Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1616/2022

24 мая 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 24 мая 2022 года.

 

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Волковой М.О.,

судей                                       Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от МАДОУ «Детский сад №28 г. Благовещенска»: ФИО2, представитель по доверенности от 11.01.2022, ФИО3, заведующий,

от ИП ФИО4: ФИО5, представитель по доверенности от 22.07.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя ФИО4 

на решение от  07.02.2022

по делу №А04-5636/2021

Арбитражного суда Амурской области

по иску муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад №28 города Благовещенска» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (ОГРНИП 320280100024812, ИНН 

<

***>)

о взыскании 1 072 292,58 руб.

и по встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО4

к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад №28 города Благовещенска» 

о взыскании 763 975,17 руб.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад №28 города Благовещенска» (МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска») обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИП ФИО4) неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в сумме 595 718,10 руб., неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 476 574,48 руб. за период с 01.06.2021 по 18.07.2021.

Требования мотивированы выполнением работ по договору подряда от 01.12.2020 не в полном объеме, с отступлением от сметы, использованием иного материала при выполнении работ, нарушением срока выполнения работ.

Определением от 17.08.2021 арбитражным судом принят к производству встречный иск ИП ФИО4 о взыскании с МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска» долга по оплате фактически  выполненных работ по договору подряда от 01.12.2020 в сумме 758 074,90 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 09.06.2021 по 21.07.2021 в размере 5 900,27 руб.; расходов на оплату доверенности в размере 1 500 руб.

Решением от 07.02.2022 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе ИП ФИО4 считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на то, что в установленный договором пятидневный срок осмотр и прием результатов работ не осуществлен, акт приемки законченных работ заказчиком не подписан, мотивированный отказ от его подписания не представлен, претензий по качеству и срокам выполнения работ от заказчика не поступало; обнаруженные недостатки устранены подрядчиком к 15.04.2021.

В ходе производства работ подрядчиком произведена замена материала: гипсовой штукатурки «Ротбанд» на высокопрочную цементную штукатурку СИЛИН, а также произведена замена материала, используемого при штукатурке фасада здания, на строительную «Шубу», которая согласовывалась с заказчиком в устной форме, впоследствии подрядчик уведомил заказчика о замене материала письмом (вх.17.03.2021). Ответное письмо о несогласии заказчика с произведенной заменой материалов в адрес подрядчика не поступило. В этой связи заявитель считает согласованной замену материалов, которые являются более улучшенными по своим характеристикам.

По мнению заявителя жалобы, экспертное заключение №2021-09/000629, выполненное ООО «Строительно-техническая экспертиза», является ненадлежащим доказательством, лишь частично соответствующим требованиям законодательства, поскольку, указывая на невозможность применения гипсовой штукатурки «Ротбанд» ввиду ее использования в наружных работах, эксперт  убрал ее из состава работ, не определив объем и качество фактически выполненной работы замененным материалом – цементной штукатуркой СИЛИН. Кроме того, делая вывод о том, что шубная штукатурка под «Шубу» не регламентирована техническими нормативами России, эксперт оставил без внимания свидетельство о регистрации от 04.07.2014 на данную штукатурку, при этом, необоснованно указал, что нанесение шубной штукатурки выполнено без  подготовки поверхности, в то время как имеющаяся в деле исполнительная документация говорит об обратном.

Несмотря на представленные возражения, касающиеся экспертного заключения, суд необоснованно отклонил ходатайство предпринимателя о проведении повторной экспертизы.

Вместе с тем, принимая результат спорной экспертизы, суд не учел общую стоимость работ, определенную экспертом, подлежащей оплате (472 161 руб.).

Кроме того, взыскивая неустойку по первоначальному иску, суд не учел факт приостановления работ подрядчиком в связи с отсутствием встречного предоставления – оплаты за фактически выполненные работы.

