме 651 909 руб.  (платежное поручение № 1 от 19.01.2016г.); участие в конкурсе от 17.12.2015г. с учетом подтвержденной брони  потенциальных клиентов на размещение рекламы (переписка); отсутствие возможности установить рекламные конструкции в период с 01.03.2016г. по 30.11.2016г. в отсутствии разрешений от Министерства.

С целью подготовки расчета упущенной выгоды истец обратился к  специалисту, по итогам исследований которого составлено заключение № 6/17 от 27.03.2017г. о стоимости убытков возникших в следствии отказа в выдаче разрешений на размещение и установку рекламных конструкций по заключенным договорам на установку и эксплуатацию рекламных конструкций с использованием муниципального имущества за период с 01.03.2016г. по 30.11.2016г. Размер убытков согласно представленному заключению составил 5 584 513 руб. 00 коп.

Истец ссылаясь на реальную возможность получения прибыли в   период с 01.03.2016г. по 30.11.2016г. обратился с требованиями о взыскании убытков, расчитанных в соответствии с заключением.

Ответчик требования не признал, ссылаясь на недоказанность со стороны истца реальной возможности извлечения прибыли, отсутствие доказательств, подтверждающих установку согласованных договорами рекламных конструкций, ошибочный расчет убытков. 

Третье лицо представило отзыв с позицией по заявленным требованиям.

Суд, рассмотрев заявленные требования, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В силу части 1 статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен понести, если бы обязательство было исполнено.

В соответствии с ч. 9 ст. 19 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления владельца рекламной конструкции.

Согласно ч. 14 ст. 19 Закона о рекламе, решение о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций или об отказе в его выдаче в письменной форме должно быть направлено заявителю в течение двух месяцев со дня приема от него необходимых документов.

Свои требования истец основывает на том, что незаконно принятое ответчиком решение об отказе в выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций повлекло нанесению истцу убытков. Незаконность отказа установлена судебным актом по делу №А60-34570/2016.

Как указано выше между ИП ФИО2 и Департаментом по управлению муниципальным имуществом Администрации города Екатеринбурга (далее - ДУМИ) 01.02.2016 заключены договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций № 4002450-К, № 5002255-К, № 2001515-К, № 6001200-К, № 3002609-К, № 4002462-К, № 3002605-К, № 1002504-К, № 3002601-К, № 1002486-К, № 1002486-К, № 3002610-К, № 5002256-К, № 2001526-К, № 1002500-К, № 4002461-К, № 5002263-К, № 7001149-К, № 3002611-К, № 4002451-К, № 3002607-К, № 5002254-К, № 4002445-К, № 3002608-К, № 5002257-К, № 3002620-К (далее - договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций), указанные договоры вступили в силу с 01.03.2016.

ИП ФИО2 06.04.2019 обратился в Министерство с заявлением о выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (далее - разрешения).

В свою очередь Министерство направило ответ в адрес ИП ФИО2 24.05.2019 № 17-01-82/160578 об отказе в выдаче разрешений.

На основании решения Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-34570/2016 Министерством 30.11.2016 выданы испрашиваемые разрешения.

Разногласия сторон в ходе рассмотрения дела сводились как расчету размера убытков, так и к доказанности факта их причинения.

Истцом заявил ходатайство о проведении судебной экономической  экспертизы с целью установления размера убытков.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.07.2020 г. была назначена судебная экспертиза, производство по делу №А60-65646/2019 приостановлено.

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «МирЭкс» ФИО5.

