ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-50316/2017

город Ростов-на-Дону

14 марта 2018 года

15АП-1932/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителей заявителя ФИО2 по доверенности от 30.12.2016, заинтересованного лица ФИО3 по доверенности от 10.11.2017, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краюна решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 18.12.2017 по делу № А32-50316/2017 (судья Лесных А.В.)по заявлению Федерального казенного учреждения «Управление Федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства»к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю 

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «АвтоРемСтрой-ЮГ», индивидуального предпринимателя ФИО4, акционерного общества «ЭТС»,о признании незаконным решения и постановления,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление Федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным и отмене решения от 10.11.2017 по делу № ЭА-3776/2017, предписания от 10.11.2017 № 1083 по делу № ЭА-3776/2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована отсутствием указания в контракте срока осуществления заказчиком приемки выполненной работы, выбранный ОКПД2 не отражает предмет закупки, требование к участникам о наличии опыта установлено в нарушение законодательства о контрактной системе. Указано на то, что требование к бетону о морозостойкости по первому базовому методу или второму базовому методу нарушают требования пункта 2 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Заявитель и АО «ЭТС» с доводами жалобы не согласились, считая решение суда законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в письменном  отзыве, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали правовые позиции по делу, третьи лица явку не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, учреждением (заказчик) - в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) проводился электронный аукцион (извещение № 0318100051217000144) «Выполнение планово-предупредительных работ по содержанию искусственных сооружений на автомобильной дороге А-147 Джубга - Сочи - граница с Республикой Абхазия. Восстановление труб диаметром менее 2 метров: км 19+896; км24+838;  км27+298; км27+596; км30+428; км 41+504; км 65+211; км 69+210; диаметром более 2 метров: км 63+312; км 66+920; км 74+202; км 89+928. Промывка труб гидродинамическим способом на км 50+104; км 68+755; км 73+385; км 68+971; км 15+561; км 63+234; км 72+881; км 33+755; км 54+332; км 64+736; км 66+808; км 62+221; км 30+072; км 19+560; км 79+659; км 70+480; км 73+656; км 75+877; км 77+280; км 72+145; км 72+478; км 72+965; км 26+901; км 28+896; км 36+720; км 37+007; км 45+818; км 48+991; км 66+105; км 66+247; км 70+260; км 25+310; км 4+740; км 12+262; км 2+455; км 60+507; км 77+005; км 71+963; км 52+743; км 62+662; км 69+881; км 63+127; км 64+291; км 64+630; км 74+536; км 47+293; км 20+675; км 47+380; км 43+605; км 26+789; км 38+436; км 34+610; км 25+687; км 81+350; км 25+903; км 26+545; км 31+052; км 35+263; км 51+338; км 71+426; км 74+044; км 53+156; км 60+282; км 43+464; км 51+160; км 34+837; км 71+072; км 76+885; км 23+169; км 76+158; км 51+620; км 80+130; км 39+045; км 31+932; км 50+706; км 28+586; км 23+824; км 52+465; км 37+701; км 74+131; км 24+029; км 9+086; км 9+541; км 20+529; км 23+046; км 25+034; км 57+959; км 36+246; км 27+240; км 12+370; км 47+956; км 59+728; км 75+558; км 76+581; км 79+409; км 64+456; км 68+085; км 12+913; км 13+268; км 6+552; км 13+486; км 70+573; км 39+430; км 58+818; км 40+958; км 15+730; км 20+997; км 29+361; км 29+671; км 29+757; км 55+716; км 56+106; км 96+867; км 113+902; км 116+426; км 116+883; км 146+647; км 120+577; км 110+105; км 109+731». Начальная (максимальная) цена контракта – 36 199 457 руб.

В управление поступила жалоба индивидуального предпринимателя ФИО4 о несоответствии документации электронного аукциона № 03181051217000144 не соответствует Закону № 44-ФЗ в части неуказания сроков и порядка приемки выполненных работ, неправомерного установления требования к участникам о наличии опыта.

Решением управления от 10.11.2017 по делу № ЭА-3776/2017 и предписанием № 1083 по делу № ЭА-3776/2017 по результатам внеплановой проверки была признана частично обоснованной жалоба предпринимателя ФИО4 в части нарушения заявителем части 13 статьи 34, части 6 статьи 31, части 3 статьи 7, пункта 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ. Предписанием установлено отменить протоколы и внести изменения в извещение и документацию электронного аукциона, продлить срок подачи заявок.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить работы, а заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из того, что управлением в апелляционной жалобе приведены доводы, послужившие основанием для вынесения оспоренных решения и предписания, апелляционным судом рассматриваются и отклоняются доводы апелляционной жалобы и как основания вынесения решения и предписания по следующим основаниям.

Результатом выполнения работ по государственному контракту является выполнение планово-предупредительных работ по содержанию искусственных сооружений на автомобильной дороге А-147 Джубга - Сочи - граница с Республикой  Абхазия, включающих в себя восстановление труб диаметром менее 2 метров, диаметром более 2 метров, промывку труб гидродинамическим способом. Целью заключения контракта является получение заказчиком результата выполненных подрядчиком работ в полном объеме, что отражено, в том числе, в пункте 3.1 Раздела 3 Проекта государственного контракта. Выполнение полного объема работ, предусмотренного в Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение № 1 к документации об электронном аукционе), является результатом выполнения работ по контракту, который принимает и оплачивает заказчик.