В отзыве на апелляционную жалобу МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска» выразило несогласие с ее доводами, указав на недобросовестность действий подрядчика, который покинул строительную площадку досрочно (13.02.2021), не выполнив в полном объеме работы, предъявив акт выполненных работ (11.05.2021); выполнение работ ненадлежащего качества, в связи с чем заказчик направил мотивированный  отказ  в их приемке. При этом,  фактически работы по разделу 1 «Фасад»  частично выполнены и полностью прекращены 13.02.2021, однако в общем журнале работ №1 указан срок их окончания – 31.03.2021, что не соответствует действительности. Кроме того, подрядчик произвел замену без согласования с заказчиком гипсовой штукатурки «Ротбанд» на цементную штукатурку UNIS, материал для фасада здания – на строительную «Шубу», отступив от  условий сметы и договора, направив письмо о замене материала 17.03.2021 уже после самовольной замены.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 01.12.2020 между МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска» (заказчик) и ИП ФИО4 (подрядчик) заключен договор подряда, по условиям которого  подрядчик обязался выполнить ремонт здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...> (фасад, отмостка),  из собственных материалов в соответствии с условиями договора.

Заказчик со своей стороны обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Виды и объемы работ, выполняемых подрядчиком, определены в локальной смете №02*2 (приложение №1), которое является неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ (цена договора) составляет 1 985 727 руб., НДС не предусмотрен.

Цена договора включает в себя стоимость затрат на выполнение работ, стоимость используемых материалов, оборудования, механизмов, их доставку до объекта, все налоги, сборы и другие обязательные платежи, страхование и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением договора (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.4 договора предварительная оплата осуществляется в размере 30% от цены договора в течение 15-ти рабочих дней с момента заключения договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Расчет производится за фактически выполненные работы (этапы работ) путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 15-ти рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (этапа работ) (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма  КС-3), акта выполненных работ (пункт 2.5).

Пунктами 3.15, 3.1.9 договора на подрядчика возложена обязанность обеспечить качество используемых материалов, соответствие применяемого оборудования и комплектующих изделий, конструкций и систем требованиям ГОСТ, СНиП, техническим условиям, стандартам, санитарным нормам и другим нормативным документам; обеспечить соответствие результатов работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации, а также требованиям энергоэффективности в случаях, предусмотренных законодательством.

Подрядчик гарантирует качество выполненных работ, включая материалы, комплектующие и крепежные элементы (пункт 5.1).

В силу пункта 6.4 договора в случае просрочки исполнения обязательств по договору заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку (пени) в размере 0,5% от стоимости невыполненных (не полностью выполненных) работ, за каждый день просрочки.

Договор вступает в силу со дня его подписания и действует до 31.12.2020, а в части исполнения обязательств – до полного исполнения сторонами обязательств по договору (пункт 9.1 договора).

Дополнительным соглашением от 11.01.2021 пункт 9.1 договора изложен сторонами в новой редакции, согласно которой договор вступает в силу со дня его полного подписания и действует до 31.05.2021.

В локальной смете №02*2 сторонами согласованы виды и объемы работ, подлежащие выполнению подрядчиком, их стоимость, а также виды и стоимость материалов, подлежащих использованию при производстве работ (приложение №1 к договору).

Во исполнение условий договора МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска» произведена предоплата (аванс) на сумму 595 718,10 руб. платежным поручением от 03.12.2020 №101630.

26.03.2021  комиссией  в  составе представителей МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска»,   в   присутствии   представителя   управления образования г. Благовещенска, с участием ИП ФИО4 проведено обследование фасада здания, расположенного по адресу:  

<

...>, на предмет выполненных предпринимателем работ.

По результатам обследования составлен акт о недостатках выполненных работ от 26.03.2021, в  котором зафиксированы недостатки выполненных ИП ФИО4 работ по ремонту здания детского сада: отслоение штукатурного слоя в разных местах по периметру здания, вздутие штукатурного слоя в нескольких местах на стене над тепловым узлом, обвал штукатурного слоя до кирпича  на западной стороне здания, отслоение штукатурного слоя на южной и северной сторонах здания.

Заказчиком установлен срок для устранения выявленных недостатков –  до 23.04.2021. 

