ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-15489/2017

08 июня 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  08 июня 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   судьи   Золотовой  Л.А.,

судей  Лотова  А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-3522/2018) Индивидуального предпринимателя Никифорова Антона Александровича 

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.01.2018 по делу №  А70-15489/2017 (судья Бадрызлова М.М.), 

принятое по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 315723200007692, ИНН 

<

***>) 

к Муниципальному казенному учреждению «Комитет по рекламе» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительным предписания от 22.09.2017 № 51-86-417/7,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее по тексту – заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к муниципальному казенному учреждению «Комитет по рекламе» (далее – заинтересованное лицо, Учреждение, Комитет, МКУ «Комитет по рекламе») об оспаривании предписания № 55-86-417/7 о демонтаже рекламной конструкции, расположенной по адресу: 

<

...>, от 22.09.2017.

Решением по делу от 30.01.2018 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ИП ФИО2 требований в полном объеме, исходя из отсутствия правовых оснований, предусмотренных главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), для их удовлетворения.

При этом арбитражный суд исходил из того, что предпринимателем осуществляется эксплуатация рекламной конструкции в отсутствие разрешения, в связи с чем правовые основания для вынесения предписания о демонтаже рекламной конструкции у Комитета имелись. Доводы заявителя о том, что данная конструкция является вывеской магазина, арбитражным судом отклонены.

Не согласившись с принятым решением, ИП ФИО2 обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. 

В обоснование апелляционной жалобы ИП ФИО2 указывает, что в оспариваемом предписании не указаны идентифицирующие признаки рекламной конструкции, не приложены фотографии, которые бы конкретизировали предмет данного предписания. Вывод суда первой инстанции о том, что спорная конструкция представляет собой настенное панно, содержащее информацию «скидки по карте до -20%», а также надпись «более 50 сортов только свежего и разливного, свежая рыба, домашние сухарики, морепродукты и другие закуски», не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами, а именно: Комитетом не приложена схема размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, площади информационных полей и технических характеристик, установка которых допускается на данных местах. При этом, по мнению подателя апелляционной жалобы, указанные надписи, являются информационными. Какие-либо иные сведения, содержащие рекламный характер, на спорной конструкции отсутствуют. 

В представленном отзыве МКУ «Комитет по рекламе» просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу ИП ФИО2 – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от МКУ «Комитет по рекламе» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

ИП ФИО2, надлежащим образом извещенный в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьёй 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По результатам мониторинга рекламных конструкций города Тюмени МКУ «Комитет по рекламе» по адресу: 

<

...> была выявлена рекламная конструкция, установленная и (или) эксплуатируемая без разрешения на ее установку и эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 7.9 Положения о порядке установки и эксплуатации рекламных конструкций на территории города Тюмени, утвержденного постановлением Администрации города Тюмени от 14.06.2011 № 36-к (далее – Положение), Учреждением был составлен акт о выявлении рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 20.09.2017 № 2032.

Приложением к акту являются фотографии указанной конструкции. 

По данному факту в адрес предпринимателя было вынесено предписание о демонтаже данной рекламной конструкции от 22.09.2017 № 51-86-417/7, в соответствии с которым, ссылаясь на часть 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту также – Закон о рекламе), Комитет обязал предпринимателя демонтировать рекламную конструкцию, эксплуатируемую без разрешения, срок действия которого не истек, в течение месяца, а также удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение 3-х дней со дня выдачи настоящего предписания.

Учреждение также обязало предпринимателя сообщить о проведении демонтажа в уполномоченную организацию (МКУ «Комитет по рекламе») не позднее 3-х рабочих дней с момента устранения нарушения.

Полагая, что указанное предписание не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ИП ФИО2, последний обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

30.01.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения по следующим основаниям.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, спорная конструкция представляет собой настенное панно, содержащее следующую информацию «скидки по карте до -20%», «более 50 сортов только свежего и разливного», «свежая рыба», «домашние сухарики», «морепродукты и другие закуски». 

При этом факт размещения спорной конструкции заявителем не оспаривается.

Утверждение подателя апелляционной жалобы о недоказанности наличия указанной информации на спорной конструкции относимыми и допустимыми доказательствами опровергается материалами дела. 

