489/2023-61465(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А75-19757/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2023 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:  председательствующего Шохиревой С.Т.  

судей Дружининой Ю.Ф.   Шабановой Г.А.  

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной  антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре  и акционерного общества «Югра-Экология» на решение от 21.02.2023 Арбитражного суда  Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Заболотин А. Н.)  и постановление от 07.06.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи  Лотов А.Н., Рыжиков О.Ю., Шиндлер Н.А.) по делу № А75-19757/2022 по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (625062, 

<

...>, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, Ханты-Мансийский автономный  округ – Югра, 

<

...>, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) об оспаривании решения.  

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью  «Эко Ресурс» (628242, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Советкий,  Южная промзона, офис 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерное  общество «Югра-Экология» (628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра,  

<

...>, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Автоспецтехника»  (628183, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной  ответственностью «Д-Марк» ФИО1 по доверенности от 10.07.2023.  

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (далее – ООО «Д-Марк»,  общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного  

округа – Югры с заявлением о признании недействительным решения Управления  Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному  округу – Югре (далее – антимонопольный орган, управление) от 20.07.2022   № 086/07/3-938/2022.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной  ответственностью «Эко Ресурс» (далее – ООО «Эко Ресурс»), акционерное общество  «Югра-Экология» (далее – АО «Югра-Экология», заказчик), общество с ограниченной  ответственностью «Автоспецтехника» (далее – ООО «Автоспецтехника»).  

Решением от 21.02.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного  округа – Югры, оставленным без изменения постановлением от 07.06.2023 Восьмого  арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.  

В кассационных жалобах, поданных в Арбитражный суд Западно-Сибирского  округа, АО «Югра-Экология» и управление просят отменить указанные судебные акты  и отказать в удовлетворении заявленного обществом требования.  

По мнению подателей жалоб, определение заказчиком начальной (максимальной)  цены (далее – НМЦ) договора без учета налога на добавленную стоимость (далее – НДС)  не противоречит пунктам 4, 5 Правил проведения торгов, по результатам которых  формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов  для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской  Федерации от 03.11.2016 № 1133 (далее – Правила № 1133), и пункту 90 (1) Основ  ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами,  утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016   № 484 (далее – Основы ценообразования), не нарушает принцип равноправия участников  закупки и способствует принципу эффективного расходования денежных средств  на приобретение товаров, работ, услуг и сокращению издержек заказчика; действия  ООО «Д-Марк» по обращению в антимонопольный орган имеют признаки  злоупотребления правом, поскольку общество заявку на участие в аукционе не подавало,  в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) отсутствуют сведения  о наличии у него исполненных контрактов/договоров, предмет которых аналогичен  предмету рассматриваемых торгов.  

ООО «Д-Марк» в отзыве на кассационные жалобы просит оставить обжалуемые  судебные акты без изменения.  

АО «Югра-Экология» в отзыве на кассационную жалобу управления поддерживает  изложенные в ней доводы.  

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных  в кассационных жалобах, отзывах на них и выступлении присутствующего  в заседании представителя общества, суд кассационной инстанции не находит оснований  для отмены обжалуемых судебных актов.  

Как следует из материалов дела, АО «Югра-Экология» является региональным  оператором, оказывающим коммунальную услугу по обращению с твердыми  коммунальными отходами (далее – ТКО) на территории Ханты-Мансийского автономного  округа – Югры.  

06.07.2022 АО «Югра-Экология» в ЕИС были размещены извещение и документация  об аукционе в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по сбору  и транспортированию ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного округа –  Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с ТКО  (извещение № 2100700005322000037).  

Согласно Приложению № 2 к документации НМЦ договора включает в себя все  затраты, связанные с поставкой товара (выполнения работ, оказания услуг). Цена  рассчитана в соответствии с пунктом 90 (1) Основ ценообразования).  