08.04.2021, 15.04.2021, 23.04.2021 и 30.04.2021 комиссией в составе представителей МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска», в присутствии представителя управления образования г. Благовещенска, проведены осмотры здания детского сада, составлены акты комиссионного осмотра от 08.04.2021, от 15.04.2021, от 23.04.2021, от 30.04.2021.

В указанных актах отражено, что работы по договору подряда от 01.12.2020 по разделу 1 «Фасад – установка водоотведения», разделу 2 «Отмостка», разделу 3 «Крыльцо (3 входа)», разделу 4 «Устройство козырьков над входами (3 входа)» локального сметного расчета №02*2 не начаты; недостатки, выявленные комиссией 26.03.2021 (отражены в акте о недостатках выполненных работ), подрядчиком устранены.

14.05.2021 и 21.05.2021 комиссией в составе представителей МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска», в присутствии представителя управления образования г. Благовещенска, проведены осмотры здания детского сада с составлением соответствующих актов комиссионного осмотра от 14.05.2021,  21.05.2021.

В актах комиссионного осмотра от 14.05.2021,  21.05.2021 отражено, что работы по договору подряда от 01.12.2021 по разделу 1 «Фасад – установка водоотведения», разделу 2 «Отмостка», разделу 3 «Крыльцо (3 входа)», разделу 4 «Устройство козырьков над входами (3 входа)» локального сметного расчета №02*2 не начаты.

Письмами от 18.03.2021 №117, от 31.03.2021 №139, от 15.04.2021 №176, от 30.04.2021 №199, от 28.05.2021 №230 заказчик сообщил подрядчику о необходимости  выполнения  работ  по  ремонту здания МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска» в установленные договором от 01.12.2021 сроки, предложив расторгнуть договор подряда от 01.12.2021 по соглашению сторон в случае невозможности исполнения обязательств.

11.05.2021 подрядчик направил заказчику на подписание акт о приемке выполненных работ  формы  КС-2 от 11.05.2021 №1, справку о стоимости выполненных работ и затрат  формы  КС-3 от 11.05.2021 №1, акт от 11.05.2021 №2 на сумму 1 353 793 руб., акты освидетельствования скрытых работ, акт приемки законченных работ за период с 01.12.2020 по 31.03.2021.

Данные акты заказчиком не подписаны.

Претензией от 18.06.2021 №256 заказчик, указав на отказ от договора, предложил подрядчику возвратить неотработанный аванс в размере 595 718,10 руб.

В ответе на претензию подрядчик письмом от 07.06.2021 выразил несогласие с требованиями, указав на отсутствие оплаты за выполненные работы, отсутствие мотивированного отказа от подписания актов приемки выполненных работ, право подрядчика приостановить работы, а также право на обращение с иском в суд.

Претензией от 07.06.2021 подрядчик потребовал от заказчика оплатить задолженность по оплате выполненных работ в размере 758 074,90 руб. в пятидневный срок с момента получения претензии.

Уведомлением от 26.07.2021 №325 заказчик отказался от исполнения договора (вручено подрядчику 25.08.2021).

Поскольку неотработанный аванс подрядчиком не возвращен, заказчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения и неустойки.

В свою очередь, подрядчик обратился со встречным требованием о взыскании долга и неустойки.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, общими нормами об исполнении обязательств.

В   силу  пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика   определенный   объект   либо выполнить иные строительные работы,   а   заказчик   обязуется   создать   подрядчику   необходимые   условия для   выполнения   работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно положениям статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежат только фактически выполненные и принятые заказчиком работы надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ - если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пунктом 10.2 договора подряда от 01.12.2020 установлено право заказчика на односторонний отказ от его исполнения.

Уведомлением  МАДОУ «Детсад №28  г. Благовещенска» от 26.07.2021 №325 (вручено ИП ФИО4 25.08.2021) подтвержден факт расторжения договора подряда от 01.12.2020 в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.

Отказ от исполнения договора мотивирован невыполнением ИП ФИО4 работ в установленный договором срок, ненадлежащим качеством выполненных работ.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (Определение Верховного Суда РФ №304-ЭС17-14946 от 29.01.2018).

В силу положений пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ, невыполнения предусмотренного договором объема работ, факт ненадлежащего качества выполненных работ установлен материалами дела.

