ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-9231/2018

06 июня 2019 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена  05  июня   2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судейМалых   Е.Г.,  ФИО1,  

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО2,

при участии в судебном заседании  представителей  сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Смешарики» в лице общества с ограниченной ответственностью «Медиа-НН»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.02.2019 по делу № А28-9231/2018, принятое судом в составе судьи Будимировой М.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Смешарики» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к акционерному обществу «Кирово-Чепецкий хлебокомбинат» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 300 000 рублей 00 копеек компенсации,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Смешарики» (далее – истец, заявитель жалобы, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к акционерному обществу «Кирово-Чепецкий хлебокомбинат» (далее – ответчик, Комбинат) о взыскании 300 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав истца на произведение изобразительного искусства - рисунок персонажа «Крош». Исковые  требования  истца  основаны  на   статьях 1301, пункте 3  статьи  1252, статье  1515  Гражданского   кодекса   Российской  Федерации  (т.1 л.д.123-124).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.02.2019 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 10 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав, а также 300 рублей расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части определения размера взысканной компенсации, удовлетворить уточнённые исковые требования в полном объёме.

По мнению заявителя, у суда первой инстанции отсутствовали основания для уменьшения размера компенсации по своей инициативе, что нарушает принципы равноправия и состязательности сторон, норму подпункта 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положения пунктов 43.2, 43.4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Считает, что при определении размера компенсации суду следовало руководствоваться условиями сублицензионного договора от 10.04.2015 № 10/04-15 НЛ/С, так как формой продукции, выпускаемой сублицензиатом, также являются торты «Смешарики». В обоснование своей процессуальной позиции по предъявленным требованиям ссылается на судебную практику. Указывает, что реализация товара с объектами интеллектуальной собственности истца путём предложения товара в каталоге не может квалифицироваться как разовая сделка (это не единичный торт на витрине), поскольку данное предложение к продаже товара обращено к неограниченному кругу лиц и рассчитано на неоднократное заключение подобных сделок с любым заинтересованным лицом. Полагает, что изготовление и реализация кондитерских изделий, в том числе тортов, является существенной частью предпринимательской деятельности ответчика, поскольку иное им не доказано, как и не доказано многократное превышение суммы подлежащей взысканию компенсации над причиненными истцу убытками. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу мотивированно отклоняет доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Протокольным   определением  Второго арбитражного апелляционного суда от   22  мая  2019  года   рассмотрение   апелляционной жалобы было  отложено  для  рассмотрения  сторонами  вопроса  о  заключении  мирового  соглашения.

Учитывая, что  стороны  не  достигли  согласия  по  заключению  мирового  соглашения, то  суд  апелляционной  инстанции  рассматривает  спор  по  существу.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

ООО «Смешарики» является правообладателем исключительных авторских прав на изображения персонажей анимационного сериала «Смешарики», в том числе персонажа «Крош».

В подтверждение указанного истец представил в материалы дела авторский договор заказа от 15.05.2003 № 15/05-ФЗ/С (т.1 л.д.16-20), заключенный между Обществом (заказчик) с автором ФИО3, по условиям пункта 1.1 которого автор обязался разработать образы, имена, логотип, произведения фирменного стиля для проекта «Смешарики» (далее - произведения) для их использования в Brandbook и в иных проектах заказчика.

На основании пунктов 1.2 и 1.3 указанного договора все работы по созданию произведений выполняются автором на основании принадлежащей заказчику творческой концепции анимационного сериала «Смешарики». Под творческой концепцией сериала подразумевается описание жанровой модели, основного сюжета описания персонажей и их среды обитания, в виде иллюстраций и текстового материала, которые дают полное представление о внешнем виде, характере персонажей и мире, в котором они живут.

В пункте 1.4 договора стороны предусмотрели, что все имущественные авторские права на произведения, то есть исключительные права на их использование любым образом, включая переделку и внесение других изменений, принадлежат заказчику (ООО «Смешарики»). Авторские права, переходящие к заказчику в соответствии с настоящим договором, являются исключительными.

По акту приёма-передачи от 15.06.2003 (т.1 л.д.21-25) ФИО3 передал Обществу рисунки (изображения) персонажей анимационного сериала «Смешарики» и права на них, в том числе в отношении персонажа «Крош». 

Как указывает истец, 03.04.2018 представителем истца в здании по адресу: 

<

...>, на основании каталога, предоставленного ответчиком в электронном виде на компьютере работника ответчика, заказано кондитерское изделие - торт с изображением, имитирующим образ персонажа анимационного сериала «Смешарики» «Крош». 

Изготовленный ответчиком торт получен представителем Общества 06.04.2018 и оплачен на сумму 1200 рублей 01 копеек.