При этом в пункте 4.1 проекта договора (Приложение № 4 к документации) указаны  следующие условия: цена включает в себя все расходы оператора на сбор и  транспортирование ТКО в пределах зоны своей деятельности. Цена договора не включает  НДС, подлежащий оплате в случаях и в размере, предусмотренных Налоговым кодексом  Российской Федерации (далее – НК РФ). Окончательная стоимость услуг по договору  определяется исходя из цены услуги за единицу и фактического объема (количества)  принятых региональным оператором услуг без замечаний.  

На основании пунктов 4.2 и 4.3 проекта договора региональный оператор оплачивает  оператору НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством  Российской Федерации (в случае, если оператор в соответствии с НК РФ является его  плательщиком); оказание услуг НДС не облагается в случае применения оператором  упрощенной системы налогообложения (глава 26.2 НК РФ).  

Ссылаясь на то, что размер НМЦ договора определен без учета НДС, а также на  фактическое установление заказчиком двух значений цены договора (с НДС и без НДС  в зависимости от применяемой системы налогообложения участником закупки,  определенного победителем), ООО «Д-Марк» обратилось с жалобой в антимонопольный  орган.  

По результатам рассмотрения жалобы управлением вынесено решение от 20.07.2022   № 086/07/3-938/2022, которым жалоба ООО «Д-Марк» признана необоснованной.  

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество  обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительными.  

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленное требование,  пришли к выводу об отсутствии у управления правовых оснований для вынесения  оспариваемого решения.  

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд округа исходит из доводов  кассационных жалоб и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.  

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия  

(бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки,  конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении  договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является  обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны  несостоявшимися.  

Пунктом 3 статьи 24.8 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах  производства и потребления» закреплено, что Правительство Российской Федерации  определяет случаи, при которых цены на услуги по транспортированию ТКО  для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов,  и устанавливает порядок проведения таких торгов, в том числе определяет случаи, когда  условия проведения таких торгов подлежат предварительному согласованию с органами  исполнительной власти субъектов Российской Федерации, устанавливает порядок этого  согласования.  

Согласно пункту 3 Правил № 1133 цены на услуги по транспортированию ТКО  для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов в следующих  случаях: а) если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30  процентов ТКО (по массе отходов), образующихся на территории субъекта Российской  Федерации; б) если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги  по транспортированию ТКО для регионального оператора было установлено  при проведении конкурсного отбора регионального оператора и определено в соглашении,  заключенном между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации  и региональным оператором.  

Судами установлено и участвующими в деле лицами не оспаривается, что  АО «Югра-Экология» в силу Соглашения об организации деятельности по обращению  с ТКО от 02.04.2018 № 25 по Южной зоне и Соглашения об организации деятельности  по обращению с ТКО от 24.07.2019 № 35 по Северной зоне является региональным  оператором по обращению с ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного  округа – Югры, обязано организовывать и проводить торги, по результатам которых  формируются цены на услуги по транспортированию ТКО, в целях определения  операторов по транспортированию ТКО в ряде муниципальных образований, входящих  в его зону деятельности.  

Пунктом 4 Правил № 1133 предусмотрено, что торги проводятся в форме аукциона  в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013   № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), с учетом  особенностей, предусмотренных названными Правилами.  

В силу подпункта «к» пункта 5 Правил № 1133 при проведении аукциона  на заказчика не распространяются положения Закона № 44-ФЗ, регламентирующие  порядок определения и обоснования НМЦ контракта (цены предмета аукциона).  

Согласно части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, пункту 12 Правил № 1133 извещение  

об осуществлении аукциона должно содержать, в том числе НМЦ контракта  (цена отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены  такие этапы), источник финансирования, наименование валюты в соответствии  с общероссийским классификатором валют.  

В соответствии с пунктом 5(1) Правил № 1133 определение и обоснование цены  предмета аукциона осуществляется в соответствии с пунктом 90(1) Основ  ценообразования и производится с применением экономически и технологически  обоснованных объемов потребления сырья, материалов, выполняемых работ (услуг).  