Так, актом комиссионного осмотра от 26.03.2021 зафиксированы недостатки выполненных ИП ФИО4 работ по ремонту здания МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска»: отслоение штукатурного слоя в разных местах по периметру здания, вздутие штукатурного слоя в нескольких местах на стене над тепловым узлом, обвал штукатурного слоя до кирпича на западной стороне здания, отслоение штукатурного слоя на южной и северной сторонах здания.

Согласно актам комиссионного осмотра от 08.04.2021, 15.04.2021, 23.04.2021, 30.04.2021, 14.05.2021, 21.05.2021 работы по договору подряда от 01.12.2021 по разделу 1 «Фасад – установка водоотведения», разделу 2 «Отмостка», разделу 3 «Крыльцо (3 входа)», разделу 4 «Устройство козырьков над входами (3 входа)» локального сметного расчета №02*2 не начаты. 

Указанное свидетельствует о нарушении подрядчиком срока выполнения работ, выполнении работ с ненадлежащим качеством.

Подрядчиком предъявлены к приемке работы по договору подряда от 01.12.2020 на общую сумму 1 353 793 руб. (акт формы КС-2  от 11.05.2021 №1, справка КС-3 от 11.05.2021 №1, акт от 11.05.2021 №2, акты освидетельствования скрытых работ, акт приемки законченных работ в период с 01.12.2020 по 31.03.2021), которые заказчиком не подписаны.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51, при  отказе заказчика от подписания акта и оплаты выполненных работ на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51).

Исходя из содержания переписки сторон, акта о недостатках выполненных работ от 26.03.2021, актов комиссионного осмотра от 08.04.2021, от 15.04.2021, от 23.04.2021, от 30.04.2021, от 14.05.2021, от 21.05.2021, отказ заказчика от приемки выполненных работ мотивирован несоответствием фактического объема работ, предъявленного к приемке. Кроме того,  при производстве работ использованы материалы, не предусмотренные локальной сметой №02*2, проавансированные работы по ремонту здания детского сада (фасад, отмостка) на сумму 595 718,10 руб. не выполнены.

По мнению подрядчика, стоимость  фактически выполненных работ составила 1 353 793 руб.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Учитывая наличие между сторонами спора относительно соответствия локальной смете №02*2 фактически выполненных работ по договору подряда от 01.12.2020, их объемов и стоимости, судом по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза,  проведение которой поручено эксперту ООО «Строительно-техническая экспертиза» ФИО6

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли локальной смете, действующим строительным нормам и правилам работы, выполненные по договору подряда от 01.12.2020, заключенному между МОДОУ «Детский сад №28 города Благовещенска» и ИП ФИО4? 

2. Определить объем и стоимость работ соответствующих локальной смете и действующим строительным нормам и правилам выполненных по договору подряда от 01.12.2020.

 Как следует из экспертного заключения №2021-09/000629, выполненные по договору подряда от 01.12.2020 работы не соответствую локальной смете  №02*2, действующим строительным нормам и правилам.

Согласно экспертному заключению  предусмотренный договором подряда от 01.12.2020,  локальной сметой №02*2 перечень работ по улучшению фасада здания МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска», расположенного по адресу: 

<

...>, определяется следующей технологией (листы 4-7 экспертного заключения): 

- установка и разбор наружных инвентарных лесов; 

- отбивка штукатурки с поверхностей кирпичных стен и потолков;

- покрытие поверхностей стен грунтовкой глубокого проникновения за 2 раза с применением грунтовки акриловой PRIMER С проникающей, адгезионной LITOCOL; 

- улучшение штукатурки фасадов (оштукатуриваемой поверхности) цементно-известковым раствором по камню стен с применением цементно-известкового отделочного тяжелого раствора, смеси штукатурной «Ротбанд» Кнауф; 

- шпатлевка ранее окрашенных фасадов под окраску перхлорвиниловыми красками; 

- покрытие поверхностей стен грунтовкой глубокого проникновения за 1 раз с применением грунтовки акриловой RIMER C проникающей, адгезионной LITOCOL; 

- окраска перхлорвиниловыми красками по подготовленной поверхности фасадов сложных за 2 раза с применением краски ХВ-161 перхлорвиниловой фасадной марок А, Б, тон яркий; 

- установка воронок водосточных; 

- смена отливов (отметов) водосточных труб; 

- смена прямых звеньев водосточных труб.

