СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                               

№ 17АП-4341/2017-АК

г. Пермь

04 мая 2017 года

Дело № А60-48961/2016 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Муравьевой Е.Ю.,

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Останиной М.П.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ТЕХ ИНЖИНИРИНГ" (ИНН 6679051542, ОГРН 1146679010323): Фетисов А.В., паспорт, доверенность № 2 от 01.01.2017;

от заинтересованного лица - Администрации Асбестовского городского округа (ИНН 6603004126, ОГРН 1026600629230): Бубнов А.В., паспорт, доверенность от 04.04.2017;

от третьего лица - МУП «Горэнерго» муниципального образования город Асбест: Коробкин А.В., паспорт, доверенность от 01.02.2017,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, 

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ТЕХ ИНЖИНИРИНГ"

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 15 февраля 2017 года по делу № А60-48961/2016,

принятое судьей А.А. Маловым,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТЕХ ИНЖИНИРИНГ" (ИНН 6679051542, ОГРН 1146679010323)

к Администрации Асбестовского городского округа (ИНН 6603004126, ОГРН

1026600629230)

третье лицо: МУП «Горэнерго» муниципального образования город Асбест

о признании незаконным распоряжения главы администрации Асбестовского

городского округа «Об отказе заключения концессионного соглашения»,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТЕХ-ИНЖИНИРИНГ" (далее – заявитель, ООО "ТЕХ-ИНЖИНИРИНГ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с требованием о признании незаконным распоряжения главы администрации Асбестовского городского округа Н.Р. Тихоновой (далее – заинтересованное лицо, администрация) № 678-РА от 02.09.2016 «Об отказе заключения концессионного соглашения».

Определением арбитражного суда от 29.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУП «Горэнерго» муниципального образования город Асбест.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.02.2017 (резолютивная часть решения объявлена 08.02.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм ч.ч. 1.4 ст. 23, 2.4 ст. 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", п.п. 94, 95, 96 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения", п. 75 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075; указывает на применение судом норм, не подлежащих применению к спорным правоотношениям, в частности ч. 4.2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ, п. 96(3), 96(4), 96(7), 96(10) Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения ввиду того, что общество не выступало инициатором заключения концессионного соглашения; суд не применил закон, подлежащий применению, а именно положения ст. 133 ГК РФ, ч. 6 ст. 27, ч. 3 ст. 36 Закона № 115-ФЗ; примененная судом норма ст. 449 ГК РФ не подлежит применению к спорным правоотношениям; не указав в решении суда мотивов, по которым были отклонены доводы заявителя, суд допустил нарушение норм ст. 170 АПК РФ. В судебном заседании представитель заявителя на удовлетворении апелляционной жалобы настаивал, доводы, изложенные в ней, поддержал.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании представитель администрации против жалобы возражал, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

 

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен. Присутствующий в судебном заседании представитель МУП «Горэнерго» муниципального образования город Асбест указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, распоряжением главы администрации Асбестовского городского округа № 413-РА от 23.05.2016 «О заключении концессионного соглашения» принято решение заключить концессионное соглашение по реконструкции и последующему использованию в целях оказания услуг теплоснабжения объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения путем проведения открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения.

25.05.2016 в сети Интернет размещено сообщение № 250516/3073526/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения районная котельная № 3 города Асбест, в т.ч. нежилое производственное здание площадью 4570 кв.м., здание газораспределительного пункта РК-3площадью 69 кв.м., здание насосной мазутного хозяйства РК-3 площадью 170,1 кв.м., здание пожаронасосной станции РК-3 площадью 104, 3 кв.м., расположенных по адресу: Свердловская область, г. Асбест, ул. Заводская, д. 18, находящихся на праве хозяйственного ведения МУП «Горэнерго» муниципального образования город Асбест.

18.07.2016 заявителем в администрацию представлены заявка и документы на участие в конкурсе, заявка зарегистрирована за номером 2128.

26.07.2015 конкурсной комиссией оформлен Протокол рассмотрения единственной представленной заявки на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, комиссией принято решение:

- о соответствии заявки ООО "ТЕХ-ИНЖИНИРИНГ" и документов требованиям конкурсной документации;

- о направлении уведомления единственному заявителю о внесении им конкурсного предложения;

- предложить единственному заявителю представить в конкурсную комиссию конкурсное предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации;

- рассмотреть представленное заявителем конкурсное предложение о заключении концессионного соглашения (т.2 л.д.10-12).

