АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Краснодар          Дело № А32-20656/2023 

Резолютивная часть решения вынесена     12.10.2023

Полный текст судебного акта изготовлен   30.10 .2023

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи С.А. Баганиной, при ведении протокола   судебного заседания помощником судьи О.В. Мысак, рассмотрев в судебном заседании дело 

по иску    индивидуального предпринимателя ФИО1, ст. Нововеличковская Динской район к   обществу с ограниченной ответственностью «Ортус», Динской район, ст. Динская о взыскании   2 531 403,04 руб.   (отсрочка госпошлины)

по встречному иску о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО1 300 000 руб.  неотработанного аванса, 2 149 160 руб. ущерба, 1 138 624,16 руб. пени, 42 400 руб. расходов  по оплату услуг представителя

при участии в заседании  представителей:   истца – ФИО2 по доверенности, ответчика – ФИО3 по доверенности, 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Ортус» (далее - ООО «Ортус») о взыскании 2 196 270 рублей задолженности по договору подряда № 17-21 от 10.08.2021   ; 1 149 949, 21 рублей неустойки за период с  22.10.2021 по 27.09.2023; неустойки за период с 28.09.2023 по день фактической уплаты задолженности.

Определением  от 09.06.2022 принято к производству встречное исковое заявление общества   о взыскании 300 000 руб аванса по договору подряда № 17-21 от 10.08.2021 г., ущерба, пени, судебных расходов. 

Определением от 23.06.2023 суд назначил по делу  судебную  строительно-техническую  экспертизу, проведение которой поручено эксперту  экспертно-оценочной организации «Эксперт» ФИО4

Определением от 16.05.2023 назначено проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы, которая   поручена           комиссии экспертов  в составе  ФИО5 (общество с ограниченной ответственностью «ЛЕГАЛ СЕРВИС»)    и   ФИО6 (АНО «ЦПСЭИ»).

Поступили заключения экспертов, с которыми стороны ознакомились.

В настоящем судебном заседании  ИП ФИО1 уточнил   исковые требования. Просит взыскать  3346219,21 руб в том числе 2 196 270 руб задолженности,  1 149 949,21 руб неустойки за период с 22.10.2021 по 31.03.2022, с 01.10.2022 по 27.09.2023, неустойку с 28.09.2023 по день фактической уплаты задолженности (при подаче иска предоставлена отсрочка по уплате госпошлины).

ООО «Ортус» уточнило встречные исковые требования в сторону уменьшения в связи с выводами судебной экспертизы. Просит взыскать 1 384 644,52 руб в том числе 300 000 рублей неотработанного аванса по договору № 17-21 от 10.08.2021; 338 996, 84 рублей убытков в размере испорченного давальческого материала  ; 745 647, 68 рублей пени  за просрочку выполнения работ; а также 44 691 рублей расходов по оплате государственной пошлины; 228 000 рублей расходов на  проведение судебной строительно-технической экспертизы; 42 400 рублей расходов по оплате юридических услуг. 

Протокольным определением ходатайства сторон удовлетворены по правилам ст.49 АПК РФ.

В заседании объявлен перерыв до 14-00 час 05.10.2023    Информация о перерыве размещена на  официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края в сети Интернет по адресу: www.krasnodar.arbitr.ru. После перерыва заседание продолжено. В связи с отсутствием сторон по окончании перерыва, аудиозапись судебного заседания не велась. От истца и ответчика поступили проекты итогового судебного акта.

В связи с большим количеством расчетов, подлежащих проверке,   в заседании объявлен второй перерыв до 14-45 час 12.10.2023    Информация о перерыве размещена на  официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края в сети Интернет по адресу: www.krasnodar.arbitr.ru. После перерыва заседание продолжено.

Как следует из материалов дела, между обществом  (генподрядчик) и ИП ФИО1 (субподрядчик) заключен договор подряда № 17-21 от 10.08.2021 (далее – договор), согласно п. 1.1 которого субподрядчик обязался в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить комплекс работ по благоустройству территории БОУ МО Динского района «СОШ № 35 имени 46-го Гвардейского орденов Красного Знамени и ФИО7 3-й степени ночного бомбардировочного авиационного полка» (далее - БОУ СОШ №35, заказчик) расположенного по адресу: 

<

...> и сдать результат работ генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результаты работ и уплатить согласованную настоящим договором цену.

Пунктом 1.4 договора   стороны установили, что срок выполнения работы 60 рабочих дней с момента подписания   договора.

Стоимость работ по настоящему договору определяется на основании сметы и составляет 5 038 160 рублей (п. 2.1 договора). 

Пунктом 4.2 договора подряда предусмотрено, что приемка генподрядчиком работ по благоустройству осуществляется в течение 1 дня с момента получения уведомления о готовности. По условиям пункта 4.3 договора подряда от 10.08.2021 после фактического выполнения работ генподрядчик принимает выполненные работы и в случае отсутствия нарушений, подписывает акт выполненных работ в течение одного дня.  Пункт 4.4 договора   содержит право генподрядчика отказаться от приемки работ в случае обнаружения недостатков.

Согласно  пункту 2.6 договора подряда оплата работ генподрядчиком производится в течение 5 дней с момента подписания акта выполненных работ (форма КС-2).

Выполнение работ предполагалось только из давальческих   материалов. 

Работы  на объекте выполнены  частично. 

Платежными  поручениями №1561 от 18.10.2021,   № 1730 от 03.11.2021 ООО «Ортус» перечислило субподрядчику оплату за выполнение работ  в размере 300 000 руб.    

Срок  выполнения работ согласно п. 1.4. и 2.1. договора истек 02.11.2021г.

ИП ФИО1 в исковом заявлении, в иных письменных пояснениях не указывал дату вручения заказчику акта сдачи-приемки работ и стоимость выполненных им работ, ограничиваясь информацией о том, что он выполнил работы по благоустройству территории БОУ СОШ № 35 МО Динской район, расположенной по адресу: 

<

...>, о чем составил   акт от 16.10.2021 г. и направил в адрес ответчика. Обосновывая исковое требование о взыскании долга, подрядчик сослался на отсутствие отказа генподрядчика от исполнения договора,    на   акты о приемке выполненных работ № 1,2,3, подписанные между  БОУ СОШ № 35   и ООО «Ортус» в отношении  видов и объемов работ, фактически выполненных субподрядчиком. Согласно расчету подрядчика, с учетом выплаченного аванса   задолженность ООО «Ортус» перед ИП ФИО1   составляет 2 196 270 руб. (2 496 270 руб - 300 000 руб.).

По данным генподрядчика, он трижды получил от ИП ФИО1  акты сдачи-приемки с разной ценой работ.