На разрешение эксперта поставлены  следующие вопросы: 

1. Какова стоимость (рублей в месяц) размещения рекламно-информационных материалов на рекламных конструкциях вида «сити-борд двухсторонний СВ2», 3.70 х 2.70м, количество сторон две» по адресам: 

<

...>/напротив д.50, ул. Репина, 99А, ул. Большакова, 70, ул. Мамина-Сибиряка, 38, ул. Уральская, 59, ул, Волгоградская, 42/4, ул. Фронтовых бригад, 2а, ул. Армавирская, 17/Майкопская, ул. Уральская, 74 (позиция №2), ул. ФИО6, 105А, ул. Декабристов, 45/Мамина -Сибиряка, ул. Белинского 1696/Онежская, ул. Уральская, 77, ул. Сулимова (напротив дома 65), ул. Белинского, 143, ул. Сыромолотом, 7, ул. Крауля, 11, ул. Посадская, 18, ул. Гурзуфская, 18. ул. Тверитина, 36, ул. Самоцветный бульвар. 6. ул. Серова/ФИО6, (у дома 106), ул. Уральская, 55, ул. Уральская, 57/1, ул. Декабристов. 45/Красноармейская, ул. Уральская, 59 (позиция, 2), в период с 24.05.2016 -30.11.2016, с учетом средней загруженности рекламных конструкций вида «сити-борд двухсторонний «СВ2», 3.70 х 2.70 м., количество сторон две», размещаемых на территории г. Екатеринбурга?;

2. Какова стоимость (рублей в месяц) содержания рекламных конструкций вида «сити-борд двухсторонний «СВ2» 3.70 х 2.70м, количество сторон две»» (арендная плата по договорам на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, приобретение рекламных конструкций, налоги, расходы на монтаж/демонтаж рекламных материалов в период с 24.05.2016 -30.11.2016?

3. Установить среднерыночную стоимость размещения рекламных материалов на рекламных конструкциях вида «ситиборд» с технологией смены изображения «натяжение винилового полотна, переклейка бумажного постера» (на стороне А и стороне В) по адресам, указанным в приложении, с учетом средней загруженности за период 18.11.2016 -30.11.2016?

4. Установить расходы на установку и эксплуатацию рекламных конструкций вида «двухсторонний ситиборд» с технологией смены изображения «натяжение винилового полотна, переклейка бумажного постера» (на стороне А и стороне В) по адресам, указанным в приложении за период 18.11.2016 - 30.11.2016?

Расчет убытков за период с 24.05.2016 по 17.11.2016 возможно произвести помесячно, расчет за период с 17.11.2016 по 30.11.2016 необходимо произвести посуточно. 

В распоряжение экспертной организации представлены следующие документы: 

-Договоры на установку - рекламных конструкций от 01.02.2016 года№ 4002450-К, 1002500-К, 4002461-К, 2001526-К, 3002605-К. 42462-К. 6001200-К. 2001515-К, 3002609-К, 4002445-К, 5002257-К, 5002254-К, 3002608-К, 3002620-К, 5002255-К, 3002601-К.1002504-К, 1002486-К, 1002485-К, 5002263-К, 7001149-К, 4002451-К, 3002607-К, 3002610-К, 5002256-К,3002611-к (договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (в части платы по указанным договорам);

-Разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций с паспортами рекламных конструкций от 30.11.2016 года № 17-11-07/230-0224, 17-11-07/223-0224. 17-11-07/222-0224, 17-11-07/224-0224, 17-11-07/236-0224, 17-11-07/218-0224, 17-11-07/239-0224, 17-11-07/240-0224, 17-11-07/237-0224. 17-11-07/234-0224, 17-11-07/232-0224. 17-11-07/235-0224, 17-11-07/233-0224, 17-11-07/231-0224, 17-11-07/229-0224, 17-11-07/228-0224, ,17-11 -07/220-0224. 17-11 -07/219-0224, 17-11 -07/224-0224,17-11 -07/221 -0224. 17-11-07/241-0224, 17-11-07/238-0224, 17-11-07/243-0224, 17-11-07/226-0224, 17-11-07/225-0224, 17-11-07/227-0224;

-График размещения рекламных материалов 2016 год ИП ФИО2 (период с 01.02.2016-31.12.2016);

-Типовой эскизный проект к лоту №6 и №7;

- Акты мониторинга рекламных конструкций за 2016-2018 годы, а также за 2019 год, фотоматериалы, а также доступные иные источники информации («Google Карты», «Яндекс карты»), подтверждающие размещение щитовых рекламных конструкций с технологией смены изображения «натяжение винилового полотна, переклейка бумажного постера» (в электронном виде);

- Отчет оценки независимой оценки от 24.11. 2016 № 2599-16/И-З (в электронном виде).