12.08.2016 заявителем в конкурсную комиссию представлено конкурсное предложение (т.2 л.д.13-27).

02.09.2016 администрацией Асбестовского городского округа принято распоряжение № 678-РА «Об отказе заключения концессионного соглашения», в соответствии с которым администрация распорядилась отменить проведение открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения и отказаться от заключения концессионного соглашения с ООО "ТЕХ-ИНЖИНИРИНГ" в связи с признанием конкурса несостоявшимся и учитывая, что критериями конкурса не достигаются экономические показатели эффективности деятельности котельной и не соблюдается баланс интересов населения Асбестовского городского округа с интересами муниципального образования (т.2 л.д.4). 

Не согласившись с указанным распоряжением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора не установил оснований для признания оспариваемого распоряжения незаконным и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом положений законодательства, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы не установил.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Особенности заключения договоров использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений урегулированы Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее – Закон № 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

В силу части 6 статьи 27 Закона № 115-ФЗ в случае, если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе представлено менее двух заявок на участие в конкурсе, конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения этого срока, объявляется несостоявшимся.

Согласно протоколу проведения открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения от 22.07.2016 конкурс признан несостоявшимся. 

В соответствии с частью 6 статьи 29 Закона № 115-ФЗ в случае если конкурс объявлен не состоявшимся в соответствии с частью 6 статьи 27 настоящего Федерального закона, концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном настоящей статьей, в течение трех рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся. В случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации. Срок представления заявителем этого предложения составляет не более чем шестьдесят рабочих дней со дня получения заявителем предложения концедента. Срок рассмотрения концедентом представленного таким заявителем предложения устанавливается решением концедента, но не может составлять более чем пятнадцать рабочих дней со дня представления таким заявителем предложения. По результатам рассмотрения представленного заявителем предложения концедент в случае, если это предложение соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принимает решение о заключении концессионного соглашения с таким заявителем.

Из обстоятельств дела следует, что после подачи обществом конкурсного предложения Администрацией в установленный законом срок не были совершены действия, предусмотренные ч. 6 ст. 29 Закона № 115-ФЗ.

Решение о заключении концессионного соглашения не было принято, вместо этого было издано оспариваемое распоряжение об отмене проведения открытого конкурса, отказе от заключения концессионного соглашения с единственным участником открытого конкурса.

Общество обращалось с жалобой на отказ от заключения концессионного соглашения в антимонопольный орган, который по итогам рассмотрения жалобы № 123/18.1-2016 (том 1 л.д. 23-26) вынес решение от 30.06.2016 о признании жалобы обоснованной, а Администрацию нарушившей п. 3 ст. 448 Гражданского кодекса РФ и п. 3.6 Конкурсной документации; ч. 6 ст. 29 Закона № 115-ФЗ.

Решение антимонопольного органа не обжаловано, вступило в силу, является одним из доказательств по настоящему делу.

Апелляционный суд полагает, что выводы антимонопольного органа о наличии нарушений со стороны Администрации подтверждаются материалами дела, но не вступают в противоречие с выводами суда первой инстанции по настоящему делу.

Пунктом 3.6 Конкурсной документации предусмотрено, что концедент вправе отказаться от проведения настоящего открытого конкурса в сроки, установленные действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 448 ГК РФ, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

Материалами дела подтверждается, что рассмотрение конкурсной комиссией единственной заявки ООО «Тех-Инжинириг» состоялось 26.07.2016, конкурсное предложение представлено обществом 12.08.2016, тогда как оспариваемое распоряжение об отказе от заключения концессионного соглашения принято администрацией 02.09.2016, то есть с нарушением установленного законом срока для отказа от проведения торгов.

Как было отмечено выше, после подачи конкурсного предложения единственного участника Администрацией не было принято решение, предусмотренное ч. 6 ст. 29 Закона № 115-ФЗ.