Так, 28.10.2021 по электронной почте     получен  акт приемки выполненных работ ф.КС-2 от 16.10.2021 г. на сумму 2 384 970 рублей       в формате Word без подписи  подрядчика, а следом акт ф.КС-2 от 16.10.2021 на те же объемы на сумму 2 496 270 рублей    так же    в формате Word без подписи  подрядчика. 

В нарушение п.4.2 договора уведомление о готовности не было приложено.

08.11.2021 по электронной почте  получен  акт приемки выполненных работ ф.КС-2 от 16.10.2021 г. на сумму 3 064 870 рублей    в формате Word без подписи подрядчика.

В нарушение п.4.2 уведомление о готовности не было приложено.

В то же время МКУ МО Динского района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» , осуществляющее строительный контроль от имени заказчика, проведя действия по приемке работ, выполняемых ООО «ОРТУС», в письме от 03.11.2021 сообщило  БОУ «СОШ № 35» о выявлении недостатков (т.1 л.д.19). 

10.11.2021 ИП Плотников получил от ООО «Ортус» письмо № 118, в котором   сообщалось о проведении проверки техническим заказчиком 03.11.2021 и выявлении нарушений;  содержалось требование об   устранении замечаний в срок до 15.11.2021,   компенсации   затрат на используемые и испорченные строительные материалы, строительную технику в размере 632 000 руб. (т.1 л.д.20).

Как указано в исковом заявлении общества, Субподрядчик замечания не устранил, поэтому в период с 15.11.2021г. по 29.11.2021г. ООО «Ортус» своими силами и за счет собственных средств   устранило  замечания. Согласно сметному расчету на исправление и устранение дефектных работ, произведенных ИП ФИО1, составленному обществом в одностороннем порядке, затраты генподрядчика на устранение недостатков составили 2 149 160 руб.

17.11.2021 представителями    БОУ МО Динского района «СОШ № 35»,   МКУ МО Динского района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» и   ООО «Ортус» подписан Акт производственного демонтажа в рамках выполнения работ по контракту. 

30.11.2021г. представителями МБОУ МО Динского района «СОШ № 35»,     МКУ МО Динского района "Служб «заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК и   ООО «Ортус» подписан Акт об устранении дефектов/недоделок в рамках выполнения работ по контракту.

06.12.2021г. ИП ФИО1 направил по электронной почте Акт выполненных работ № 17.21 от 16.10.2021г. на сумму 2 496 270 рублей, данный документ направлен в формате Word без подписи ИП ФИО1

18.12.2021г. по электронной почте ИП ФИО1 направил в адрес ООО «Ортус» претензию, приложив подписанный им акт ф.КС-2 № 17.21 от 16.10.2021г. на сумму 2 496 270 рублей.

06.06.2022 (в ходе судебного разбирательства) генподрядчик вручил подрядчику уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке  со ссылкой на ст.ст.715, 717 ГК РФ (т.1 л.д.26).

 Уклонение генподрядчика от подписания акта, от оплаты работ явилось основанием для подачи иска в суд.

Возражая против удовлетворения исковых требований, общество в отзыве на исковое заявление пояснило, что подрядчиком  не устранены выявленные   замечания к выполненным работам; у генподрядчика отсутствует исполнительная документация на выполненные работы. Акты № 17.21 от 16.10.2021г. на сумму 2 496 270 рублей направленные в адрес ООО «Ортус» 28.10.2021г. и 18.12.2021г. идентичны, без изменения объёма выполненных работ,         однако объёмы должны были измениться ведь в Акте об устранении дефектов/недоделок от 30.11.2021г. указано, что были произведены дополнительные работы. В Актах № 17.21 от 16.10.2021г. указано что работы велись в период с 10.08.2021г. по 16.10.2021г.         Акт устранения недостатков в материалы дела подрядчик  не предоставил.

Согласно  п.2.1. Договора и утвержденной сторонами сметы цена работ  составляет 5 038 160 рублей. Однако,   ИП ФИО1   составил и направил один Акт-  № 17.21 от 16.10.2021г. на сумму  2 496 270 рублей, следовательно, ИП ФИО1 не мог все выполнить   по Договору, а оставил незавершенным работы и ушел с объекта.

В соответствии с п.3.3.3. Договора если во время выполнения работ станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, Генподрядчик вправе назначить Субподрядчику разумный срок для установления недостатков и при неисполнении Субподрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от Договора либо поручить исправления работ другому лицу за счет Субподрядчика, а также потребовать возмещения убытков. 

10.11.2021г. ООО «Ортус» направило по электронной почте ИП ФИО1  претензионное письмо с фотоматериалами (множество замечаний) и просило до 15.11.2021г. устранить все замечания.Замечания ИП ФИО1  не устранил; с 15.11.2021г. по 29.11.2021г. ООО «Ортус» своими силами и за счет собственных средств были устранены замечания, что подтверждает исполнительная документацией приобщенная к материалам дела и подписанный Акт об устранении дефектов.  

Встречные исковые требования ООО «Ортус» мотивированы выполнением  подрядчиком работ с недостатками; повреждением давальческого материала заказчика; подрядчиком допущено нарушение срока   выполнения работ. С учетом уточнения    в связи с выводами судебной экспертизы в настоящее время предметом встречного иска являются требования  о взыскании    300 000 рублей неотработанного аванса по договору № 17-21 от 10.08.2021; 338 996, 84 рублей убытков в размере испорченного давальческого материала  ; 745 647, 68 рублей пени  за просрочку выполнения работ; а также 44 691 рублей расходов по оплате государственной пошлины; 228 000 рублей расходов на  проведение судебной строительно-технической экспертизы; 42 400 рублей расходов по оплате юридических услуг. 

Возражая против удовлетворения встречных исковых требований, предприниматель в отзыве на исковое заявление пояснил, что в период с 01.11.2021 по 06.11.2021   замечания генподрядчика были устранены, что подтверждается фототаблицей.

Определением от 23.06.2023 суд назначил по делу  судебную  строительно-техническую  экспертизу, проведение которой поручено эксперту  экспертно-оценочной организации «Эксперт» ФИО4. Перед экспертом поставлены  следующие вопросы: 

1.  Определить стоимость фактически выполненных работ по акту № 17.21 от 16.10.2021;

2. Определить соответствует ли качество фактически выполненных работ Договору подряда 17-21 от 10.08.2021, ГОСТАМ, нормативным (нормативно-правовым) актам о качестве работ;

3.  Определить стоимость фактически понесенных расходов для устранения замечаний заказчика/ подрядчика;

4. Определить стоимость испорченного давальческого материала.

Согласно заключению № 08/23 от 30.11.2022 эксперт при ответе на первый вопрос пришел к выводу, что  стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 949 070 руб. По второму вопросу эксперт установил, что определить соответствие качества фактически выполненных работ договору подряда от 10.08.2021, ГОСТ, иным нормативным актам не представляется возможным.