- Прайс-лист на 2016 год ИП ФИО2 (период с 01.02.2016-31.12.2016).

Определением от 05.10.2020 г. производство по делу возобновлено в связи с поступившим в материалы дела экспертным заключением.

Ответчиком заявлены возражения относительно принятия экспертного заключения с учетом допущенных неточностей, в том числе использовании при исследовании не всех документов представленных в распоряжение эксперта, что привело к неверному определению размера убытков.

Эксперт пояснил, что экспертное заключение составлено по представленным документам, ответы даны на поставленные судом вопросы.

Истец доводы эксперта поддержал, пояснил, что им даны ответы на вопросы в поставленной редакции.

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Судебное экспертное заключение должно быть полным, не должно содержать неясностей и противоречий,  выводы по поставленным вопросам должны быть обоснованы, должны соответствовать требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), статей 8, 16 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержать сведения об экспертах (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам.

С учетом выявленных несоответствий и противоречий, отсутствия ясности в заключении, суд с доводами истца и эксперта не согласился и определением от 10.11.2021 возобновил производство по проведению экспертизы, возвратив эксперту ФИО5 экспертное заключение № 1035/02 от 31.08.2020 г. для устранения недостатков.

После устранения недостатков экспертное заключение представлено в суд, стороны по итогам ознакомления с заключением заявили ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для ответа на возникшие вопросы.

Ходатайство судом было удовлетворено, эксперт в судебном заседании 23.03.2021г. дал пояснения.

Истцом с учетом результатов экспертизы, а также пояснений эксперта заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Ответчик против назначения повторной экспертизы возражал, ссылаясь на отсутствие необходимости специальных познаний для установления размера упущенной выгоды. При этом как истец, так и ответчик имеют сомнения в обоснованности заключения эксперта, указывают, что выводы эксперта по поставленным вопросам являются ошибочными.

Поскольку у суда и лиц, участвующих в деле имелись сомнения в обоснованности экспертного заключения, которые не были устранены в ходе судебного заседания после дачи экспертом пояснений, недостатки экспертного заключения также нашли отражение в представленной истцом рецензии – заключении специалиста от 08.02.2021 № 032-21/К, которое не оспорено, содержит выводы относительно проведенных экспертом расчетов, с  учетом совокупности всех обстоятельств суд счел неустранимыми недостатки представленного заключения иным способом кроме назначения по делу повторной экспертизы.

Определением суда от 29.04.2021г. по делу назначена повторная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Областной центр оценки», эксперту ФИО7. 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Какова стоимость (рублей в месяц) размещения рекламно-информационных материалов на рекламных конструкциях вида «сити-борд двухсторонний СВ2», 3.70 х 2.70м, количество сторон две» по адресам согласно перечню рекламных конструкций, в отношении которых необходимо осуществить расчеты, в период с 24.05.2016 - 30.11.2016, с учетом средней загруженности рекламных конструкций вида «сити-борд двухсторонний «СВ2», 3.70 х 2.70 м., количество сторон две», размещаемых на территории г. Екатеринбурга? 

При ответе на вопрос указать, что именно входит в услугу по размещению рекламно-информационных конструкций с указанием стоимости услуги по каждой конструкции по каждому адресу.

- Какова стоимость (рублей в месяц) содержания рекламно-информационных  конструкций вида «сити-борд двухсторонний «СВ2» 3.70 х 2.70м, количество сторон две»» рекламных материалов в период с 24.05.2016 -30.11.2016? 

При ответе на вопрос указать, какие расходы входят в содержание рекламно-информационных  конструкций, с указанием отдельно стоимости каждой услуги по каждой конструкции по каждому адресу.

- Установить среднерыночную стоимость размещения рекламных материалов на рекламных конструкциях вида «ситиборд» с технологией смены изображения «натяжение винилового полотна, переклейка бумажного постера» (на стороне А и стороне В) по адресам, указанным в перечне рекламных конструкций, в отношении которых необходимо осуществить расчеты, с учетом средней загруженности за период 24.05.2016 -30.11.2016? 