Экспертом указано (лист 7 экспертного заключения), что данная технология ремонта фасада здания МАДОУ «Детсад №28 г. Благовещенска» является принятой в строительно-климатической зоне г. Благовещенска Амурской области. Наружное оштукатуривание зданий производится для защиты поверхностей стен от атмосферных воздействий, а также выравнивания поверхностей. Технология штукатурных работ, предусмотренная договором и сметным расчетом на ремонт фасада здания, относится к улучшенному качеству, с элементами высококачественной – с предварительным закреплением поверхностей кирпичной кладки двумя слоями адгезионной грунтовки после последующей штукатурки – шпатлевка, плюс окончательным двойным нанесением адгезионной грунтовки глубоко проникновения – закрепляет гипсовую составляющую в составе раствора с полной подготовкой поверхностей под окраску.

При этом, примененная подрядчиком штукатурка под «Шубу» не предусмотрена указанной технологией ремонта фасада здания, локальной сметой; выполняет только декоративную функцию.

Отбором проб штукатурки разрушающими методами экспертом выявлено, (листы 9-11 экспертного заключения), что примененный штукатурный раствор был приготовлен на основе сухой штукатурной смеси; по верху здания в области карнизов, в простенках окон, по нижним поверхностям периметра стен зафиксированы острые шероховатости «Шубы», отсутствие подготовки поверхности, саморазрушение штукатурки по длине стены.

Согласно экспертному заключению №2021-09/000629 (лист 12) выравнивание поверхностей штукатурки выполнялось некачественно, имеются дефекты со вспучиванием фрагментов штукатурки под «Шубой», которые свидетельствуют об отсутствии покрытия кирпичных поверхностей адгезионной грунтовкой за два раза перед нанесением раствора, предусмотренной пунктом 3 сметы №02*2.

Экспертом установлено (листы 13-14 экспертного заключения), что при использовании штукатурки из составов сухой смеси предел прочности на сжатие затвердевшей смеси в 7-дневном возрасте должен быть не менее 2,0 МПа, в 28-дневном возрасте прочность раствора должна быть не менее 3,0 МПа. Фактическая прочность штукатурки в местах открытых слоев штукатурки без «Шубы» в уровне первого этажа составила от 0,6 до 1,7 МПа, в северной стене прочность составила 2,8-4,0 МПа. Разнородная прочность затвердевших слоев штукатурки под слоями «Шубы» означает несоблюдение технологических этапов производства работ, предусмотренных договором подряда и сметным расчетом №02*2, а именно: грунтовка за два раза основания перед штукатуркой – нанесение раствора с выравниванием поверхностей – шпаклевание – грунтовка за два раза.

Кроме того, экспертом установлено, что с южной и восточной сторон отслоившиеся от кирпичного основания фрагменты штукатурки обрушаются от прикосновения, существует риск обрушения фрагментов штукатурки на обслуживающий персонал детского сада и детей, а также риск травматизма от контактов руками детей острых граней поверхностей штукатурки, в особенности – со стороны детской площадки.

В помещениях детских игровых и спальных комнатах принудительная вентиляция совмещена с форточным проветриванием (особенно в летний период), в результате с воздухом от стен здания будет происходить проникание в помещения вредных для здоровья  веществ (пыль от слоев «Шубы») с риском нанесения вреда здоровью детям и обслуживающему персоналу (лист 16 экспертного заключения).

При определении объемов и стоимости соответствующих локальной смете и действующим строительным нормам и правилам работ, выполненных по договору подряда от 01.12.2020, эксперт установил, что северная и западная сторона пристройки здания по прочности штукатурного слоя близки к соответствию заданным параметрам строительных норм и правил и относятся к категории ограниченно работоспособного состояния; южная сторона и восточная пристройка находятся в недопустимом состоянии: под слоем отделочного слоя «Шубы» на южной стороне и восточной пристройке выявлены слои старой штукатурки, трещины разрушительного характера, недостаточная прочность затвердевшего штукатурного слоя под слоем «Шубы», а также опасная для травматизма детей поверхность отделки стен со стороны детской площадки.