В статье 1.3. проекта контракта установлено, что подрядчик обязуется выполнить все работы, оформить требуемые документы и передать результаты работ заказчику в такие сроки, чтобы Заказчик в сроки, установленные пункте 8.1 Контракта, имел возможность проверить и принять работы, выполненные подрядчиком в точном соответствии со всеми требованиями, указанными в Контракте. В пункте 8.1 Контракта указаны следующие сроки выполнения работ: начало: с момента заключения контакта; окончание: декабрь 2017 года. 

Порядок и сроки приемки работ, установленные государственным заказчиком в тексте проекта государственного контракта (Приложение № 3 к документации об электронном аукционе по закупке № 0318100051217000144), позволяют участнику закупки, в случае признания его победителем и заключения с ним контракта, спланировать свой производственный процесс таким образом, чтобы не допустить просрочки выполнения работ и не допустить применения к подрядчику мер имущественной ответственности.

Контрактом определено, что работы по контракту должны быть полностью выполнены, проверены заказчиком и приняты, с подписанием необходимых в таком случае документов, в срок не позднее 31.12.2017 и оплачены заказчиком, согласно пункту 16.1 проекта контракта, в срок не позднее 31.01.2018 (включительно).

Исходя из изложенного, срок сдачи и приемки результата выполненных работ по контракту в документации об электронном аукционе заказчиком указан таким образом, который исключает двусмысленное толкование этих условий профессиональными участниками рынка аналогичных работ.

Водопропускные трубы, восстановление и промывка которых гидродинамическим способом предусмотрена аукционной документацией, являются искусственными сооружениями, входящими в состав автомобильной дороги, которая, в свою очередь, относится к объектам капитального строительства. 

Исходя из принадлежности объекта, планово-предупредительные работы, являющиеся предметом закупки, осуществляются на объекте капитального строительства. Работы по промыву и восстановлению труб неразрывно связаны друг с другом, поскольку восстановление труб не может быть осуществлено без их предварительного промыва.

В соответствии с подпунктом «с» подпункта 3 пункта 6 и подпункта 14 пункта 7 Раздела IV «Классификация работ по содержанию автомобильных дорог» Приказа Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог», к видам работ по содержанию автомобильных дорог относятся: восстановление труб, очистка водопропускных труб. 

Раздел F «Сооружения и строительные работы» Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008) содержит код ОКПД 2 - 42.11.20.000 - «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов», который относится к группировке 42.11.20, включающей в себя, в том числе, работы по содержанию автомобильных дорог.

В письме Министерства экономического развития РФ от 15.03.2016 № Д28и-730 «Об отнесении предмета закупок по коду ОКПД2» указано следующее: «Группировка по коду 42.11.20.000 ОКПД2 включает в себя работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог и соответственно в извещении и документации об электронном аукционе по определению подрядчика на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования (выполнение ремонтных работ и других строительных работ, касающихся содержания автомобильных дорог) следует установить данный код ОКПД2». 

В письме Министерства экономического развития РФ от 17.11.2016 № Д28и-3002 «О применении положений постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99» указано следующее: «Группировка по коду 42.11.20.000 ОКПД2 ОК 03-2014 включает в себя работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог.

Исходя из приведенных норм следует, что если предметом закупки являются работы по ремонту и содержанию автомобильной дороги (или только работы по ремонту или содержанию автомобильной дороги), то подтверждением опыта выполнения таких строительных работ может быть опыт выполнения работ по строительству или капитальному ремонту автомобильных дорог».

В соответствии с Приложением № 1 Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 дополнительные требования к участникам устанавливаются при проведении, в том числе, аукционов на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 ОКПД2, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей.

Начальная (максимальная) цена контракта – 36 199 457 руб. Ведомость объемов и стоимости работ (Приложение № 1 к документации об электронном аукционе) содержит, в том числе, работы строительные: устройство монолитных конструкций из бетона, устройство щебеночного основания. Следовательно, заказчик обязан установить дополнительные требования к участникам закупки, которая относится к коду ОКПД2 - 42.11.20.000. Предметом закупки являются работы на автомобильной дороге А-147 Джубга - Сочи-граница с Республикой Абхазия, а именно, восстановление водопропускных труб диаметром менее 2 метров, восстановление водопропускных труб диаметром более 2 метров, промывка водопропускных труб гидродинамическим способом.