При ответе на вопрос указать, что именно входит в услугу по размещению рекламно-информационных конструкций с указанием стоимости услуги по каждой конструкции по каждому адресу.

- Установить расходы на установку и эксплуатацию рекламных конструкций вида «двухсторонний ситиборд» с технологией смены изображения «натяжение винилового полотна, переклейка бумажного постера» (на стороне А и стороне В) по адресам, указанным в перечне рекламных конструкций, в отношении которых необходимо осуществить расчеты, за период 24.05.2016 - 30.11.2016? 

При ответе на вопрос указать, какие расходы входят в содержание рекламно-информационных  конструкций, с указанием отдельно стоимости каждой услуги по каждой конструкции по каждому адресу.

- Определить минимальный и максимальный срок, необходимый для установки рекламных конструкций с момента получения разрешения на размещение с учетом получения всех необходимых согласований, заключения договоров, приобретения и монтажа конструкций.

Суд определил расчеты расходов за период с 24.05.2016 по 30.11.2016 необходимо произвести посуточно по каждому вопросу. 

Для ответа на третий и четвертый вопрос эксперт в исследованиях по определению суда должен использовать в том числе Акты мониторинга рекламных конструкций за 2016-2018 годы, а также за 2019 год, фотоматериалы, а также доступные иные источники информации («Google Карты», «Яндекс карты»), подтверждающие размещение щитовых рекламных конструкций с технологией смены изображения «натяжение винилового полотна, переклейка бумажного постера» (в электронном виде). Перечень адресов использовать только с целью получения информации об адресах размещения конструкций.

Для ответа на третий и четвертый вопросы эксперту следовало использовать в том числе перечень рекламных конструкций, в отношении которых необходимо осуществить расчеты для установления адресов размещения рекламных конструкций, а также технологии смены изображения.

Для ответа на 5 вопрос использовать в том числе представленные ответы Горсвета, ЕЭСК.

В распоряжение экспертной организации судом представлены: 

-Договоры на установку - рекламных конструкций от 01.02.2016 года№ 4002450-К, 1002500-К, 4002461-К, 2001526-К, 3002605-К. 42462-К. 6001200-К. 2001515-К, 3002609-К, 4002445-К, 5002257-К, 5002254-К, 3002608-К, 3002620-К, 5002255-К, 3002601-К.1002504-К, 1002486-К, 1002485-К, 5002263-К, 7001149-К, 4002451-К, 3002607-К, 3002610-К, 5002256-К,3002611-к (договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (в части платы по указанным договорам);

- Разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций с паспортами рекламных конструкций от 30.11.2016 года № 17-11-07/230-0224, 17-11-07/223-0224. 17-11-07/222-0224, 17-11-07/224-0224, 17-11-07/236-0224, 17-11-07/218-0224, 17-11-07/239-0224, 17-11-07/240-0224, 17-11-07/237-0224. 17-11-07/234-0224, 17-11-07/232-0224. 17-11-07/235-0224, 17-11-07/233-0224, 17-11-07/231-0224, 17-11-07/229-0224, 17-11-07/228-0224, ,17-11 -07/220-0224. 17-11 -07/219-0224, 17-11 -07/224-0224,17-11 -07/221 -0224. 17-11-07/241-0224, 17-11-07/238-0224, 17-11-07/243-0224, 17-11-07/226-0224, 17-11-07/225-0224, 17-11-07/227-0224;

-График размещения рекламных материалов 2016 год ИП ФИО2 (период с 01.02.2016-31.12.2016);

-Типовой эскизный проект к лоту №6 и №7;

- Акты мониторинга рекламных конструкций за 2016-2018 годы, а также за 2019 год, фотоматериалы, а также доступные иные источники информации («Google Карты», «Яндекс карты»), подтверждающие размещение щитовых рекламных конструкций с технологией смены изображения «натяжение винилового полотна, переклейка бумажного постера» (в электронном виде);

- Прайс-лист на 2016 год ИП ФИО2 (период с 01.02.2016-31.12.2016).