Отмеченные антимонопольным органом нарушения следуют из материалов дела, не оспариваются лицами, участвующими в деле, но данные нарушения каждое по отдельности и в совокупности не свидетельствуют о незаконности оспариваемого распоряжения Администрации по следующим основаниям.

Из распоряжения следует, что правовыми основаниями его издания являются положения ч. 6 ст. 27, ч. 7 ст. 32 Закона № 115-ФЗ, фактическими основаниями явились недостижение критериями конкурса экономических показателей эффективности деятельности котельной и несоблюдение баланса интересов населения округа с интересами муниципального образования.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Апелляционный суд, изучив позиции сторон, материалы дела, полагает, что в настоящем споре Администрация доказала законность принятого распоряжения, наличие полномочий для его издания и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, а суд первой инстанции правомерно поддержал позицию Администрации, приняв решение в пользу заинтересованного лица.

В ч. 6 ст. 27 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что в случае, если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе представлено менее двух заявок на участие в конкурсе, конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения этого срока, объявляется несостоявшимся.

Статья 32 названного закона устанавливает порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений, в части 7 указанной статьи предусмотрено, что  концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении, в тридцатидневный срок со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся.

Далее указано, что в случае если по результатам рассмотрения представленного только одним участником конкурса конкурсного предложения концедентом не было принято решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения, задаток, внесенный этим участником конкурса, возвращается ему в пятнадцатидневный срок со дня истечения указанного тридцатидневного срока. В случае, если по решению концедента конкурс объявлен не состоявшимся либо в результате рассмотрения представленного только одним участником конкурса конкурсного предложения концедентом не принято решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения, решение о заключении концессионного соглашения подлежит отмене или изменению в части срока передачи концессионеру объекта концессионного соглашения и при необходимости в части иных условий концессионного соглашения.

Апелляционный суд признает позицию Администрации о законности распоряжения основанной на верном толковании данной нормы материального права, а позицию общества о том, что в рассматриваемой ситуации у Администрации был только один вариант действий – принять решение о заключении концессионного соглашения – ошибочной.

Общество в этой части ссылается на взаимосвязанные положения ч. 6 ст. 29, ч. 3 ст. 36 Закона № 115-ФЗ, но данный посыл сделан без учета положений ч. 7 ст. 32 Закона, которая не исключает возможность того, что концедент не примет решение о заключении концессионного соглашения.

Таким образом, правовое обоснование распоряжения апелляционный суд считает соответствующим смыслу и содержанию Закона № 115-ФЗ.

Фактические основания для издания распоряжения также раскрыты Администрацией при рассмотрении спора в суде, соответствующие доказательства представлены в материалы дела.

Из представленных в материалы дела документов следует, что в рассматриваемом случае основанием для отказа от заключения концессионного соглашения явилось несоответствие конкурсной документации и условий концессионного соглашения требованиям действующего законодательства.

Как пояснил представитель Администрации в судебном заседании, данное несоответствие было выявлено после рассмотрения заявки единственного участника.

Согласно пункту 1.4 статьи 23 Закона № 115-ФЗ (в редакции Федерального закона от 30.12.2015 N 460-ФЗ) в конкурсной документации устанавливаются по согласованию с уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления, осуществляющими регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного регулирования цен (тарифов), следующие долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера:

1) размер инвестированного капитала, срок возврата инвестированного капитала в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод обеспечения доходности инвестированного капитала или метод доходности инвестированного капитала;

2) иные не являющиеся в соответствии с частью 2.4 статьи 24 настоящего Федерального закона критериями конкурса долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера (за исключением динамики изменения расходов, связанных с поставками соответствующих товаров, услуг) для предусмотренного конкурсной документацией метода регулирования тарифов в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения.

В силу пункту 2.4 статьи 24 Закона № 115-ФЗ (в редакции Федерального закона от 30.12.2015 N 460-ФЗ) к долгосрочным параметрам регулирования деятельности концессионера, которые в соответствии с частью 2.3 настоящей статьи устанавливаются в качестве критериев конкурса, относятся: базовый уровень операционных расходов; показатели энергосбережения и энергетической эффективности; норма доходности инвестированного капитала,  норматив чистого оборотного капитала в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод обеспечения доходности инвестированного капитала или метод доходности инвестированного капитала; нормативный уровень прибыли в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод индексации установленных тарифов или метод индексации.