Проанализировав заключение экспертизы №2021-09/000629, суд признал экспертное заключение ООО «Строительно-техническая экспертиза» надлежащим доказательством по делу.

Доказательств невозможности выполнения работ в соответствии с технологией и с использованием материалов, предусмотренных локальной сметой, их приостановления в порядке, предусмотренном статьями 716 и 719 ГК РФ, ИП ФИО4 не представлено.

Основываясь на выводах эксперта, согласно которым работы по ремонту здания  МАДОУ  «Детсад №28 г. Благовещенска», расположенного по адресу: 

<

...> (фасад, отмостка), по договору подряда от 01.12.2020 выполнены ИП ФИО4 некачественно, с недостатками, с применением материалов, не соответствующих установленным требованиям, в то время как качественно выполненные работы по договору от 01.12.2020, соответствующие локальной смете №02*2 и действующим строительным нормам и правилам, отсутствуют, суд правомерно удовлетворил требование первоначального иска о взыскании неосновательного обогащения в заявленном размере (595 719,10 руб.).

Удовлетворение требования о взыскании неосновательного обогащения, в отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что до момента одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подрядчик выполнил часть работ, стоимость которых указана в акте о приемке выполненных работ формы  КС-2 от 11.05.2021 №1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы  КС-3 от 11.05.2021 №1, либо эквивалентна сумме уплаченного аванса, и работы приняты заказчиком,  повлекло правомерный отказ в удовлетворении встречных требований.

За нарушение срока выполнения работ заказчиком начислена неустойка.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.4 договора подряда от 01.12.2020 заказчику предоставлено право в случае просрочки исполнения обязательств по договору взыскать с подрядчика неустойку (пени) в размере 0,5% от стоимости невыполненных (не полностью выполненных) работ, за каждый день просрочки.

Учитывая установленный материалами дела факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ, предусмотренных договором от 01.12.2020, начисление неустойки является обоснованным.

По расчету заказчика неустойка за период с 01.06.2021 по 18.07.2021 составила 476 574,48 руб.

Апелляционным  судом расчет неустойки проверен и признан соответствующим условиям договора.

Оснований для применения статьи 401 ГК РФ не установлено.

Поскольку о несоразмерности неустойки ИП ФИО4 не заявлено, вопрос о применении статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции не рассматривался.

Указанная сумма правомерно взыскана в пользу заказчика.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в установленный договором пятидневный срок осмотр и прием результатов работ не осуществлен, акт приемки законченных работ заказчиком не подписан, мотивированный отказ от его подписания не представлен, претензий по качеству и срокам выполнения работ от заказчика не поступало; обнаруженные недостатки устранены подрядчиком к 15.04.2021, подлежат отклонению.

Письмом от 28.05.2021 №230 заказчик, проверив представленную 11.05.2021 подрядчиком исполнительную документацию с актом выполненных работ, указал на невозможность их подписания, сославшись на следующие обстоятельства: в общем журнале работ отсутствует полная информация о производстве и условиях выполнения работ; не отражены даты составления актов скрытых работ; отсутствуют подписи уполномоченного представителя и инженерно-технического персонала; отсутствуют приказы о назначении ответственных лиц; отсутствуют специальные журналы, такие, как журнал входного контроля материалов, журнал приемки лесов и подмостей, на которые должны иметься паспорта завода-изготовителя; в актах скрытых работ отсутствует информация о согласованиях (пункт 3.1.16 договора подряда) и действующих нормативных актах, по которым выполнены работы; отсутствуют схемы к актам освидетельствования скрытых работ. 

