ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-16997/2020

Дело № А40-58889/18

г. Москва

29 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика,

судей Ю.Л. Головачевой, С.А.Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу  ФИО2 и ФИО3

на определение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2020 по делу № А40- 58889/18, вынесенное судьей Агеевой М.В.,

об отказе в удовлетворении заявления ФИО2 и ФИО3 об отстранении конкурсного управляющего ФИО4,

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «ДЖЕЙЕР»

при участии в судебном заседании:

от ФИО2: ФИО5, по дов. от 24.08.2018,

от ФИО4: ФИО6, по дов. от 14.03.2019,

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы 26.02.2019 (рез. часть объявлена 26.02.2019) в отношении ООО «ДЖЕЙЕР» (ОГРН: 

<

***> ИНН: 

<

***>) введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4

В суде первой инстанции подлежало рассмотрению ходатайство ФИО2 и ФИО3 об отстранении конкурного управляющего ФИО4 от исполнения возложенных на него обязанностей.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 02.03.2020г. отказал в удовлетворении заявления ФИО2 и ФИО3 об отстранении конкурсного управляющего ФИО4.

Не согласившись с указанным определением, ФИО2 и ФИО3 подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает на нарушения законодательства в отношении описи и инвентаризации имущества, нарушения сроков опубликования сведений об инвентаризации, не проведение собраний более  пяти месяцев. Протоколом собрания кредиторов, проведенном в его отсутствие, принято решений об отстранении.

В судебном заседании представитель апеллянтов доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность обжалуемого определения.

Представитель  ФИО4 относительно доводов апелляционной жалобы возражал. В судебное заседание представил отзыв. Ввиду отсутствия доказательств заблаговременного направления отзыва в адрес апеллянтов, в приобщении отзыва апелляционным судом отказано. 

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как усматривается из материалов дела, заявители основывают свое заявление на решении собрания кредиторов, которое состоялось 12.11.2019г., и приняло по второму вопросу повестки дня решение об отстранении конкурсного управляющего ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника. Повторно такое решение принято собранием кредиторов 29.11.2019г.

При этом заявители ссылаются на такие нарушения как: не проведение собрания кредиторов конкурсным управляющим, в нарушение ст. 143 Закона о банкротстве, не проведение в полной мере инвентаризации имущества должника, опубликование сведений о банкротстве с нарушением трехдневного срока, в дополнениях кредиторов изложены, также, такие нарушения как неопубликование сведений, подлежащих публикации.

Суд первой инстанции учел, факт того, что нарушения, допущенные конкурсным управляющим, являлись несущественными.

Отметил, что установленные решением по делу №А40-260692/19 имели место в настоящем банкротом деле, повторно были также исследованы в судебном акте от 27 февраля 2020г. по рассмотрению жалобы на действия конкурсного управляющего, и указанными судебными актами было установлено, что нарушения не существенны. 

Однако, суд обратил внимание конкурсного управляющего на то, что такие нарушения имели место быть, что указывает на неоспоримое нарушение законодательства о банкротстве. Вступившим в законную силу решением суда арбитражному управляющему назначен такой вид административного наказания, как – предупреждение. При очередных нарушениях Закона о банкротстве, в частности по аналогичным основаниям, они будут рассматриваться как повторные, что влечет за собой последствия. ФИО4 должен осознавать весь риск своих действий и бездействия в силу ст. 9 АПК РФ.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, полагает, что судом первой инстанции, учитывая положения пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, не принят во внимание правовой подход, разъяснения, в частности определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.03.2018 по делу N 309-ЭС15-834 (3) по делу N А60-12747/2004, который разъясняет необходимость доказывания лишь факта нарушений при наличии решения собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего.

Как правильно было оказано судом первой инстанции, в соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В силу пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего: - на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему введению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 150 от 22.05.2012 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" (далее - Обзор) основанием для рассмотрения арбитражным судом вопроса об отстранении конкурсного управляющего может быть поступивший в суд протокол собрания кредиторов, на котором было принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего.

Согласно пункту 9 Обзора в силу абзаца второго пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве наличие или вероятность причинения убытков не является обязательным условием для удовлетворения ходатайства собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего.

Для удовлетворения такого ходатайства достаточно самого факта допущенных нарушений и решения собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего.

В этом состоит отличие такого основания для рассмотрения судом вопроса об отстранении конкурсного управляющего, как ходатайство собрания (комитета) кредиторов, от ходатайств лиц, участвующих в деле.