Согласно части 7 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" конкурсная документация формируется в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и включает в себя, в частности:

1) долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения в соответствии с частью 13 настоящей статьи;

2) объем полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в году, предшествующем первому году срока действия договора аренды, а также прогноз объема полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя на срок действия такого договора аренды;

3) цены на энергетические ресурсы в году, предшествующем первому году срока действия договора аренды, а также прогнозные цены на срок действия такого договора аренды;

4) удельное потребление энергетических ресурсов на единицу объема полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в году, предшествующем первому году срока действия договора аренды (по каждому виду энергетического ресурса);

5) величину неподконтрольных расходов, определенную в соответствии с основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, за исключением расходов на энергетические ресурсы, арендной платы и налога на прибыль организаций;

6) предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев конкурса, предусмотренных частью 11 настоящей статьи;

7) предельный (максимальный) рост необходимой валовой выручки арендатора от осуществления регулируемых видов деятельности в сфере теплоснабжения в соответствующем году по отношению к предыдущему году;

11) иные цены, величины, значения, параметры, использование которых для расчета тарифов предусмотрено основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" утверждены Правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее – Правила регулирования цен).

Согласно пункту 89 Правил регулирования цен орган регулирования представляет организатору конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или договора аренды указанных объектов (далее - конкурс) сведения о ценах, значениях и параметрах, используемых организатором конкурса для расчета дисконтированной выручки участника конкурса, а также осуществляет согласование метода регулирования тарифов и значений долгосрочных параметров регулирования, не являющихся критериями конкурса, для включения в конкурсную документацию на основании заявления о подготовке конкурсной документации, представленного организатором конкурса.

В силу подпункта «з» пункта 91 Правил регулирования цен в заявлении о подготовке конкурсной документации должен содержаться запрос о представлении сведений о ценах, значениях и параметрах, подлежащих представлению органом регулирования организатору конкурса в соответствии с пунктами 1 - 7 и 11 части 7 статьи 28.1 Федерального закона "О теплоснабжении", а также пунктами 1, 4 - 7 и 9 - 11 части 1.2 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях".

Согласно пункту 96(10) Правил регулирования цен срок действия предельных значений долгосрочных параметров регулирования, а также значений таких параметров, согласованных органом регулирования, составляет не менее 3 месяцев и не более 6 месяцев. При направлении уполномоченным органом заявления с приложением проекта концессионного соглашения, доработанного инициатором в течение указанного периода, орган регулирования обязан согласовать значения долгосрочных параметров регулирования, содержащиеся в доработанном проекте концессионного соглашения, если выполнены следующие требования:

а) значения долгосрочных параметров регулирования находятся в рамках предельных значений долгосрочных параметров регулирования, определенных в соответствии с абзацем первым либо вторым пункта 96(8) настоящих Правил, либо соответствуют значениям таких параметров, согласованным ранее органом регулирования;

б) условия концессионного соглашения, предусмотренные подпунктами "б" и "г" - "е" пункта 96(3) настоящих Правил, содержащиеся в проекте концессионного соглашения, доработанном инициатором, соответствуют условиям, содержавшимся в проекте концессионного соглашения, приложенном к предложению о заключении концессионного соглашения и представленном в соответствии с пунктом 96(4) настоящих Правил, либо информации, предоставленной уполномоченным органом в соответствии с пунктом 96(3) настоящих Правил в отношении таких условий концессионного соглашения;

в) указываемый в проекте концессионного соглашения, доработанном инициатором, предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые планируется осуществить концессионером, соответствует такому предельному размеру, предусмотренному представленным в соответствии с пунктом 96(4) настоящих Правил проектом концессионного соглашения, приложенным к предложению о заключении концессионного соглашения.