ПО третьему вопросу эксперт пришел к выводу, что стоимость работ по устранению замечаний составляет 3 665 673,34 руб. По четвертому вопросу эксперт установил, что стоимость испорченного давальческого материала – 450 475,57 руб (т.1 л.д.81). 

Эксперт не выявил в деле доказательств передачи давальческого материала подрядчику, поэтому решил, что в отсутствие других субподрядчиков весть строительный материал принимался ИП ФИО1 Эксперт на стр.12 заключения установил, что формулировки работ, указанные в акте КС-2, отличаются от наименования работ в договоре подряда от 10.08.2021.

Исполнительная документация для проведения судебной экспертизы была представлена только обществом. 

Рассмотрев представленную исполнительную документацию (Общий журнал работ, журнал бетонных работ, реестры приема-передачи исполнительной документации, акты освидетельствования скрытых работ)  , эксперт пришел к выводу, что указанные в журнале типы и виды работ не отражают фактическую ситуацию на объекте, в журнале отсутствуют объемы выполненных работ и использованных материалов, даты в актах проставлены после фактического выполнения работ, в связи с чем информация отраженная в нем признана экспертом недостоверной (стр.14 заключения). Эксперт правомерно отмечает, что подрядчиком ни в одном из процессуальных документов дата окончания работ не отражена, поэтому им взят период работ отраженный в акте.

Стороны с заключением № 08/23 от 30.11.2022 ознакомились, направили ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы

Свои возражения предприниматель  мотивировал тем, что    экспертом не производился выезд для проведения осмотра объекта,  не установлен фактический объем работ, не производилась фото и видео фиксация состояния объекта, выводы сделаны исключительно из документов, представленных обществом в материалы дела (стр. 3 Заключения эксперта); вывод эксперта о том, что все поступающие строительные материалы на объект принимались ИП ФИО1 в период до 16.10.2021, не соответствует документам и доказательствам, имеющимся в материалах дела, а именно: акт приема-передачи строительной площадки между ООО «Ортус» и ИП ФИО1 не заключался, строительная площадка подрядчику не передавалась  (документы, подтверждающие обратное в материалах дела отсутствуют); кроме этого, в материалах отсутствуют также документы, подтверждающие получение/передачу подрядчику строительных (давальческих) материалов.  

Эксперт  в своем заключении делает выводы  не    соответствующие действительности. Так, в    заключении   неоднократно ссылается на акт произведенного демонтажа  от 17.11.2021 г., согласно которому ООО «Ортус» выполнен  демонтаж бордюрного камня БР 100.28.8 в количестве 810 шт. (непригодны к дальнейшему использованию), - демонтаж бордюрного камня БР 100.30.15 в количестве 138 шт. (непригодные к дальнейшему использованию), - демонтаж тротуарной плитки в количестве 1 820 кв. м. (пригодная для дальнейшего использования). Однако, данный документ   противоречит имеющейся в материалах дела документации, о чем экспертом также сделан вывод на стр. 27 заключения эксперта, а именно в материалах дела отсутствует подтверждение приобретения ООО «Ортус» бордюрного камня  БР 100.28.8 в количестве 810 шт. и демонтаж бордюрного камня БР 100.30.15 в количестве 138 шт. 

ООО «Ортус» в материалы дела не предоставлены договоры с мусороуборочной компанией, которые могли бы подтвердить вывоз испорченного давальческого материала.   

ООО «Ортус» не производились   работы по демонтажу и установке тротуарной плитки в количестве 1 820 кв. м., соответствующие доказательства не представлены. У  ООО «Ортус» отсутствуют достоверные доказательства, которые позволили бы сделать вывод о действительном выполнении работ по устранению замечаний, указанных в письме ООО «Ортус» от 10.11.2021 № 118 (стр. 13-15 Заключения эксперта);  

стоимость расходов для устранения замечаний Заказчика, указанная экспертом (3 665 673,34 рублей) не соответствует действительности,    не соответствует сметному расчету ООО «Ортус» «Исправление и устранение дефектных работ, произведенных ИП ФИО1»   (2 149 160,00 рублей), который имеется в материалах дела.

Вывод  эксперта о включении в стоимость испорченного давальческого материала «камень бортовой БР 100.20.8», а также бетона, демонтированного совместно с бордюрными камнями, не соответствует действительности и материалам дела, так как выполнение ООО «Ортус» работ по устранению замечаний, в том числе демонтаж бордюрного камня не доказан материалами дела (стр. 29 заключения эксперта).

Экспертом  сделан неверный вывод о включении в стоимость испорченного давальческого материала услуг найма экскаватора-погрузчика, поскольку техника, используемая ООО «Ортус» не является предметом договора подряда № 17-21 от 10.08.2021 г. и не может учитываться при расчете стоимости работ в соответствии с условиями договора (п. 1.2 договора).

Частично  недостатки, отраженные в письме ООО «Ортус» от 10.11.2021 № 118 возникли из-за недостатков работ иных подрядчиков, привлекаемых ООО «Ортус» для работ на объекте, например, просадки плитки в некоторых местах обусловлены неправильным уплотнением каналов, в которые прокладывались инженерные коммуникации (водопровод, теплопровод), таким образом принятие и обеспечение некачественных работ по прокладке подземных инженерных коммуникаций частично повлекли недостатки, выявленные ООО «Ортус».

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч.2  ст. 87 АПК РФ).  

Судом установлены противоречия между выводами эксперта в заключении № 08/23 от 30.11.2022 и   имеющейся в материалах дела документации,  в связи с чем определением  суда от 16.05.2023 по ходатайствам истца и ответчика назначена повторная судебная строительно-технической экспертиза,  проведение   которой   поручено                 комиссии экспертов  в составе  ФИО5 (общество с ограниченной ответственностью «ЛЕГАЛ СЕРВИС»)    и   ФИО6 (АНО «ЦПСЭИ»).

Заключение комиссионной экспертизы № 08/23/20 от 25.08.2023 (далее - заключение  № 08/23/20 от 25.08.2023)   подписано обоими экспертами, разногласия между экспертами отсутствовали. Согласно заключению  экспертов № 08/23/20 от 25.08.2023. при ответе на первый вопрос эксперты  пришли к выводу, что: 

1. Работы по объекту «Капитальный ремонт благоустройства территории БОУ СОШ № 35   по адресу: 

<

...>» завершены строительством. Завершение работ подтверждено актом приемки выполненных работ от 29 ноября 2021 г. (см. том Приложение к делу, л.д. 71);

2. Часть работ по госконтракту ООО «Ортус» выполнены с привлечением субподрядчика ИП ФИО1 в рамках договора с ООО «Ортус» № 17-21 от 10.08.2021 г. При этом в договоре отсутствует адресная привязка (оси, координаты, местоположение) объемов работ, порученных к выполнению ИП ФИО1, что не позволяет идентифицировать работы, порученные к выполнению  ИП ФИО1;