- платежное поручение № 1 от 29.12.2015г. на сумму 2253261 руб. 83 коп., 

-письмо Горсвета от 19.10.2020 № 1657/13, письмо АО «ЕЭСК» от 15.10.2020 № ЕЭСК/122/1085

С учетом мнения сторон проведение экспертизы назначено исключительно по представленным эксперту документам (без учета специфики ведения предпринимательской деятельности, в том числе расходов по выплатам налогов, пенсионным взносам и т.д.).

26.07.2021 в материалы дела поступило заключение повторной экспертизы № 407-21/Э от 22.07.2021г., производство по делу возобновлено. Для дачи пояснений по заключению в судебное заседание вызван эксперт.

В судебном заседании 24.09.2021 экспертом даны исчерпывающие пояснения и ответы на поставленные перед ним вопросы. 

Так эксперт дал пояснения относительно самих спорных конструкций, установка которых предусмотрена договорами, порядок и технические особенности их установки, в том числе с учетом необходимости их освещения, возможности их подключения к освещению, использование альтернативных источников освещения и т.п..

Экспертом дан ответ на вопрос о минимальном и максимальном сроке, необходимом для установки рекламных конструкций с момента получения разрешения на размещение с учетом всех необходимых согласований, заключения договоров, приобретения и монтажа конструкций. Указанный срок составил от 39 до 54 дней.

Судом экспертное заключение ФИО7 принимается в качестве доказательства размера убытков, размера возможных расходов на эксплуатацию рекламных конструкций, расчета неполученных доходов от реализации рекламных мест, а также в качестве сведений самой процедуры установки рекламных конструкций, сроков согласования работ.

Экспертом проведено полное исследование размера доходов, на которые мог расчитывать  истец при наличии у него возможности установить рекламные конструкции в спорный период, которые установлены договором. При этом как верно отметил эксперт перед ним не стояло задачи провести оценку бизнеса истца.

Истцом в материалы дела в подтверждение доводов представлены документы о несении расходов на участие в торгах, указанные расходы понесены для участия в торгах. Участие в торгах истцу было обеспечено. Судом также установлено, что задаток за участие в торгах возврату не подлежит (п. 36 Положения «О порядке проведения конкурса, предметом которого является право заключить договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с использованием муниципального имущества», утв. Решением Екатеринбургской городской Думы от 20.05.2008г. № 35/59).

В качестве доказательств согласования подключения рекламных конструкций в электроэнергии истцом представлены письмо Горсвета от 19.10.2020 № 1657/13, письмо АО «ЕЭСК» от 15.10.2020 № ЕЭСК/122/1085. Однако указанные документы как не подтверждают несение расходов на подключение, так и намерение на установку конструкций, реальную возможность подключения рекламных конструкций к электроэнергии, не могут свидетельствовать о совершении подготовительных действиях к осуществлению деятельности по извлечению прибыли в отсутствии иных доказательств.

Кроме того, истцом представлены договоры с контрагентами на установку рекламных конструкций. В судебном заседании представителем даны пояснения, что ранее заключенные договоры (с 2014г.) пролонгированы, действовали на спорный период. В 2015г. действие всех договоров на размещение рекламных конструкций  было прекращено в связи с чем истец участвовал в торгах, после проведения которых были заключены новые договоры. С учетом пояснений представителя работа по оказанию услуг по размещению рекламы фактически заключается в предоставлении любого свободного рекламного места по  заявке, при этом исполнителем (истцом) может не учитываться вид рекламной конструкции, которые разрешено устанавливать в соответствии с договором. Все представленные договоры заключены на год с пролонгацией, условий о сроках размещения рекламы отсутствуют. Кроме того, в отсутствии доказательств наличия у истца на момент заключения договоров рекламных конструкций суд критически относится к представленным договорам как к доказательству наличия реальной возможности исполнения условий заключенных с контрагентами договоров в части размещений рекламы. В отсутствии указанных доказательств сами по себе приготовления в виде заключения договоров не имеют значения.