Пунктом 96(10) Правил регулирования цен предусмотрено, что орган регулирования не согласовывает значения долгосрочных параметров регулирования, находящиеся в рамках предельных значений долгосрочных параметров регулирования, в случае если:

а) проект концессионного соглашения, доработанный инициатором, приложенный к заявлению уполномоченного органа, не соответствует требованиям, указанным в пункте 96(10) настоящих Правил;

б) рост необходимой валовой выручки концессионера от осуществления регулируемых видов деятельности, рассчитанной на каждый год планируемого срока действия концессионного соглашения с учетом условий концессионного соглашения, содержащихся в доработанном инициатором проекте концессионного соглашения и не соответствующих требованиям пункта 96(10) настоящих Правил, превышает предельный (максимальный) рост необходимой валовой выручки концессионера от осуществления регулируемых видов деятельности, указанный в документах и материалах, предоставленных в соответствии с частью 4.2 статьи 37 Федерального закона "О концессионных соглашениях" инициатору, либо определенный органом регулирования в соответствии с абзацем вторым пункта 96(7) настоящих Правил.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, письмом Региональной энергетической комиссии Свердловской области от 17.09.2015 № 31-01-81/1379 «О согласовании метода регулирования и значений долгосрочных параметров регулирования» были согласованы предельные значения долгосрочного регулирования в отношении предмета концессионного соглашения - районной котельной № 3 (том 2 л.д. 1-3).

При этом распоряжение администрации Асбестовского городского округа «О заключении концессионного соглашения» № 413-РА было принято 23.05.2016, т.е. за пределами срока действия предельных значений долгосрочных параметров регулирования, значений таких параметров, согласованных органом регулирования, который составляет не менее 3 месяцев и не более 6 месяцев.

Распоряжением администрации Асбестовского городского округа от 06.06.2016 № 463-РА были внесены изменения в распоряжение администрации Асбестовского городского округа от 23.05.2016 № 413-РА «О заключении концессионного соглашения», в том числе в части, касающейся предельных значений критериев конкурса.

После внесения указанных изменений администрацией было установлено, что предельные значения критериев конкурса не соответствуют долгосрочным параметрам регулирования, согласованным Региональной энергетической комиссией Свердловской области в письме от 17.09.2015 № 31-01-81/1379.

Так в приложении к распоряжению администрации Асбестовского городского округа от 06.06.2016 № 463-РА указаны сведения о потерях и удельном потреблении энергетических ресурсов на единицу объема полезного отпуска тепловой энергии в году, предшествующем первому году действия концессионного соглашения (по каждому виду используемого энергетического ресурса) потери тепловой энергии (горячая вода) на 2016 год - 18,42, процента, тогда как в письме Региональной энергетической комиссии Свердловской области от 17.09.2015 № 31-01-81/1379 такие потери заявлены как 8,42 процента.

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, согласно письму Региональной энергетической комиссии Свердловской области от 17.09.2015 № 31-01-81/1379 параметры регулирования были согласованы на 10 лет, тогда как конкурсная документация и распоряжение администрации Асбестовского городского округа от 23.05.2016 № 413-РА «О заключении концессионного соглашения» определили срок действия концессионного соглашения как 15 лет. 

Также судом установлено, что постановлением администрации Асбестовского городского округа от 04.06.2015 № 292-ПА «Об утверждении схемы теплоснабжения Асбестовского городского округа на период до 2030 года» утверждена схема теплоснабжения Асбестовского городского округа. Раздел 4 «Предложения по строительству, реконструкции и техническому перевооружению источников тепловой энергии» Схема содержит только мероприятия по техническому перевооружению РКЗ в соответствии с существующим проектом (а именно замена трёх котлов типа ДКВр20/13, теплообменников, замена горелок на трёх котлах типа КВГМ № 1, 5, 6, учёт, автоматизация и диспетчеризация). При этом схемой предлагается только актуализация существующей проектно-сметной документации в части импортозамещения, а также приобретение оборудования, материалов, строительно-монтажные и приемо-сдаточные работы.

При этом пунктом 3 постановления администрации Асбестовского городского округа от 23.05.2016 № 413-РА «О заключении концессионного соглашения» было определено, что реконструкция объекта концессионного соглашения должна быть проведена концессионером в три очереди.

В качестве обоснования мероприятий по реконструкции котельной были приложены: Проект «Техперевооружение пароводогрейной районной котельной № 3», шифр 840.00.00. Проект получил заключение экспертизы промышленной безопасности (per. № 54-ПД-09999-2012). Проект получил заключение экспертизы сметной стоимости «Уральского регионального центра экономики и ценообразования в строительстве» №Ц-4597 от 18 декабря 2012 года. Проект «Техперевооружение пароводогрейной районной котельной№3», согласно ответа ГАУ Свердловской области «Управления государственной экспертизы» №1595-п от 15.10.2012 государственной экспертизе не подлежит.