3. В материалах дела имеется два разных акта № 17.21 от 16.10.21 г. (см. том 1, л.д. 15 и л.д. 18, 63);

4. Исполнительная документация ИП ФИО1 для сдачи работ ООО «Ортус» не изготавливалась и не предъявлялась (в материалах дела отсутствует), что не позволяет идентифицировать работы, указанные в акте № 17.21 от 16.10.21 г. и произвести их обмер, а имеется исполнительная документация, изготовленная ООО «Ортус» для предъявления Заказчику от своего имени на весь объем работ, указанный в госконтракте;

5. ИП ФИО1 в порядке, который предусмотрен договором подряда, не сдал работы, а ООО «Ортус» в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика не осмотрел и не принял выполненную работу (её результат), а заявил ИП ФИО1 об обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, и недостатков в работе после направления истцом Акта выполненных работ посредством электронной почты, 10.11.2021 г., после проверки работ Заказчиком по объекту «Капитальный ремонт благоустройства территории МБОУ СОШ № 35 МО Динской район, расположенного по адресу: 

<

...>»;

6. В акте № 17.21 от 16.10.21 (см. том 1 л.д. 15 и л.д. 18, 63) имеется завышение объемов и стоимости работ в части работ, указанных в позиции № 5 и 8, а именно: «Бетонная отмостка» в объеме 248,45 м2 на сумму 99 380 рублей, что условиями сметного расчета к договору № 17-21 от 10.08.2021 г. не предусмотрено (см. том 1, л.д. 11),

Стоимость  фактически выполненных работ по акту № 17.21 от 16.10.2021 исполнительной документацией, представленной Истцом для сдачи работ Ответчику не подтверждается, ввиду её отсутствия.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу, что ,       учитывая, что по Договору подряда № 17-21 от 10.08.2021 ИП ФИО1 к выполнению была поручено только часть работ от общего объема по госконтракту, а точная привязка (оси, координаты, местоположение) работ в договоре отсутствует, на дату проведения экспертизы работы приняты Заказчиком по Госконтракту без замечаний, эксперты приходят к выводу, что достоверно определить точные объемы указанных в исследованной претензии от 03.11.2021 г. исх. 125 (см. том 1, л.д. 59) и письме от 10.11.2021 г. исх. 118 (см. том 1, л.д. 20-22) нарушений в работах, выполненных ИП ФИО1 невозможно, а соответственно определить соответствует ли качество фактически выполненных работ по договору подряда №17-21 от 10.08.2021 г., ГОСТам, нормативным (нормативно-правовым) актам о качестве работ на дату выполнениях этих работ не представляется возможным;

Отвечая на третий вопрос, эксперты пришли к выводу, что наличие неустранимых противоречий в представленных на исследование материалах дела, а именно в Акте произведенного демонтажа в рамках выполнения работ по объекту: «Капитальный ремонт благоустройства территории МБОУ СОШ № 35 МО Динской район, расположенного по адресу: 

<

...>», контракт № 0318300028421000156 от 23 июля 2021 г. от 17 ноября 2021 года и Общем журнале работ № 1, не позволяет достоверно определить стоимость фактически понесенных расходов для устранения замечаний заказчика/подрядчика;

Отвечая на четвертый вопрос, эксперты пришли к выводу, что стоимость испорченного давальческого материала в соответствии с Актом произведенного демонтажа в рамках выполнения работ по контракту по объекту: «Капитальный ремонт благоустройства территории МБОУ СОШ № 35 МО Динской район, расположенного по адресу: 

<

...>», контракт № 0318300028421000156 от 23 июля 2021 г. от 17 ноября 2021 года, составляет: 338 996,84   руб. без НДС. При этом замена давальческого материала в ходе устранения недостатков, а именно бортового камня и товарного бетона материалами дела не подтверждается.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд признал   встречные требования общества  подлежащими удовлетворению на основании следующего. 

Правоотношения между заказчиком и подрядчиком по    выполнению  работ подлежат регулированию  положениями о договоре строительного подряда   (ст.740-759 ГК РФ) и  общими положениями о договоре подряда (ст.702- 729 ГК РФ).

По правилам ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По правилам ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных подрядчиком  работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним. 

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих   требований и возражений.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора об объеме, стоимости или недостатках выполненных работ является заключение эксперта.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 от 24.01.2000    «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. 

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Суд признал заключение № 08/23 от 30.11.2022 недостоверным в той части, что    экспертом не производился выезд для проведения осмотра объекта,  не установлен фактический объем работ, не производилась фото и видео фиксация состояния объекта. Вывод  эксперта о том, что все поступающие строительные материалы на объект принимались ИП ФИО1 в период до 16.10.2021, ошибочный поскольку акт приема-передачи строительной площадки между ООО «Ортус» и ИП ФИО1 не подписан, в материалах отсутствуют   документы, подтверждающие получение/передачу подрядчику строительных (давальческих) материалов.  Вывод эксперта о стоимости расходов генподрядчика на выполнение  работ по демонтажу тоже сделан безосновательно, поскольку ООО «Ортус» в материалы дела не предоставлены договоры с мусороуборочной компанией, которые могли бы подтвердить вывоз испорченного давальческого материала.    Стоимость расходов для устранения замечаний Заказчика, указанная экспертом (3 665 673,34 рублей) не соответствует действительности,    не соответствует сметному расчету, составленному самим ООО «Ортус» «Исправление и устранение дефектных работ, произведенных ИП ФИО1»   (2 149 160,00 рублей). Экспертом  ошибочно включены в расходы услуги   экскаватора-погрузчика, поскольку техника, используемая ООО «Ортус», не является предметом договора подряда № 17-21 от 10.08.2021 г. и не может учитываться при расчете стоимости работ в соответствии с условиями договора (п. 1.2 договора).Экспертом не проверен тот факт, что  недостатки, отраженные в письме ООО «Ортус» от 10.11.2021 № 118 возникли из-за недостатков работ иных подрядчиков, привлекаемых ООО «Ортус» для работ   (водопровод, теплопровод).

Суд отклонил довод ИП ФИО1 о наличии   процессуальных нарушений  в предоставленном заключении эксперта, а именно нарушено требование по удостоверению подписи эксперта печатью. Мнение предпринимателя основано  на статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 г. №-73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», положения которой распространяются на деятельность государственного судебно-экспертного учреждения,   в рассматриваемом случае проведение экспертизы поручено коммерческой организации, для которой указания закона в части печати не являются обязательными. 

Процессуальных нарушений со стороны эксперта ФИО4 судом не установлено. Ввиду несоответствия обстоятельствам дела заключение № 08/23 от 30.11.2022   признано недопустимым доказательством.

Исследовав и оценив заключение комиссионной судебной экспертизы   № 08/23/20 от 25.08.2023, суд пришел к выводу, что в выводах экспертов не имеется противоречий либо неясности,  заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам,   которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 3-ФЗ.