Факт отсутствия у истца на момент заключения договоров рекламных конструкций нашел свое подтверждение, в том числе с учетом пояснений представителя истца, согласно которым индивидуальный предприниматель собирает конструкции своими силами, путем сборки из имеющихся конструктивных элементов. Суд обращает внимание, что наличие рекламных конструкций, согласованных в договоре на момент как заключения договоров та и на момент выдачи разрешений 30.1.2016г. материалами дела не подтверждено.

С учетом пояснений сторон, часть из представленных по договорам рекламных мест на момент выдачи разрешений были заняты иными рекламораспространителями. Истец подтвердил, что им самостоятельно принимались меры по уведомлению арендаторов о необходимости освободить рекламные места. 

С учетом ответа экспертом на 5 вопрос суд приходит к выводу, что на извлечение прибыли истец мог расчитывать не ранее чем 24.05.2016г. плюс  от 34 дней до 54 дней, т.е не ранее чем 08.07.2016г. Однако как установлено п. 14 ст. 19 Закона о рекламе разрешения оформляются в течение 2-ух месяцев со дня обращения, следовательно максимальный срок выдачи разрешений составил бы до 24.07.2016г.  

Необходимо отметить, что получение разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций фактически не означает возможность извлечения прибыли рекламораспространителем с даты их выдачи, так как необходимо осуществить дополнительный комплекс мероприятий, связанный с приобретением конструкций, получением разрешений на производство земляных работ, самим процессом установки (заливка фундамента, монтажные работы), заключением договоров на оказание услуг по размещению рекламного контента. Кроме того, учитывая условия договоров, заключенных с ДУМИ, рекламные конструкции со скроллерной технологией смены изображения являются энергопотребляющими устройствами, в связи с чем необходимо получение технических условий на технологическое присоединение к сетям электроснабжения.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что получение доходов при условии наличия у истца рекламных конструкций предусмотренных договорами, заключенных договоров на размещение рекламы с контрагентами могло быть обеспечено не ранее чем с 24.07.2016 при условии установки конструкций и рекламы на них 24.07.2016г.

Материалами дела подтверждается, что истец планировал разместить 26 рекламных конструкций вида «ситиборд» с технологией смены изображения сторона А - скроллер, сторона В - натяжение винилового полотна, переклейка бумажного постера.

Однако, в соответствии с заключенными договорами на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в отношении 4 рекламных носителей предусмотрены щитовые конструкции с технологией смены изображения посредством переклейки бумажного (винилового) полотна, в отношении остальных 22 рекламных конструкций предусмотрена скроллерная технология (позволяет одновременно размещать несколько рекламных постеров) смены изображения предусмотрена на обеих сторонах рекламного носителя (таблица в приложении), что также говорит о неверно произведенном расчёте упущенной выгоды.

Вместе с тем, исходя из актов мониторинга установленных конструкций ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области» (прилагаются) фактически истцом установлены щитовые рекламные конструкции в нарушение действующих договоров и разрешительной документации. Указанные факты подтверждаются ДУМИ в письме от 21.01.2020 № 02.10-23/002/210 (прилагается).

Как отмечено выше, для получения дохода от продажи рекламных мест помимо разрешения необходимо:

-приобрести рекламные носители;

-получить разрешение на производство земляных работ;

-смонтировать и установить конструкции;

-подключить к сетям электроснабжения;

-заключить договоры на размещение рекламных материалов.

Указанная процедура нашла отражение в том числе в заключении эксперта № 470-21/Э от 22.07.2021г.

Между тем, истцом не представлены доказательства о проведении необходимых подготовительных мероприятий, направленных на получение прибыли, а именно:

-истцом не представлены документы, подтверждающие наличие у ИП ФИО2 на момент получения разрешений всех 26 рекламных носителей, соответствующих разрешительной документации, а также договоров купли-продажи или изготовления рекламных конструкций. 