В подтверждение факта предложения торта к продаже, изготовления и его реализации ответчиком истцом представлены: 

- кассовый чек от 03.04.2018 на сумму 1200 рублей 01 копеек (т.1 л.д.13);

- товарная накладная от 06.04.2018 № М99034 на сумму 1200 рублей 01 копеек (т.1 л.д.14);

- диски формата DVD-R, DVD-RW, содержащие видеозапись момента заказа и выкупа торта (т.1 л.д.15);

- фотоматериалы каталога Комбината (образцов продукции (тортов) в электронном виде на компьютере работника ответчика) и спорного товара (материалы электронного дела – т.1 л.д.10).

Кассовый чек и товарная накладная содержат наименование товара – Торт Заказной с кремом 1,0.

Данные о продавце (ИНН, адрес), содержащиеся в указанных документах, совпадают с аналогичными данными об АО «Кирово-Чепецкий хлебокомбинат», указанными в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ответчика.

Содержащиеся на представленных истцом дисках формата DVD-R, DVD-RW видеозаписи позволяют с достоверностью определить место, в котором торт был предложен к продаже и произведено распространение товара, а также обстоятельства, при которых покупка была осуществлена.

Полагая, что действиями ответчика по предложению к продаже, изготовлению и продажей  торта с изображением,  сходным по визуальным признакам до степени смешения с рисунком персонажа анимационного сериала «Смешарики», нарушены исключительные авторские права истца на произведение изобразительного искусства - рисунок персонажа «Крош», истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 300 000 рублей компенсации.

Установив, что истец является обладателем исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунок персонажа «Крош», исследовав изображение реализованного ответчиком товара, а также представленные в материалы дела доказательства, подтверждающие факт заказа торта с оформлением, предлагаемый к изготовлению самим исполнителем (продавцом), то есть ответчиком, суд первой инстанции, в отсутствие доказательств, подтверждающих правомерность использования ответчиком спорного изображения, признал доказанным факт нарушения ответчиком исключительных прав истца и посчитал возможным снизить размер компенсации до 10 000 рублей, исходя при этом из степени допущенного ответчиком нарушения, размера возможных для истца убытков, а также руководствуясь принципами разумности и справедливости.

Частичное удовлетворение заявленных требований послужило основанием для принесения истцом апелляционной жалобы.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что ответчиком не доказаны основания для снижения компенсации, при этом определённая судом сумма компенсации является недостаточной.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя   апелляционную  жалобу,  исходит   из  следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в числе прочих, произведения науки, литературы и искусства.

Произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства относятся, в частности, к объектам авторских прав (абзац 7 указанного пункта).

Следовательно, рисунки как произведения изобразительного искусства являются объектами авторских прав.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 настоящего Кодекса.

Из представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции установлено, что на основании авторского договора заказа от 15.05.2003 № 15/05-ФЗ/С, заключённого между Обществом (заказчик) и ФИО3 (автор), истцу переданы исключительные права на произведения изобразительного искусства – рисованные образы персонажей анимационного сериала «Смешарики», в том числе персонажа «Крош».

Рисунки персонажей анимационного сериала «Смешарики» (произведения изобразительного искусства) отражены в акте приема-передачи от 15.06.2003.

По визуальным признакам содержащееся на торте объёмное изображение зайца является переработкой рисованного образа персонажа «Крош», указанного в названном акте приема-передачи, то есть является копией произведения изобразительного искусства и позволяет ассоциировать сравниваемые объекты один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

Учитывая, что названный рисунок персонажа «Крош» является самостоятельным результатом творческого труда ФИО3, оформление (украшение) торта с использованием этого рисунка, а также его распространение в форме предложения к продаже и последующей реализации без согласия правообладателя не допускается.

Доказательств, подтверждающих правомерность использования названного произведения изобразительного искусства, ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, суд второй инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении ответчиком исключительных прав истца на произведение изобразительного искусства – рисунок «Крош» путём его незаконного использования.

На основании вышеизложенного, исковые требования Общества о взыскании компенсации предъявлены к Комбинату обосновано.

Статьёй 1301 ГК РФ установлено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель (подпункт 3).