Представленное суду заключение судебной экспертизы подписано обоими экспертами, удостоверено печатью экспертной организации и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-ФЗ требованиям. Поскольку заключение эксперта составлено в результате  объективного и полноценного исследования работ на объекте в присутствии представителей обеих сторон, объем и содержание заключения соответствует требованиям, предъявленным ст.ст.85, 86 АПК РФ,   оно принято в качестве допустимого и относимого  доказательства по основаниям ст.71 АПК РФ.  О проведении дополнительной или повторной экспертизы сторонами не заявлено. Выводы эксперта не опорочены.

Материалами дела установлено, что в период с 10.08.2020 по 16.10.2021 ИП ФИО1  свои обязательства по   договору подряда выполнил частично.

Судом отклонены ссылки генподрядчика в обоснование довода о предоставлении субподрядчику давальческих материалов на УПД  от 07.10.2021 и товарные накладные на приобретение им  таких материалов в свою пользу (т.1 л.д.91-111), поскольку иное из содержания представленных доказательств не следует. Сведения о расходовании материалов, приобретенных обществом по указанным УПД и ТН, в дело не представлены.

Суд установил, что доказательства передачи подрядчику давальческого материала генподрядчик в дело не представил. 

Доказательства самостоятельного приобретения материалов, использованных для проведения работ, отраженных в акте, подрядчик не представил.

Довод генподрядчика о выполнении работ из давальческих материалов подрядчик не оспаривал.  Однако, отчет об использовании давальческого материала подрядчика по форме M-29 и ежемесячный отчет о ходе выполнения работ  в материалы дела не представлены.  

Поэтому суд исходит из того, что все работы выполнялись  ИП ФИО1  из давальческого материала заказчика.

28.10.2021 по электронной почте  генподрядчиком   получен  акт приемки выполненных работ ф.КС-2 от 16.10.2021 г. на сумму   2 496 270 рублей         в формате Word без подписи  подрядчика. 

В нарушение п.4.2 договора уведомление о готовности не было приложено.

Суд соглашается с мнением генподрядчика о том, что , не подписывая акты КС-2, ИП Плотников действовал непрофессионально; им нарушены условия п.4.2 договора. Тем не менее, мотивированные возражения генподрядчик не направил, к приемке работ не приступил, хотя отсутствие подписи, исполнительной документации и уведомления о завершении работ были достаточными основаниями. Уклонившись от подачи мотивированного отказа от приемки работ, не оформленных комплектом исполнительной документации в соответствии с договорными обязательствами, генподрядчик, который в силу особенностей своей профессиональной деятельности обладал информацией о порядке заполнения исполнительной документации, не заявив возражений, фактически одобрил действия подрядчика  и приступил к проверке работ с участием представителя технического заказчика, а, по сути, к приемке работ субподрядчика. Срок приемки работ истек 29.10.2021.

Материалами дела подтверждено, что  акты сдачи-приемки работ с заказчиком подписаны обществом    12.08.2021, 23.08.2021, 02.09.2021. Соответственно, работы, которые подрядчик отразил в акте КС-2 от 16.10.2021,  формально уже были приняты генподрядчиком и , в свою очередь, сданы   заказчику. То обстоятельство, что исполнительная документация ИП ФИО1 для сдачи работ ООО «Ортус» не изготавливалась и не предъявлялась (в материалы дела не представлена),   не препятствовало  ООО «Ортус» составить такую исполнительную документацию самостоятельно   для предъявления Заказчику от своего имени на весь объем работ, указанный в госконтракте.

Действительно,  действуя непрофессионально, ИП ФИО1 в порядке, который предусмотрен договором подряда, не сдал работы, но ООО «Ортус» фактическими действиями приняло выполненную работу (её результат),   заявило ИП ФИО1 10.11.2021 об обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, и недостатков в работе после получения Акта выполненных работ посредством электронной почты, г., после проверки работ Заказчиком по объекту «Капитальный ремонт благоустройства территории МБОУ СОШ № 35 МО Динской район, расположенного по адресу: 

<

...>».

Уклонившись  от проведения совместного с подрядчиком мероприятия по приемке работ, генподрядчик принял на себя риск последствий.

Следует вывод, что в отсутствие мотивированных возражений акт КС-2 от 16.10.2021 на сумму 2 496 270 руб. считается подписанным, работы – принятыми.

По сути,  03.11.2021 МКУ МО Динского района "Служба заказчика по строительству, ЖКХ и ТЭК» выявило недостатки работ, выполненных  ООО «ОРТУС»,  уже в гарантийный период.  Письмо технического заказчика от 03.11.2021 признано судом относимым и допустимым доказательством в силу ст.ст.67-68 АПК РФ по вопросу о недостатках работ генподрядчика. В  материалах дела   имеется Акт произведенного демонтажа в рамках выполнения работ по контракту по объекту: «Капитальный ремонт благоустройства территории МБОУ СОШ № 35 МО Динской район, расположенного по адресу: 

<

...>», контракт № 0318300028421000156 от 23 июля 2021 г. от 17 ноября 2021 года (см. том 2, л.д. 50). Акт подписан представителем Заказчика по госконтракту, представителем Ответчика (ООО «Ортус»), являвшегося подрядчиком по госконтракту и представителем лица, осуществлявшего строительный контроль. (страница 25 заключения комиссии экспертов). То обстоятельство, что Подписи представителей, подписавших Акт не заверены печатями организаций не имеет правового значения для дела и не устраняет доказательственного значения документа.  Согласно данным вышеуказанного Акта ООО «Ортус» произвело демонтаж   бортовых камней и тротуарной плитки, в связи с некачественно выполненными работами, на основании замечаний строительного контроля, указанных в претензии от 03.11.2021 г. исх. 125 (см. том 1, л.д. 59) (страница 25 заключения комиссии экспертов). Также в материалах дела имеется Акт об устранении дефектов/недоделок в рамках выполнения работ по контракту по объекту: «Капитальный ремонт благоустройства территории МБОУ СОШ № 35 МО Динской район, расположенного по адресу: 

<

...>», контракт № 0318300028421000156 от 23 июля 2021 г. от 30 ноября 2021 года (том 2 л.д. 49). Акт подписан представителем Заказчика по госконтракту, представителем Ответчика (ООО «Ортус»), являвшегося подрядчиком по госконтракту и представителем лица, осуществлявшего строительный контроль. 

Устранив недостатки, общество выполнило свои  гарантийные обязательства перед заказчиком.

ИП ФИО1  в письменных пояснениях  настаивал , что приступил к устранению недостатков. Однако, доказательства, которые могли бы быть признаны   допустимыми,  в дело им не представлены. 

ИП ФИО1 не направил ответ на претензию ООО «Ортус»  и не сообщил о готовности устранить недостатки.  В  материалы дела не предоставил исполнительную документацию подтверждающую устранение недостатков.  