В исковом заявлении истец ссылается, что на изготовление рекламных конструкций им произведена оплата по договору №18-1/2016 в размере 651 909 рублей. Между тем в ходе рассмотрения дела представителем даны пояснений, согласно которым истец осуществляет сборку конструкция самостоятельно и своими силами, не закупает готовые рекламные конструкции и не имеет в штате квалифицированных сотрудников для их производства. Таким образом, суд относится критически к доводам о понесенных истцом расходах на производство рекламных конструкций, в отсутствии доказательств иного.

Из представленных в дело документов (письмо от 27.11.2019 № 23.1-24/002/3362 Земельный комитет Администрации города Екатеринбурга) следует, что за период с 2016-2017 годов истцу  разрешения на производство земляных работ не выдавались, соответствующих заявлений об их выдаче не поступало. Соответственно истец не мог законным образом осуществить монтажные работы за рассматриваемый период.

-истцом не представлена информация и документы, свидетельствующие о возможности производства монтажных работ по установке. Доводы об установке конструкций своими силами не нашли своего подтверждения (не представлено доказательств наличия соответствующего транспорта, технической возможности произвести установку самостоятельно).

-Отсутствуют документы, подтверждающие получение технических условий на технологическое присоединение к сетям электроснабжения.

-Отсутствует достоверная информация о заключении договоров на аренду рекламных мест с целью размещения рекламного контента. 

С учетом изложенного, возможное наличие упущенной выгоды не может основываться исключительно с отказом Министерства в выдаче разрешений.

Таким образом, истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено относимых, допустимых и достаточных доказательств:

-возможности получения доходов;

-размера недополученных доходов.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Согласно действующей судебной практике лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, т.е. документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду (определение Верховного Суда РФ от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735, А19-1917/2013; определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016 № 18-КГ15-237).

Из положений статей 15, 16, 1069 ГК РФ, что для применения ответственности лицо, требующее возмещения убытков, причиненных незаконными действиями (бездействием) государственных органов, должно доказать противоправность действий (бездействия) названных органов, наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) государственных органов и возникшими убытками, а также размер последних (Определение Верховного Суда РФ от 19.02.2015 № 305-КГ14-8579 по делу № А40-110822/13).

Таким образом, поскольку упущенной выгоды является мерой гражданско-правовой ответственности лицо, требующее их возместить, в силу статьи 65 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации обязано доказать следующие обстоятельства:

-факт наступления вреда,

-его размер,

-противоправность поведения причинителя вреда,

-его вину;

-документально подтвердить приготовления, направленные на извлечение доходов;

-причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 № 25-П; определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 № 18-КГ15-237).

Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено относимых, допустимых и достаточных доказательств:

-возможности получения доходов;

-размера недополученных доходов;

-причинно-следственной связь между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями.

Наличии нарушений в действиях ответчика даже если таковые имели место быть не влияет на невоможность получить выгоду в период оспаривания отказа поскольку истцом не доказано наличие иных необходимых обстоятельств, подтверждающих наличие реальной возможности извлечения прибыли и как следствие упущенной выгоды.

С учетом изложенного, суд отказывает в удовлетворении исковых требований.

Относительно доводы ответчика о пропуске истцом сроков исковой давности суд приходит к следующему.

В силу ч. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Факт истечения срока исковой давности служит самостоятельным основанием для отказа в иске, применение судом срока исковой давности исключает саму необходимость исследования доказательств по делу (п. 26 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 - 15.11.2001 N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

Общий срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК РФ). При этом течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (ст. 200 ГК РФ).

Как следует из материалов дела истец о нарушении своего права на получение прибыли от предпринимательской деятельности узнал после вступления в законную силу решения суда, которым признан незаконным отказ Министерства в выдаче разрешений истцу т.е. 18.11.2016г. Иск подан в суд 18.11.2019г.

Таким образом, суд полагает, что в данном случае истцом срок не пропущен.

Судебные расходы подлежат распределению между сторонами в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении исковых требований отказать.

2. Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 8 293 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платежному поручению № 313 от 18.12.2019г. Платежное поручение хранить в материалах дела.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

 

Судья                                                          Е.С. Чудникова