Так, соответствующие сведения содержатся в акте о выявлении рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 20.09.2017 № 2032, приложением к которому являются фотографии указанной конструкции, на которых запечатлена указанная выше информация.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на противоречивость позиции подателя апелляционной жалобы, который, утверждая о недоказанности размещения указанных надписей на конструкции, далее указывает, что указание заявителем своего наименования, а также ассортимента реализуемой продукции на вывеске, расположенной по месту нахождения юридического лица (надписи «рыба, морепродукты, пристань, разливные напитки», «более 50 сортов только свежего и разливного, свежая рыба, домашние сухарики, морепродукты и другие закуски», «скидки по карте до -20%»), представляет собой вывеску и не может рассматриваться как реклама.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт наличия на спорной конструкции указанных выше надписей. При этом предметом настоящего спора по существу является определение того, является ли спорная конструкция рекламной или представляет собой вывеску, как утверждает податель апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы сторон по существу спорного вопроса, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для её удовлетворения ввиду подтвержденности материалами дела того факта, что спорная конструкция является рекламной.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Как уже отмечалось выше, спорная конструкция представляет собой настенное панно, содержащее информацию «скидки по карте до -20%», а также надпись «более 50 сортов только свежего и разливного, свежая рыба, домашние сухарики, морепродукты и другие закуски».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что размещение данной информации направлено на привлечение внимания неопределенного круга потребителей к рекламируемой услуге (товарам) с целью повышения результатов предпринимательской деятельности и конструкция, содержащая данную информацию, является рекламной.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Применительно к спорной конструкции суд апелляционной инстанции отмечает следующее: размер рекламной конструкции (настенное панно) и место ее расположения свидетельствуют о том, что целевым назначением ее размещения в виде крупных букв и плаката является не конкретное информирование потребителей о месте нахождения индивидуального предпринимателя ФИО2, а привлечение внимания к магазину по продаже соответствующих товаров. При этом фактически указанная надпись адресована неопределенному кругу лиц. 

Надписи, имеющиеся на спорном настенном панно стабильного территориально размещения, призваны сформировать у потребителей рекламы представление о том, что в случае возникновения у них потребности в приобретении данного товара, приобрести его возможно именно у предпринимателя, таким образом, это способствует реализации указанных товаров.

Наличие в конструкции крупного буквенного изображения, индивидуализирующего деятельность магазина, изображения товаров, а также информации о скидках характеризуют содержание данной конструкции как объект рекламирования, а само их размещение – как рекламу.

Таким образом, спорная конструкция, вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, не может считаться вывеской в том содержательно-правовом смысле, которое придается этому понятию нормами статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Так, в соответствии с указанной нормой изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Очевидно, что вышеуказанные сведения и информация, размещенные на спорной конструкции, не подпадают под понятие указанной вывески.

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) – собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В части 9 указанной нормы закреплено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также – разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, подтверждается материалами дела и предпринимателем по существу не оспаривается, спорная конструкция установлена и эксплуатируется без разрешения на установку и эксплуатацию.

Таким образом, Комитетом как уполномоченным органом установлено, что предпринимателем осуществляется эксплуатация рекламной конструкции в отсутствие разрешения, что свидетельствует о наличии правовых оснований для вынесения оспариваемого предписания о демонтаже рекламной конструкции.

В силу части 21 статьи 19 Закона о рекламе владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Таким образом, действия по демонтажу конструкции и удалению информации, которые предписано совершить предпринимателю в соответствии с оспариваемым ненормативным правовым актом, также соответствуют требованиям Закона о рекламе.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что в оспариваемом предписании не указаны идентифицирующие признаки рекламной конструкции, никоим образом не свидетельствует о неисполнимости данного предписания или неясности содержащихся в нем требований ввиду указания конкретного адреса спорной конструкции. Из содержания той же апелляционной жалобы очевидно, что предпринимателю предельно ясно, о какой конструкции идет речь, а неисполнение требований предписания обусловлено позицией заявителя об информационном, а не рекламном характере данной конструкции.

При установленных по делу и изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно констатировал в обжалуемом судебном акте, что Комитетом законно и обоснованно вынесено оспариваемое предписание о демонтаже рекламной конструкции, в связи с чем основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу  Индивидуального предпринимателя ФИО2 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.01.2018 по делу №  А70-15489/2017  - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов

 О.А. Сидоренко