Действующим законодательством о несостоятельности предусмотрены, в частности, два основных механизма, в результате применения которых конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения соответствующих обязанностей по требованию кредиторов: удовлетворение ходатайства собрания (комитета) кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей (абзац второй пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве) и удовлетворение жалобы отдельного кредитора на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей (абзац третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Принципиальные различия названных механизмов состоят в том, что обязательным условием для отстранения конкурсного управляющего в связи с удовлетворением жалобы отдельного кредитора является доказанность наличия убытков у должника либо его кредиторов или возможность причинения (возникновения) таковых (пункт 7 Обзора). В то время как рассмотрение ходатайства собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего не предполагает включение в предмет доказывания по обособленному спору наличие или возможность причинения убытков.

Для его удовлетворения достаточно самого факта допущенных нарушений и решения собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего.

При этом на необходимость доказывания лишь факта нарушений при наличии решения собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего указывает и судебная практика Верховного Суда Российской Федерации, в частности определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.03.2018 по делу N 309- ЭС15-834 (3) по делу N А60-12747/2004.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим.

В п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", разъяснено, что при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 АПК РФ).

Конкурсный    управляющий    ФИО4    совершил    неоднократные

нарушения Закона о банкротстве, а именно:

1. В нарушении абз.  1 п. 2 ст.  129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий не полностью произвел опись и инвентаризацию имущества Должника.

2. В нарушение абз. 2 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве и п. 3.1. порядка формирования ЕФРСБ, конкурсный управляющий опубликовал сведения об инвентаризации с большим нарушением установленного законом срока.

3. В нарушение ст. 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий не проводил собрание кредиторов более 5 месяцев.

За данные нарушения конкурсный управляющий был привлечен к административной ответственности по ст. 14.13 ч. 3 КоАП РФ за нарушения Закона о банкротстве решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2019 г. по делу А40-260692/2019-21-1161, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2020 г.

Апелляционная коллегия также учитывает, что в суде первой инстанции рассматривались жалоба конкурных кредиторов ФИО2 и ФИО3 на действия (бездействие) конкурсного управляющего ФИО4 и ходатайство об отстранении конкурного управляющего ООО «ДЖЕЙЕР» ФИО4 от исполнения обязанностей конкурного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2020г. признана обоснованной жалоба ФИО2 и ФИО3 на действия (бездействие) конкурсного управляющего ФИО4

Судом признано незаконным бездействие конкурсного управляющего ФИО4, выразившееся в не осуществлении инвентаризационной описи имущества в полном объеме, в нарушении сроков публикации, не проведении собрания кредиторов, по не опубликованию сведений о банкротстве.

В удовлетворении заявления ФИО2 и ФИО3 об отстранении конкурсного управляющего ФИО4 отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2020г. определение суда первой инстанции от 27.02.2020г. оставлено без изменения.

Между тем, указанными судебными актами были установлены нарушения допущенные конкурсным управляющим, в том числе суд учитывал, что с июля 2018 года опись имущества принадлежащее ООО «Джейер» находящиеся в помещениях, расположенных по адресу: 

<

...>, по настоящее время не составлялась.

Нежилые помещения, которые отражены в инвентаризационной описи от 26.05.2019г., используются под автомойку, приносят прибыль.

Оборудование, которое является неотделимыми и находится в собственности ООО «Джейер» не описывалось, Конкурсным управляющим ФИО4 не предпринимались меры по его сохранению.

Как было установлено судом, согласно Приказу № 1 от 28.02.2019 г. управляющий приступил к инвентаризации 28.02.2019 г. и окончил 26.05.2019 г., однако опубликовал данные сведения только 14.06.2019 г., что подтверждается сведениями в Единый федеральный реестр (сообщение №3861464 от 14.06.2019г., приложение №4), спустя более трех дней и только после запроса кредиторов письмом от 31.05.2019 г., (полученное КУ 05.06.2019 г, приложение №5).

Таким образом, кредиторами приведены необходимые фактические обстоятельства, указывающие на факт нарушений допущенных конкурсным управляющим, что является мерой подлежащей установлению при рассмотрении обособленного спора при наличии решения собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего.

Кроме того, из апелляционной жалобы следует, что конкурсный управляющий уклонился от проведения собрания 12.11.2019 г., в соответствии с п. 5 ст. 12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с неявкой арбитражного управляющего ФИО4 и уклонением от проведения собрания, собрание было проведено в отсутствии конкурсного управляющего.

Также кредиторы указывают, что конкурсным управляющим до настоящего времени не опубликован протокол собрания кредиторов от 12.11.2019 г. в нарушение ст. 12ч. 7 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Протоколом собрания кредиторов от 12.11.2019 г. единогласно было принято решение об отстранении конкурсного управляющего.

Так же протоколом собрания кредиторов от 29.11.2019 г. повторно было принято решение собранием кредиторов об отстранении конкурсного управляющего    ФИО4 от исполнения обязанностей по данному делу.