Согласно пункту 43.4 совместного Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

В исковом заявлении истец просил взыскать с ответчика 300 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав истца на произведение изобразительного искусства - рисунок персонажа «Крош» на основании положений подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

В обоснование размера компенсации, определяемой в двукратном размере стоимости права использования произведения, истец представил (материалы электронного дела – т.1 л.д.10):

- лицензионный договор о передаче неисключительной лицензии от 09.01.2008 № 009-01/08-ММ (далее - лицензионный договор), заключенный между ООО «Смешарики» и ООО «Мармелад медиа», согласно которому ООО «Смешарики» (лицензиар) передало ООО «Мармелад Медиа» (лицензиат) неисключительную лицензию на использование произведений и/или оригинал - макетов в форме продукции, изготовляемой и/или распространяемой лицензиатом и/или его сублицензиатами на территории Российской Федерации, а также для упаковки, маркировки этой продукции (Цена, по которой лицензия была предоставлена Истцом, в Лицензионном договоре не указана). В приложении к данному договору в качестве передаваемых произведений указаны персонажи анимационного сериала «Смешарики», в том числе персонаж «Крош»;

- сублицензионный договор о передаче неисключительной лицензии от 10.04.2015 № 10/04-15 НЛ/С, заключенный между ООО «Мармелад Медиа» и ООО «Комбинат питания Алтуфьево», дополнительные соглашения к сублицензионному договору.

По условиям пунктов 3.1-3.3 указанного договора сублицензиат выплачивает вознаграждение за выпускаемую продукцию с использованием произведений в размере 10 % от стоимости реализованной продукции. За период с 10.04.2015 по 31.07.2016 в счет причитающегося вознаграждения сублицензиат выплачивает минимальный размер вознаграждения (аванс) в сумме 300 000 рублей. Минимальный размер вознаграждения является невозвратным.

Согласно приложению к договору № 10/04-15 НЛ/С от 10.04.2015 размер минимального вознаграждения в сумме 300 000 рублей рассчитан, исходя из следующих значений: ставка платы - 10 % от стоимости товара, количество товара - 2000 шт., стоимость одной единицы товара - 1500 руб. (2000 шт. х 1500 руб. х 10%).

По мнению истца, сумма аванса, указанная в пункте 3.3 договора от 10.04.2015 № 10/04-15 НЛ/С, является невозвратной, а поэтому минимальной платой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений при производстве кондитерской продукции.

В свою очередь, ответчиком при рассмотрении настоящего дела было заявлено о снижении размера компенсации, в том числе в связи с неверным её расчётом с учётом условий указанного истцом сублицензионного договора.

Требуя снижения   размера  компенсации, и  не  соглашаясь  с  суммой, определённой  истцом, ответчик   должен  был  представить  суду  доказательства, свидетельствующие  о  том, что  при  сравнимых  обстоятельствах  взимается  иная  сумма  компенсации.

Таких   доказательств   суду  представлено  не  было.

Доводы  ответчика, в  которых  он  не  соглашается  с  суммой  компенсации  истца, не  свидетельствуют  о  том, что   стоимость  права  использования   произведения, указанная  истцом  завышена.

При  рассмотрении   дела  в  суде  первой  инстанции  ответчиком  не  было  заявлено   ходатайство  о  назначении  судом  экспертизы  с  целью  определения   такой  стоимости.

Двукратный  размер  стоимости  права, установленный  в  пункте  3  статьи  1301  Гражданского   кодекса  Российской  Федерации,   является  одновременно  и  минимальным  и  максимальным  размером  компенсации, предусмотренного  законом.

В  данном  случае  сумма  компенсации   составляет  600000   руб.

Истец  с  ответчика  сумму  компенсации  взыскивает   в  меньшем  размере – 300000  руб.

Поскольку  в  нарушение  положений  статьи  65  Арбитражного  процессуального   кодекса  Российской  Федерации   ответчик  не  представил  суду  доказательств, свидетельствующих  об  ином  размере  стоимости  права  использования  результата  интеллектуальной  деятельности,  то  суд  первой  инстанции  необоснованно  уменьшил  подлежащую  взысканию   сумму, до  10000  руб.

Апелляционная  жалоба  подлежит  удовлетворению, решение  Арбитражного  суда  Кировской  области   изменению.    

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  ответчик  должен  уплатить  государственную  пошлину   за  рассмотрение   дела  в  суде, возместив  истцу  расходы  по  государственной  пошлине  и, уплатив  остальную  сумму  в  доход  федерального  бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269,  пунктами 1,2,3,4  части  1  статьи  270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Смешарики» в лице общества с ограниченной ответственностью «Медиа-НН»  удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 28.02.2019 по делу № А28-9231/2018 отменить.  Принять  по  делу  новый  судебный  акт.

Взыскать  с акционерного общества «Кирово-Чепецкий хлебокомбинат» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в  пользу  общества с ограниченной ответственностью «Смешарики» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  300000  руб.  компенсации, 2000  руб.  расходов   по  уплате  государственной  пошлины;  в  доход  федерального  бюджета  7000  руб.  государственной  пошлины.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Суд по интеллектуальным правам.

        Председательствующий                                      

А.В. Тетервак

        Судьи    

ФИО4

ФИО1