Подпунктом «и» пункта 90(1) Основ ценообразования предусмотрено, что расходы  на транспортирование ТКО, в том числе цена предмета аукциона, проводимого  в соответствии с Правилами № 1133, определяются с учетом расстояния  транспортирования ТКО в соответствии с территориальной схемой, утвержденной  в установленном порядке, и планируемого количества транспортируемых ТКО как сумма  планируемых на очередной период регулирования, в том числе расходов, связанных  с оплатой налогов, сборов и других обязательных платежей (в том числе с обязательным  страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств,  оснащением и обеспечением функционирования аппаратуры спутниковой навигации  ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS).  

Согласно частям 1 и 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях,  предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением,  документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт,  за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Законом извещение  об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка  не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 названого Закона,  контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара,  объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика. При  заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется  на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22  Закона № 44-ФЗ, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное  значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской  Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены  и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении  об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим  Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении  и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается,  за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.  

При формировании своего ценового предложения участник закупки предлагает цену  контракта с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов, которые он  обязан уплатить в соответствии с положениями налогового законодательства Российской  Федерации.  

Таким образом, контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается  заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт,  вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения.  Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной участником закупки,  при проведении аукциона, а также при заключении контракта с таким участником,  не допускается.  

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела  доказательства, суды двух инстанций установили, что в рассматриваемом аукционе,  проведенном АО «Югра-Экология», могли участвовать хозяйствующие субъекты  как находящиеся на общей системе налогообложения, так и освобожденные от уплаты  НДС (применяющие упрощенную систему налогообложения); заказчик определил НМЦ  договора без учета НДС, при этом включил в пункты 4.2 и 4.3 проекта договора  положения (если контрагент является плательщиком НДС, то заказчик дополнительно  уплачивает исполнителю определенную в соответствии с налоговым законодательством  сумму НДС; оказание услуг не облагается НДС в случае применения оператором  упрощенной системы налогообложения), которые свидетельствуют о фактическом  установлении различной цены договора (с НДС и без НДС в зависимости от применяемой  системы налогообложения участником закупки).  

Вместе с тем применение данных пунктов фактически приводит к постановке  отдельных участников закупки (в частности, находящихся на упрощенной системе  налогообложения) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками. Так, при  сопоставлении ценовых предложений участников аукциона без учета НДС заказчиком  созданы условия, при которых участник закупки, не являющийся плательщиком НДС  и предложивший наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося  плательщиком НДС, может не стать победителем закупки в случае, если после  исключения НДС из ценового предложения участника, находящегося на общей системе  налогообложения, его ценовое предложение окажется меньше предложенной участником,  применяющим упрощенную систему налогообложения, цены.  

При таких обстоятельствах суды пришли к верному выводу о том, что заключение  договора по цене, предложенной победителем закупки, использующим общую систему  налогообложения, уменьшенной на сумму НДС, может привести к созданию такому  участнику преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими  упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий  и соответственно ограничению конкуренции.  

Принимая во внимание наличие у ООО «Д-Марк» лицензии от 06.12.2016   № (72)-2362-СТ на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке,  утилизации, обезвреживанию, размещение отходов I – IV классов опасности; отражение  в ЕИС исполненных контрактов/договоров, включающих в себя, в том числе оказание  услуг по транспортированию ТКО, оснований полагать, что оно злоупотребило своим  правом на подачу жалобы в антимонопольный орган и в суд не имеется.  

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили требование ООО «Д-Мар»  о признании недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.  

Иное толкование подателями кассационных жалоб положений действующего  законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора  не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.  

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288  АПК РФ не установлено.  

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 21.02.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа –  Югры и постановление от 07.06.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А75-19762/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы –  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,  в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий С.Т. Шохирева  

Судьи Ю.Ф. Дружинина 

 Г.А. Шабанова