В связи с чем, кредиторами было доказано, что конкурсным управляющим были совершены неоднократные нарушения закона о банкротстве, что является основанием для отстранения конкурсного управляющего от исполнения своих обязанностей на основании решения собрания кредиторов.

Апелляционный суд отмечает, что при пересмотре в порядке апелляционного производства судебных актов суда первой инстанции об обжаловании действий (бездействий) конкурсного управляющего, а также настоящего обжалуемого акта об отстранении конкурсного управляющего, в судебное заседание с пояснением занимаемой им позиции, объяснений вследствие чего допущены нарушения Закона о банкротстве, не явился, не представил в качестве возражений на апелляционную жалобу.

Апелляционный суд также обращает внимание на ненадлежащее поведении арбитражного управляющего   в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции. В частности, в ходе судебного заседания 16.06.2020 апелляционный суд указал на необходимость формирования письменной позиции  арбитражным управляющим по доводам жалобы и по указанной причине судебное заседание было отложено на 22.07.2020. Между тем в судебном заседании арбитражный управляющий лично не явился. В свою очередь, представителем арбитражного управляющего заявлено ходатайство о приобщении отзыва, по результатам рассмотрения которого апелляционным судом отказано в связи с нарушением ст.262 АПК РФ. Таким образом,  возражения по существу доводов апелляционной жалобы в материалах дела отсутствуют. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что какая-либо позиция по существу заявления в материалах дела также отсутствует. В частности, в материалах дела имеется единственный отзыв АУ  (л.д.115), в котором указано на рассмотрение более раннего заявления и  требование о прекращении производства по настоящему  заявлению.  

 Указанные обстоятельства,  в совокупности с нарушениями допущенными  в ходе процедуры банкротства должника, не свидетельствуют о возможности надлежащего исполнения своих обязанностей арбитражным управляющим.       

Довод суда первой инстанции о том, что имеется конфликт интересов между конкурсным управляющим и конкурсными кредиторами ФИО3, ФИО7 не может служить основанием для отказа в отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей, поскольку при отстранении конкурсного управляющего, имущество перейдет к ведению к другому конкурсному управляющему, который будет обязан действовать в рамках закона. 

При указанных обстоятельствах, конкурсный управляющий ООО «ДЖЕЙЕР» ФИО4 подлежит отстранению от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

В материалы дела имеется  протокол общего собрания кредиторов №4 от 29.11.2019  в соответствии с которым кредиторами принято решение об отстранении конкурсного управляющего,и о ходатайстве об утверждении в качестве конкурсного управляющего члена ПАУ ЦФО АУ ФИО8 Апелляционный суд также учитывает, что в материалах дела имеется представление ПАУ ЦФО на ФИО8, и заявление последней относительно возможности назначения в качестве КУ ООО «Джейер».

В соответствии с п.25 Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"

 Согласно пункту 6 статьи 45 Закона в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации не представлено собранием кредиторов в суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в суд в порядке, установленном этой статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

В связи с изложенным к направляемому в суд заявлению (ходатайству) об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего заявителем должны быть приложены доказательства направления копий этого заявления саморегулируемой организации и представителю собрания кредиторов. В данном случае собрание кредиторов вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации как до судебного заседания по вопросу об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего, так и после принятия судебного акта об этом. Проведение такого собрания кредиторов освобожденным (отстраненным) арбитражным управляющим, а в соответствующих случаях самими кредиторами не является основанием для признания принятого решения недействительным.

Таким образом, конкурсные кредиторы при постановке вопроса об отстранении конкурсного управляющего также  приняли решение о выборе следующего арбитражного управляющего.  

Рассмотрев указанную кандидатуру, апелляционный суд установил, что она соответствует требованиям ст. 20, 20.2 Закона о банкротстве.

На основании изложенного, коллегия полагает возможным утвердить в качестве конкурсного управляющего ООО «ДЖЕЙЕР» арбитражного управляющего ФИО8, члена Ассоциации «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального Федерального Округа» (ПАУ ЦФО).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, приходит к выводу об отмене определения суда от 02.03.2020 и удовлетворении заявления кредиторов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020 по делу № А40- 58889/18  отменить.

Отстранить конкурсного управляющего ООО «ДЖЕЙЕР» ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Утвердить в качестве конкурсного управляющего ООО «ДЖЕЙЕР» арбитражного управляющего ФИО8 (ИНН 

<

***>, СНИЛС 

<

***>, 241012, г.Брянск, а/я 5) члена Ассоциации «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального Федерального Округа» (ПАУ ЦФО), 109316, 

<

...>.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  Ю.Л. Головачева 

 С.А. Назарова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.