С учетом выводов в  заключении  экспертов № 08/23/20 от 25.08.2023  суд установил, что только часть работ по госконтракту выполнены ООО «Ортус» с привлечением субподрядчика ИП ФИО1 в рамках договора   № 17-21 от 10.08.2021В исполнительной документации, представленной ООО «Ортус» на  выявление и устранение недостатков данный подрядчик не назван.  Дефектный акт с участием представителей общества и предпринимателя не составлялся. В результате проведения судебной экспертизы не установлено, что  недостатки, выявленные письмом технического заказчика от 03.11.2021 , актом о недостатках от 17.11.2021,  Актом произведенного демонтажа от 18.11.2021, касаются работ подрядчика-предпринимателя.

Довод  генподрядчика о некачественном выполнении подрядчиком работ по договору подряда № 17-21 от 10.08.2021 следует признать  недоказанным.  На момент рассмотрения дела в суде работы по объекту «Капитальный ремонт благоустройства территории БОУ СОШ № 35   по адресу: 

<

...>» завершены строительством. Завершение работ подтверждено актом приемки выполненных работ от 29 ноября 2021 г. (см. том Приложение к делу, л.д. 71) Объект   введен в эксплуатацию. На момент проведения экспертного осмотра судебным экспертом недостатков не выявлено.

 В акте № 17.21 от 16.10.21 (том 1 л.д. 15 и л.д. 18, 63) экспертами выявлено завышение объемов и стоимости работ в части работ, указанных в позиции № 5 и 8, а именно: «Бетонная отмостка» в объеме 248,45 м2 на сумму 99 380 рублей, что условиями сметного расчета к договору № 17-21 от 10.08.2021 г. не предусмотрено (см. том 1, л.д. 11).

Довод   ИП ФИО1 о том, что у ООО «Ортус»   имеется задолженность, признан судом обоснованным. С учетом частичной оплаты, за вычетом завышения  стоимости работ сумма задолженности, подлежащая взысканию с  ООО «Ортус» , составляет 2 196 270 рублей – 99380= 2 096 890 руб. В удовлетворении оставшейся части требования следует отказать.

ИП ФИО1 начислил генподрядчику    неустойку  за период с 22.10.2021 по 03.11.2021  (оплачено 100 000 руб в счет оплаты работ) из расчета 2 296 270,00 × 13 × 0.1%=29 851,51 р.; за период с 04.11.2021 по 31.03.2022 из расчета: 2 196 270,00 × 148 × 0.1%=325 047,96 р.; за период с 01.10.2022 по 27.09.2023 из расчета 2 196 270,00 × 362 × 0.1%=795 049,74 р., а всего на сумму 1 149 949,21 руб. Просит взыскать  неустойку за период с 28.09.2023 г. по день фактической оплаты задолженности, из расчета 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Подрядчиком  ошибочно определена начальная дата периода неустойки с 22.10.2021 , поскольку работы приняты и акт подписан только 29.10.2021.

Пунктом 2.6 договора установлено, что оплата работ генподрядчиком производится в течение пяти дней с момента подписания акта выполненных работ ф.КС-2.

Согласно п. 6.4 договора, в случае просрочки оплаты стоимости работ генподрядчик выплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки.

Просрочка допущена с 04.11.2021. согласно расчету суда Сумма неустойки с указанной даты по 31.03.2022  составила : 2 096 890 × 148 × 0.1%= 310 339,72. ; за период с 02.10.2022 по 27.09.2023   составила 2 096 890 × 361 × 0.1%=756 977,29р., итого 1 067 317, 01 руб. В остальной части требования следует отказать.

Мнение общества о том, что если им   06.06.2022г.    направлено в адрес ИП ФИО1 уведомление о расторжении Договора,  поэтому рассчитать неустойку по   27.09.2023г ИП ФИО1 не имеет права,  основано на ошибочном понимании норм материального права.

Пунктом 68 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», установлено, что окончание срока действия договора не влечет прекращения всех обязательств по нему, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ).

Изложенные в п. 10 Постановления Пленума ВАС от 6 июня 2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора» разъяснения прямо предусматривают возможность взыскания неустойки по день фактической оплаты долга даже в случае расторжения договора.

На основании изложенного, предприниматель вправе требовать присуждения неустойки или иных процентов по день фактического исполнения обязательства. 

Общество заявило о применении ст.333 ГК, уменьшении неустойки.

Оценивая соразмерность рассчитанной истцом неустойки , суд руководствуется следующим. 

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (часть вторая статьи 333 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации",  при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств",   бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.  

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной в Определении от 23.06.2016 N 1363-О,  статья 333 ГК РФ в части, закрепляющей право суда уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации.  Применяя  статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд, исходя из всей совокупности материалов дела и доводов сторон, устанавливает возможность снижения суммы неустойки, руководствуясь принципом справедливости, но с учетом состязательности арбитражного процесса и распределения бремени доказывания. 

Суд не считает ответственность, установленную в пункте 6.4 договора, чрезмерно высокой. Согласованная сторонами ставка   вполне разумная. По сравнению с суммой долга     сумма неустойки  является  соразмерной последствиям нарушения обязательства. Обществом «Ортус»  не представлено суду доказательств, подтверждающих исключительность или экстраординарность обстоятельств и наличие оснований для уменьшения ставки. Подлежащая взысканию неустойка в размере  1 067 317, 01 руб   является справедливой, достаточной и соразмерной, с учетом того, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения одной стороны договора за счет другой. Суд не находит оснований для уменьшения неустойки.

Предметом  встречного иска    с учетом уточнения    в связи с выводами судебной экспертизы   являются требования  о взыскании    300 000 рублей неотработанного аванса по договору № 17-21 от 10.08.2021; 338 996, 84 рублей убытков в размере испорченного давальческого материала  ; 745 647, 68 рублей пени  за просрочку выполнения работ.

По правилам ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании п. 2  ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ). 

В соответствии положениями пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Вывод суда о выполнении работ, отраженных в акте подрядчика ф.КС-2 от 16.10.2021, исключает удовлетворение  требования  ООО «Ортус» о взыскании    300 000 рублей неотработанного аванса по договору № 17-21 от 10.08.2021. Наличие неотработанного аванса судом по настоящему делу не установлено. В удовлетворении требования общества в указанной части следует отказать.

За нарушение срока работ генподрядчик начислил 745 647, 68 рублей пени  за из расчета: 5 038 160 рублей х 0,1% х 148 = 745 647, 68рублей. Требование мотивировано тем, что  согласно п. 1.4. и 2.1. Договора срок выполнения работ  истек  02.11.2021г. Срок нарушений считается с 03.11.2021г. по 30.03.2022г. составляет – 148 дней.  

