АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А68-11627/2020

г. Калуга

03 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2022 года. 

 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Белякович Е.В.,

судей Морозова А.П., Сладкопевцевой Н.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу администрации муниципального образования город Липки Киреевского района на решение Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022, дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 04.03.2022 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 по делу № А68-11627/2020,

при участии в судебном заседании индивидуального предпринимателя ФИО1 (паспорт), его представителя ФИО2 (доверенность от 12.05.2022), представителей от администрации муниципального образования Киреевского района – ФИО3 (доверенность № 156 от 22.12.2021), ФИО4 (доверенность № 86 от 10.11.2020), Синих М.Ю.  (доверенность № 20 от 14.01.2020),  

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее ‒ ИП ФИО5, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к администрации муниципального образования г. Липки Киреевского района (далее ‒ администрация) о взыскании 5 146 464 рублей 78 копеек задолженности по контракту от 08.06.2020 № 25.

Судом принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальными требованиями встречный иск администрации к ИП ФИО5 о возложении обязанности выполнить работы по замене верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул. Строителей и ул. Суворова в г. Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси Б II, предусмотренной условиями контракта от 08.06.2020 № 25.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее ‒ АПК РФ)к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью НПФ «Дорконтроль» (далее ‒ ООО НПФ «Дорконтроль») и администрация муниципального образования Киреевский район.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены, встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Дополнительным решением от 04.03.2022 с администрации в пользу предпринимателя взыскано 320 000 рублей судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 решение Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022 и дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 04.03.2022 оставлены без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, администрация обратилась в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований. 

В обоснование своей позиции кассатор указывает на то, что при производстве работ по замене верхнего слоя покрытия автомобильных дорог, подрядчиком был использован материал, не предусмотренный техническим заданием и не согласованный с заказчиком.  

В отзыве на кассационную жалобу ИП ФИО5 просил оставить обжалуемые решение и постановление без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители администрации муниципального образования Киреевского района настаивали на доводах кассационной жалобы, а представитель предпринимателя возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, указанным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, явку в судебное заседание не обеспечили, что в силу положений части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыва на нее,  судебная коллегия приходит к следующим выводам. 

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 08.06.2020 между администрацией (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) заключен контракт № 25, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования в муниципальном образовании город Липки Киреевского района в соответствии с условиями контракта, утвержденными сметными расчетами стоимости по ремонту автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений, техническим заданием, графиком выполнения строительно-монтажных работ, а заказчик обязался принять работы и оплатить их в установленные контрактом порядке.

Цена контракта составляет 5 157 935 рублей 33 копейки (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 4.1.2 контракта предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить производство работ в полном соответствии со сметными расчетами стоимости работ по ремонту автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений (приложение № 1), техническим заданием (приложение № 4), графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2), сроками выполнения работ, строительными нормами и правилами.

В соответствии с пунктом 5.1.4.3 контракта если в ходе проведения процедуры сдачи-приемки работ будут выявлены (дефекты) работ, не выполненные работы, которые не позволяют производить нормальную эксплуатацию результатов выполненных работ и объекта, стороны составляют акт о недостатках (дефектах), в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков, объем работ, подлежащий выполнению подрядчиком, а также срок, необходимый подрядчику для их устранения.

К контракту сторонами подписано техническое задание и локальный сметный расчет, в которых предусмотрено устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси Б II толщиной 6,0 см.

На основании распоряжений администрации от 07.09.2020 № 77-р при проведении комиссионной приемки выполненных работ составлены и подписаны: акт приемки выполненных работ от 30.09.2020, акт приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020 автомобильной дороги по улице Строителей в г. Липки, Киреевского района (с указанием, что работы фактически выполнены, качество выполненных работ соответствует контракту, отклонений от условий контракта не установлено; сумма, подлежащая оплате, составляет 3 388 066 рублей 51 копейка); акт приемки выполненных работ от 30.09.2020, акт приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020 автомобильной дороги по улице Суворова в г. Липки, Киреевского района (с указанием, что работы фактически выполнены, качество выполненных работ соответствует контракту, отклонений от условий контракта не установлено; сумма, подлежащая оплате, составляет 1 769 868 рублей 82 копеек.