Кроме того, согласно пункту 1.2 договора виды и объемы работы, выполняемых подрядчиком, определены в локальной смете №02*2, являющей неотъемлемой частью договора. Разделом 1 Фасад сметы предусмотрено использование  для выполнения работ смеси штукатурной «Ротбанд», однако фактически при выполнении работ использовалась высокопрочная цементная штукатурка «UNIS», произведены работы по штукатурке фасада «Шубой» структурной акриловой «Aura Putz Dekor», о чем подрядчик уведомил письменно 17.03.2021 после завершения работ по ремонту фасада, что является нарушением договора.

При этом, фактически работы по разделу 1. Фасад сметы частично выполнены и прекращены 13.02.2021, однако в общем журнале работ указан срок окончания 31.03.2021, что не соответствует действительности.

Указанное свидетельствует о мотивированном отказе заказчика от подписания акта выполненных работ от 11.05.2021, с указанием на несоответствие фактического объема работ, предъявленного к приемке, использование материалов, не предусмотренных локальной сметой №02*2, в отсутствие их согласования с заказчиком.

Ссылка в жалобе на отсутствие претензий по качеству опровергается актами комиссионного осмотра от 26.03.2021, 08.04.2021, 15.04.2021,  23.04.2021,  30.04.2021,  14.05.2021,  21.05.2021, требованиями об устранении недостатков выполненных работ, из которых устранены только недостатки, зафиксированные в акте от 26.03.2021, а также экспертным заключением.

Довод жалобы о согласовании с заказчиком замены материала: гипсовой штукатурки «Ротбанд» на высокопрочную цементную штукатурку СИЛИН, замены материала, используемого при штукатурке фасада здания, на строительную «Шубу», со ссылкой на устное согласование и последующее  уведомление заказчика о замене материала письмом (вх.17.03.2021), отсутствие ответного письма о несогласии заказчика с произведенной заменой материалов, является несостоятельным.

В локальной смете №02*2 сторонами согласованы виды и объемы работ, подлежащие выполнению подрядчиком, их стоимость, а также виды и стоимость материалов, подлежащих использованию при производстве работ по договору подряда от 01.12.2020.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ на подрядчика возложена обязанность осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Исходя из пункта 2 указанной статьи,  подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, подрядчик в целях согласования с заказчиком использования других материалов работы на объекте не приостанавливал, а сообщил уже по факту их применения о замене, что не может быть расценено как согласование, равно как и ссылка на устные переговоры с заказчиком. 

Доказательства невозможности выполнения работ в соответствии с технологией и с использованием материалов, предусмотренных локальной сметой, в материалах дела отсутствуют.

При этом, исходя из дополнительных пояснений эксперта ФИО6,  необходимости в замене заданного договором подряда и сметой варианта штукатурки здания на фактически выполненную штукатурку не имелось.

Более того, экспертом установлено, что с южной и восточной сторон отслоившиеся от кирпичного основания фрагменты штукатурки обрушаются от прикосновения, существует риск обрушения фрагментов штукатурки на обслуживающий персонал детского сада и детей, а также риск травматизма от контактов руками детей острых граней поверхностей штукатурки, в особенности – со стороны детской площадки; в помещениях детских игровых и спальных комнатах ввиду принудительной вентиляции, совмещенной с форточным проветриванием с воздухом от стен здания будет происходить проникание в помещения вредных для здоровья  веществ (пыль от слоев «Шубы») с риском нанесения вреда здоровью детям и обслуживающему персоналу.

Доводы жалобы о необходимости признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу, со ссылкой на то, что эксперт не определил объем и качество фактически выполненной работы замененным материалом – цементной штукатуркой СИЛИН;  оставил без внимания свидетельство о регистрации от 04.07.2014 на штукатурку под «Шубу», при этом, необоснованно указал, что нанесение шубной штукатурки выполнено без  подготовки поверхности, в то время как имеющаяся в деле исполнительная документация говорит об обратном, подлежат отклонению, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов   относятся   к   доказательствам,   на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих   требования   и возражения лиц, участвующих в деле, а также   иные   обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении ООО «Строительно-техническая экспертиза» №2021-09/000629 противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами; исследование проведено визуальным и измерительным методом; проверка фактически выполненных работ в соответствии со СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» выполнена с использованием телескопической вышки, инструментально на толщину слоев и прочность, с выборочным отбором образцов. 