Однако указанная схема теплоснабжения и указанные проекты работ по реконструкции недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанного между собой, не содержат, а определяют работы в отношении движимого имущества.

Данные обстоятельства были указаны Администрацией в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и подтверждены документально.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что конкурсная документация и условия концессионного соглашения не соответствуют параметрам регулирования, согласованным Региональной энергетической комиссией Свердловской области, что исходя из статей 10, 22 Закона № 115-ФЗ является недопустимым, неправомерным.

Оснований для изменения указанных суждений апелляционный суд не усматривает, поскольку выводы суда подателем жалобы по существу с помощью имеющихся в деле или иных доказательств не опровергнуты.

В апелляционной жалобе общества приведены доводы о неправильном применении и толковании судом первой инстанции норм материального права. Апелляционный суд таких нарушений не установил.

Собственное толкование обществом норм действующего законодательства не опровергает выводы суда.

Проверив наличие полномочий у органа местного самоуправления на принятие распоряжения, апелляционный суд пришел к выводу о наличии таковых.

В соответствии с пунктом 4 статьи 7 Федерального закона N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, названному Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 48 Федерального закона N 131-ФЗ муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт, а также судом.

Таким образом, контролируя соблюдение действующего законодательства при осуществлении публичных функций, орган местного самоуправления, его должностное лицо в порядке самоконтроля вправе отменить ранее принятый им правовой акт.

Учитывая, что конкурсная документация и условия концессионного соглашения не соответствовали требованиям Федерального закона N 115-ФЗ, принимая во внимание наличие у заинтересованного лица полномочий отменить ранее принятый муниципальный правовой акт, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что распоряжение главы администрации Асбестовского городского округа Н.Р. Тихоновой № 678-РА от 02.09.2016 «Об отказе заключения концессионного соглашения» вынесено обоснованно, при наличии для этого правовых и фактических оснований. Несоответствие оспариваемого распоряжения требованиям законодательства судами первой и апелляционной инстанций не установлено. 

Кроме того, заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано нарушение оспариваемым распоряжением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Материалами дела подтверждается, что платежным поручением № 328 от 03.10.2016 администрацией заявителю возвращены денежные средства в размере 1 000 000 рублей, уплаченные последним в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе.

Таким образом, имущественные права восстановлены. Нарушения иных прав общества, в том числе, его права на осуществление предпринимательской деятельности в отношении объектов теплоснабжения, а также о нарушении целей Закона № 115-ФЗ, апелляционный суд не усматривает, поскольку закон (ст. 1) наряду с целью привлечения инвестиций устанавливает цель обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, а также цель повышения качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Ни одна из целей, по мнению апелляционного суда, не является приоритетной. Поэтому оснований считать, что отказ от заключения концессионного соглашения в рассматриваемой ситуации не соответствует закону и нарушает права общества, у суда не имеется.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в соответствии с положениями ст. ст. 198, 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемого распоряжения недействительным и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции положений ч.ч. 1.4 ст. 23, 2.4 ст. 24 Закона N 115-ФЗ, п.п. 94, 95, 96 Правил регулирования цен, п. 75 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, а также о неправомерном применении норм ст. 449 ГК РФ, ч. 4.2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ, п. 96(3), 96(4), 96(7), 96(10) Правил регулирования цен и неприменении ст. 133 ГК РФ, ч. 6 ст. 27, ч. 3 ст. 36 Закона № 115-ФЗ апелляционным судом проверены и отклонены, поскольку они не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Довод о не соответствии решения суда положениям ст. 170 АПК РФ в связи с неотражением мотивов, по которым суд отверг доводы общества, апелляционный суд также отклоняет, поскольку в судебном акте приведены мотивы, по которым суд поддержал позицию заинтересованного лица и отклонил доводы заявителя.

Нарушений, указанных в ст. 270 АПК РФ, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 февраля 2017 года по делу № А60-48961/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Судьи

 

Е.Ю. Муравьева 

       Л.Х. Риб

        Л.Ю. Щеклеина