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

Согласно п.6.3. Договора за просрочку исполнения обязательств Субподрядчик выплачивает Генподрядчику пени в размере 0,1 % стоимости услуг за каждый день просрочки. 

Однако, генподрядчик не учел то обстоятельство, что  работы по объекту «Капитальный ремонт благоустройства территории БОУ СОШ № 35   по адресу: 

<

...>» завершены строительством 29.11.2021. Завершение работ подтверждено актом приемки выполненных работ от 29 ноября 2021 г. ( том Приложение к делу, л.д. 71)  

Данное обстоятельство говорит о том, что после 29.11.2021 предмет договора подряда от 10.08.2021 утратил действие и обязательства у подрядчика фактически прекратились. Направление генподрядчиком 06.06.2022г.      в адрес ИП ФИО1 уведомления о расторжении Договора не имеет правового значения, поскольку соответствующие данному действию правовые последствия не наступили.

Период просрочки составляет с 03.11.2021 по 29.11.2021, согласно расчету суда сумма пени,  подлежащая взысканию с ИП ФИО1, составляет 5 038 160 рублей х 0,1% х 27 =  136 030,32 руб. В рамках ст.333 ГК РФ суд не считает ответственность, установленную в пункте 6.3 договора, чрезмерно высокой. Согласованная сторонами ставка   вполне разумная.       Сумма  неустойки  является  соразмерной последствиям нарушения обязательства.   Подлежащая взысканию неустойка в размере  136030,32 руб   является справедливой, достаточной и соразмерной, с учетом того, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения одной стороны договора за счет другой. В удовлетворении оставшейся части требования следует отказать.

ООО «Ортус» просит взыскать 338 996, 84 рублей убытков в размере испорченного давальческого материала  ; Согласно заключению эксперта № 08/23/20  стоимость испорченного давальческого материала составляет      338 996, 84 рублей. 

Действительно, отвечая на четвертый вопрос, эксперты пришли к выводу, что стоимость испорченного давальческого материала в соответствии с Актом произведенного демонтажа в рамках выполнения работ по контракту по объекту: «Капитальный ремонт благоустройства территории МБОУ СОШ № 35 МО Динской район, расположенного по адресу: 

<

...>», контракт № 0318300028421000156 от 23 июля 2021 г. от 17 ноября 2021 года, составляет: 338 996,84   руб. без НДС. При этом замена давальческого материала в ходе устранения недостатков, а именно бортового камня и товарного бетона материалами дела не подтверждается.

Как указано выше, суд не смог установить и идентифицировать факт, место и объем недостатков, допущенных подрядчиком при выполнении работ и местом и видами недостатков, зафиксированных в акте о недостатках от 17.11.2021, акте о демонтаже от 18.11.2021. Наличие причинно-следственной связи между работами ИП ФИО1 и недостатками, выявленными техническим заказчиком в работах, выполненных ООО «Ортус», судом не установлено.

Кроме того, общество не учло следующее.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 1.2 постановления Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» к первичным документам, на основании которых   осуществляется учет торговых операций, отнесена товарная накладная (форма ТОРГ-12). Товарная накладная должна содержать наименование, адрес, телефон, факс и банковские реквизиты грузоотправителя, грузополучателя, поставщика, плательщика; сведения о транспортной накладной (ее номере и дате); должности и подписи лиц, разрешивших отпуск груза и фактически отпустивших груз (с расшифровкой их фамилии, имени, отчества), заверенные печатью организации; номер и дату доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информацию о том, кем и кому (организация, должность лица, его фамилия, имя, отчество) эта доверенность выдана; подпись и должность лица, принявшего груз по доверенности, расшифровку подписи; должность и подпись лица, выступающего от имени грузополучателя о получении груза, с расшифровкой фамилии, имени, отчества, заверенные печатью организации. 

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Передача товарно-материальных ценностей между участниками хозяйственного оборота оформляется товарной накладной формы ТОРГ-12, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 22.12.2008 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций". 

В  силу Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н доказательствами подтверждения передачи товарно-материальных ценностей являются: накладная, товарно- транспортная накладная, акт приема-передачи, содержащие подписи уполномоченных лиц, передавших и принявших имущество. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. 

В деловом обороте хозяйствующими субъектами используется  универсальный передаточный документ (УПД). Он объединяет функции счета-фактуры, на основании которого принимают к вычету предъявленные продавцом суммы НДС и первичные документы по сделке (товарные накладные, акты выполненных работ или оказанных услуг и т. д). Форма УПД разработана и утверждена письмом Федеральной налоговой службы от 21.10.2013 No ММВ-20-3/96. Она не обязательная. Стороны сделки самостоятельно определяют, подлежит использованию такой документ или нет. 

Таким образом, надлежащими и достаточными доказательствами отпуска (получения) товарно-материальных ценностей,  приема-передачи товара в силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» являются документы первичного бухгалтерского учета, которыми подтверждается хозяйственная операция по передаче товарно-материальных ценностей, в частности, товарные накладные ТОРГ-12, УПД, содержащие дату   составления, наименование организации-поставщика, содержание и измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, а также подписи уполномоченных лиц, передавших и принявших имущество. При этом, товарные и товарно-транспортные накладные являются единственным первичным документом для принятия к учету поставляемых контрагентами товаров, а принятие товара к учету подтверждается товарной накладной формы ТОРГ-12  либо УПД. 

В обоснование   требования о возмещении убытков обществом в материалы дела не представлены первичные документы, подтверждающие выдачу подрядчику давальческого материала. Учитывая, что  в силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимается реальный ущерб, а также неполученные доходы (упущенная выгода) , отсутствие допустимых и относимых доказательств выдачи подрядчику материала, который мог быть им испорчен, отсутствие доказательств факта причинения повреждений давальческому материалу, следует вывод, что наличие убытков по вине подрядчика  генподрядчик не доказал.

Представленные обществом товарные накладные и УПД на приобретение товара в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются тем допустимым доказательством, которое суд может принять в качестве подтверждения  повреждения предпринимателем давальческого материала на сумму 338 996, 84 рублей (см. например Определение Верховного Суда РФ от 6 апреля 2015 г. N 305-ЭС15-635). Поскольку исковые требования в указанной части не основаны на доказательствах, в удовлетворении требования следует отказать.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

При обращении в суд предпринимателю предоставлена отсрочка по уплате госпошлины. От уточненной цены иска уплате подлежит 39 731 руб госпошлины. Пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (94,56%) с общества в доход бюджета подлежит взысканию 37 569,63 руб госпошлины, с предпринимателя – 2161,37 руб госпошлины.

При обращении в суд   обществом уплачена госпошлина в размере 41151  руб. С учетом уменьшения цены иска подлежит уплате  госпошлина в сумме 26 846 руб, остальная госпошлина подлежит возврату из бюджета в сумме 14305 руб. Пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (9,82%)  расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с предпринимателя в сумме  2636,28 руб.