Выбор конкретных методов и методик экспертного исследования является исключительной прерогативой эксперта.

Квалификация эксперта подтверждена, заключение эксперта соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ; сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы, не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ подрядчик  не заявлял.

Ссылка на нанесение шубной штукатурки с  подготовкой поверхности, о чем свидетельствует исполнительная документация, представленная в материалы дела, является несостоятельной, учитывая, что согласно экспертному заключению южная сторона и восточная пристройка находятся в недопустимом состоянии: под слоем отделочного слоя «Шубы» на южной стороне и восточной пристройке выявлены слои старой штукатурки, трещины разрушительного характера, недостаточная прочность затвердевшего штукатурного слоя под слоем «Шубы», а также опасная для травматизма детей поверхность отделки стен со стороны детской площадки.

При этом, отбором проб штукатурки разрушающими методами эксперт выявил (листы 9-11 экспертного заключения), что примененный штукатурный раствор был приготовлен на основе сухой штукатурной смеси; по верху здания в области карнизов, в простенках окон, по нижним поверхностям периметра стен зафиксированы острые шероховатости «Шубы», отсутствие подготовки поверхности, саморазрушение штукатурки по длине стены.

Как следует из экспертного заключения №2021-09/000629 (лист 12), выравнивание поверхностей штукатурки выполнялось некачественно, имеются дефекты со вспучиванием фрагментов штукатурки под «Шубой», которые свидетельствуют об отсутствии покрытия кирпичных поверхностей адгезионной грунтовкой за два раза перед нанесением раствора, предусмотренной пунктом 3 сметы №02*2.

Доказательств, с достоверностью опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

По указанным основаниям апелляционный суд считает экспертное заключение №2021-09/000629 надлежащим доказательством по делу, в то время как само по себе несогласие стороны с выводами эксперта не возлагает на суд обязанность назначить повторную или дополнительную экспертизу.

В этой связи довод жалобы о необоснованном  отклонении ходатайства предпринимателя о проведении повторной экспертизы отклоняется.

Доводы жалобы о непринятии судом во внимание общей стоимости работ, определенной экспертом (472 161 руб.), подлежит отклонению, поскольку экспертом установлен факт некачественного устройства штукатурки под «Шубу», что привело к риску обрушения фрагментов штукатурки и возможности проникновения вредных для здоровья веществ в помещения здания детского сада. При этом, нанесение спорной штукатурки не входило в стоимость работ по договору подряда.

Кроме того, как следует из письменных пояснений эксперта, в целях недопущения обрушения фрагментов штукатурки на обслуживающий персонал детского сада и детей, предотвращения риска травматизма от контактов руками детей острых граней поверхностей штукатурки, в особенности – со стороны детской площадки, требуется отбивка штукатурки «Шуба» со всех ее поверхностей фасада здания. По мнению эксперта, устранить количество недостатков фактически выполненной штукатурки невозможно ни подрядчику, ни заказчику.

Указанное свидетельствует  о том, что выявленные недостатки являются неустранимыми.

Такими образом, в отсутствие доказательств, подтверждающих факт выполнения подрядчиком работ надлежащего качества до одностороннего отказа от договора, стоимость которых указана в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 11.05.2021 №1 и справке КС-3 от 11.05.2021 №1, либо эквивалентной сумме уплаченного аванса, учитывая положения статей 711, 746 ГК РФ,  суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности встречных исковых требований.

Довод жалобы о том, что, взыскивая неустойку по первоначальному иску, суд не учел факт приостановления работ подрядчиком в связи с отсутствием встречного предоставления – оплаты за фактически выполненные работы, является несостоятельным, поскольку в договоре подряда условие о 100% авансировании производства работ отсутствует.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

В этой связи решение суда, принятое при  правильном применении норм права и надлежащей оценке доводов сторон, отмене не подлежит.

Нарушений,  являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

 

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от  07.02.2022 по делу №А04-5636/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

М.О. Волкова

 

Судьи

  А.И. Воронцов

 

  Ж.В. Жолондзь