На основании указанных актов сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 5 157 935 рублей 33 копейки.

Истец в адрес ответчика направил претензию от 13.11.2020 с требованием об оплате выполненных работ в размере 5 146 464 рубля 78 копеек.

Неисполнение требований истца в добровольном порядке послужило основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с соответствующим иском.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суды двух инстанций, оценив представленные в материалы дела документы, с учетом заключения экспертизы, признали акты приемки выполненных работ, акты приемки законченного ремонтом объекта, справку формы КС-3, акты формы КС-2, подписанные сторонами, в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих факт согласования заказчиком замены используемого материала.

Между тем судами первой и апелляционной инстанций не учтено следующее.

Правоотношения сторон, возникшие из государственного контракта от 08.06.2020 №25, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде, а также специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Судами установлено и не оспаривается сторонами, что предприниматель при исполнении обязательств по контракту допустил отступление от установленных требований в отношении марки асфальтобетонного покрытия: вместо асфальтобетонной смеси марки Б II применил асфальтобетон марки В II.

Пунктом 1 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 данной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

В силу положений части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Исходя из буквального толкования приведенной нормы права и общего смысла Закона № 44-ФЗ следует, что законодатель в качестве исключения допускает изменение предусмотренных контрактом характеристик выполняемых  работ, но при наличии совокупности следующих обстоятельств: 

-   технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) выполняемых работ являются улучшенными по сравнению с характеристиками, установленными контрактом,

- заказчиком согласованы подрядчику соответствующие изменения.  

При этом поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) выполнения работы Законом № 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает подрядчику соответствующие изменения.

В рамках настоящего дела судами сделан вывод о согласовании заказчиком изменения марки асфальтобетонной смеси с Б II на В II, поскольку заказчик, подписав акты приемки выполненных работ и приемки законченного ремонтом объекта без проведения экспертизы, а также не ответив предпринимателю на обращение о замене материала, дал подрядчику основания считать согласованным замену материала. 

Судебная коллегия полагает, что данные выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку вышеназванные акты были подписаны сторонами в сентябре 2020 года, в то время как предприниматель обратился к заказчику о согласовании замены материала и подписания дополнительного соглашения к контракту в ноябре 2020 года, то есть после приемки работ, что может свидетельствовать о неосведомленности заказчика при принятии выполненных работ об использовании подрядчиком марки асфальтобетонной смеси, отличной от предусмотренной контрактом.

В отношении такого элемента предмета доказывания, как улучшенные характеристики выполнения работ, суды обеих инстанций, несмотря на постановку перед экспертом в рамках проведенной судебной экспертизы соответствующего вопроса, тем не менее не установили, соответствует ли замененная подрядчиком марка асфальтобетонной смеси критерию улучшенных технических и функциональных характеристик.

Судами сделан вывод о том, что примененный подрядчиком материал не уступает характеристикам материала, предусмотренным контрактом.

Однако исходя из критериев, установленных специальным нормативным регулированием, а именно положениями части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, констатация равнозначности используемого материала при выполнении работ, не свидетельствует о возможности замены материала. 

Кроме того, применение подрядчиком при выполнении работ материала, стоимость которого ниже материала, предусмотренного контрактом, в отсутствие  на то правовых оснований нивелирует цели закупочных процедур, поскольку в закупке могли принять участие и иные хозяйствующие субъекты, готовые выполнить соответствующие работы по более низкой цене с использованием асфальтобетонного покрытия, которое впоследствии применил подрядчик.  

Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции находит преждевременными выводы судов о наличии оснований для взыскания с заказчика в пользу подрядчика задолженности и об отклонении встречного иска об обязании выполнить работы по замене верхнего слоя покрытия автомобильных дорог. 

Судебная коллегия полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм материального права.

Поскольку для правильного разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении суду первой инстанции следует учесть вышеизложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку доводам сторон и представленным в материалы дела доказательствам в их совокупности, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022, дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 04.03.2022 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 по делу № А68-11627/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                   Е.В. Белякович

 

Судьи А.П. Морозов

 

Н.Г. Сладкопевцева