Обществом понесены расходы на оплату услуг эксперта в сумме 228000 руб (п\п 911 от 06.06.2022 на 78000 руб – т.1 л.д.43, п\п 10.05.2023 на 150 000 руб– т.4 лд.7). Предпринимателем понесены расходы на экспертизу (  п\п\ 9 от 18.04.23) на сумму  76330 руб. Итого 304 330 руб. Поскольку данные расходы понесены сторонами в рамках обоих исков,  расходы относятся поровну на каждый (по 152 165 руб) и   распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По первоначальному иску расходы на оплату услуг экспертов относятся на общество в сумме 143 887,22 руб, на предпринимателя в сумме 8277,78 руб. По встречному иску расходы на оплату услуг экспертов относятся на общество в сумме 137 222,40 руб, на предпринимателя в сумме 14 942,60 руб. Итого, на общество отнесены расходы на проведение судебных экспертиз на сумму 281 109,62 руб, на предпринимателя – 23220,38 руб. Исходя из этого,   возмещаемые предпринимателю расходы уменьшены на 23220,38 руб. (76330 - 23220,38 руб.) возмещению обществом подлежат 53109,62 руб.

ООО Ортус    заявило   о возмещении судебных расходов  на  оплату услуг представителя в сумме 42400 рублей   

В соответствии с положениями статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. 

Право на возмещение судебных расходов в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги. 

В подтверждение факта выполнения договорных условий истцом в материалы дела представлен договор   на оказание юридических услуг от 18.05.2022,   по условиям которого  исполнитель обязался оказать юридические услуги для  ООО Ортус    при представлении интересов общества по ведению искового и встречного искового производства на всех стадиях судебного процесса и исполнительного производства. Согласно п.3.1  размер расходов  на  оплату услуг представителя составил 42400 рублей  

Оплата услуг произведена  платежным поручением от 06.06.2022 на сумму 20 000 руб., от 19.05.2022 на сумму 22400 руб, а всего 42 400 руб.

Суд полагает, что представленные документы в обоснование заявленных требований отвечают критериям относимости, допустимости и достаточности, а также явно свидетельствуют о фактических затратах, связанными с рассмотрением настоящего спора. Следует учитывать, что услуги оказаны, заказчиком приняты, правовой результат достигнут, у суда отсутствуют основания для сомнений в части факта оказания таковых. Суд  признал доказанным факт несения истцом судебных расходов.

Установив сам факт несения судебных расходов, подтвержденный материалами дела, суд оценивает пределы их разумности. 

Согласно  правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2004 N 454-О, обязанность   суда  возместить расходы на оплату услуг представителя  является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя.

Как указано в пункте 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.   Существуют средние тарифы на различного рода юридические услуги, которые должны быть взяты за основу при анализе разумности размера расходов на оплату услуг представителя по конкретному делу. 

Согласно мониторингу гонорарной практики за первое полугодие 2019 г., составленному адвокатской палатой Краснодарского края  27.09.2019, средняя стоимость квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами Краснодарского края, в первом полугодии 2019 года в виде участия в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в каждой инстанции и в иных органах разрешения конфликтов — 65000 рублей,   либо 4 500 рублей за час работы. Следует учитывать, что указанные сведения носят рекомендательный характер.  Вместе с тем, сложившаяся в регионе гонорарная практика по оплате услуг представителей в арбитражном процессе (в том числе адвокатов) является одним, но не единственным критерием, с учетом которого суд должен установить соразмерность взыскиваемых расходов на оплату услуг представителя. 

В силу пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» суд также оценивает соразмерность расходов применительно к характеру оказанных услуг. 

Суд, руководствуясь критериями сложности рассматриваемого спора, оценив объем и характер фактически проделанной представителем работы приходит к выводу о том, что не подлежат возмещению предпринимателем расходы общества по представлению интересов в вышестоящих инстанциях и исполнительного производства, в которых услуги еще не оказывались. Учитывая отсутствие в договоре расценок, наличие согласно АПК РФ  четырех стадий судебного процесса   и стадию исполнительного производства, за представление интересов в первой инстанции подлежит оплате 8480 руб (42400: 5=8480).   Согласно п.3.1  интересы   общества исполнитель представлял в рамках первоначального  искового и встречного искового производства. Соответственно, на каждое суд относит по  4240 руб.; пропорционально размеру удовлетворенных первоначальны исковых требований предприниматель считается проигравшим на 5,44% и обязан возместить расходы общества на сумму 230,66 руб. ; пропорционально размеру удовлетворенных встречных  исковых требований предприниматель считается проигравшим на 9,82% и обязан возместить расходы общества на сумму 416,37 руб, а всего на  647,03 руб.  В остальной части требований общества о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителя надлежит отказать. 

По первоначальному иску следует взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ортус»   в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1   3 164 207,01 руб в том числе 2 096 890 руб.  долга   и  1 067 317, 01 руб   неустойки за период с 04.11.2021 по 27.09.2023, неустойку с 28.09.23 по день уплаты долга,  а также 53109,62 рублей расходов на оплату судебной экспертизы. В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказать. По встречному иску следует взыскать с ИП ФИО1 в пользу ООО «Ортус»  136 030,32 рублей пени, а также   2636,28  рублей расходов по  уплате госпошлины, 647,03 рублей расходов на оплату  юридических услуг. В остальной части иска, остальной части требования о возмещении судебных расходов отказать.

По правилам ст.132 АПК РФ  суд производит зачет. В результате зачета встречных требований  следует Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ортус» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***> ОГРНИП 319344300063382) 3 028 176,69 руб в том числе 2 096 890 руб.  долга   и  931 286,69 руб   неустойки за период с 04.11.2021 по 27.09.2023,  а также 49826,31 рублей расходов на оплату судебной экспертизы. Во встречном иске отказать.

Руководствуясь статьями 65, 70, 106, 110, 132, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

Удовлетворить ходатайства сторон об уточнении исковых требований по первоначальному и встречному искам.

По первоначальному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ортус» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***> ОГРНИП 319344300063382) 3 028 176,69 руб в том числе 2 096 890 руб.  долга   и  931 286,69 руб   неустойки за период с 04.11.2021 по 27.09.2023,  а также 49826,31 рублей расходов на оплату судебной экспертизы. Взыскание   неустойки производить  за период с 28.09.2023 г. по день фактической уплаты задолженности, из расчета 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ортус» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета   государственную пошлину   в размере 37 569,63 руб.

Взыскать с   индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***> ОГРНИП 319344300063382)  в доход федерального бюджета     2161,37 руб госпошлины.

Во  встречном иске  отказать.

Выдать ООО «ОРТУС» справку на возврат из федерального бюджета 14305 руб госпошлины, уплаченной платежным поручением №912 от 06.06.2022.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд,  вынесший решение.

Судья      С.А. Баганина