Автомобильная дорога А-147 «Джубга - Сочи - граница с Республикой Абхазия» (км 0+000 - км 212+470) начинается в Туапсинском районе (от поворота трассы М4 «Дон» в сторону города-курорта Геленджик), проходит по территории Туапсинского района Краснодарского края и города-курорта Сочи до границы с Республикой Абхазия, пересекает многочисленные горные реки и ручьи. Для преодоления водных преград в виде рек и ручьев автомобильная дорога имеет в составе искусственные сооружения - мосты и водопропускные трубы, иные сооружения, включая ливневую канализацию. Ливневая канализация федеральной автомобильной дороги осуществляет сбор и отвод воды с проезжей части автомобильной дороги, с прилегающих территорий и искусственных сооружений, расположенных в границах полосы отвода автодороги. Автомобильная дорога А-147 Джубга - Сочи - граница с Республикой Абхазия км 0+000- км 212+470 является единственной автодорожной артерией (дублирующие автомобильные дороги отсутствуют), которая связывает населенные пункты, расположенные на побережье Черного моря, на всем своем протяжении, в том числе город-курорт Сочи с остальной частью Краснодарского края и далее с территорией РФ, и поэтому перерыв дорожного движения по этой автодороге даже на незначительный период времени может привести к тяжелым последствиям.

Для восстановления работоспособности водопропускных труб диаметром менее 2 метров необходимо проведение работ по их промывке гидродинамическим способом, поскольку альтернативные способы очистки труб малого диаметра, согласно требованиям безопасности и охраны труда отсутствуют.

В связи с негарантированной прочностью отдельных водопропускных сооружений в силу срока их эксплуатации и ежегодно увеличивающихся нагрузок на проезжую часть, а также необходимостью гарантировать поддержание и сохранение условий для непрерывного безопасного движения автотранспорта по единственной на побережье Черного моря автодороге на участке Джубга - Сочи, выполнение технологической операции по промывке необходимо выполнять только силами и средствами, достаточными для немедленного высокопрофессионального ремонта любой сложности (где это необходимо) водопропускных сооружений.

Апелляционный суд на основании изложенного полагает, что действия заказчика соответствуют требованиям Закона № 44-ФЗ, а подача двух заявок (двух первых частей заявок) на участие в электронном аукционе № 0318100051217000144 подтверждает отсутствие ограничения конкуренции.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о требования к морозостойкости бетона по следующим основаниям.

На основании части 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Из положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ следует, что обязанность заказчика по определению показателей обусловлена необходимостью доведения до участников аукциона понятных и доступных требований к составу и содержанию заявки. 

В дальнейшем участник закупки обязан дать свое предложение относительно показателей, которые заказчиком определены в качестве используемых для определения соответствия такого товара требованиям документации об аукционе. При этом должны быть указаны показатели товаров (материалов), используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Закона № 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. 

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе. 

Следует из представленной документации, что по позиции № 6 раздела «Требования к отдельным товарам (материалам), используемым для выполнения работ» указано: 6. Бетон тяжелый - Класс прочности на сжатие В25. В качестве вяжущего материала должен быть применен сульфатостойкий цемент по ГОСТ 22266-2015 или цемент по ГОСТ Р 55224-2012. Крупный заполнитель - щебень из плотных горных пород (изверженных) по ГОСТ 8267-93. В качестве мелких заполнителей для бетона применить природный песок или песок из отсевов дробления горных пород, соответствующие требованиям ГОСТ 8736-2014 или ГОСТ 31424-2010. Вода для затворения бетонной смеси и приготовления растворов химических добавок должна соответствовать требованиям ГОСТ 23732-2011. Морозостойкость бетона F 200. Водонепроницаемость бетона W 6. Бетон тяжелый должен соответствовать ГОСТ 26633-2015.

Морозостойкость бетона - это характеристика, показывающая, сколько циклов замораживания и оттаивания он способен выдержать, не потеряв больше 5% своей прочности. Срок эксплуатации любого бетонного или железобетонного сооружения напрямую зависит от способности стройматериала не менять свои свойства при многократном замораживании и оттаивании. 

Требование заказчика к марке бетона по морозостойкости в документации об электронном аукционе, а именно в «Требованиях к отдельным товарам (материалам), используемым для выполнения работ», указано с использованием курсива в виде латинской буквы F и числового выражения, например, 50, 100, 200 -F100, F200, в силу следующего.

Заказчиком подготовлена документация об электронном аукционе на основании своих потребностей, не допуская излишних (избыточных при конкретных потребностях заказчика) требований к материалам, которые могут препятствовать максимальному снижению цены закупаемых работ по восстановлению водопропускных сооружений (труб).

Указанные требования заказчика к материалам и товарам адресованы в первую очередь профессиональным участникам рынка закупок для государственных нужд, в связи с чем, в процессе проведения закупки работ никто не обращался к заказчику о разъяснении документации по вопросам, отраженным в обжалуемом решении антимонопольного органа. Описание товаров является объективным и заказчиком не допущено введения участников в заблуждение или ограничение их участия в электронном аукционе, описание требований к материалам не привело к возникновению вопросов о разъяснении каких-либо положений документации об электронном аукционе и не предполагает двусмысленного толкования.

При формировании технических требований заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, которые удовлетворяют потребности заказчика и позволяют максимально снизить бюджетные расходы по заключаемому контракту.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Исходя из изложенного следует, что заказчик при описании и установлении требований к товарам (материалам), используемым при выполнении работ, не допускал нарушений, которые могли бы повлечь ограничение участия каких-либо лиц в электронном аукционе либо нарушения, которые могли повлечь или повлекли ограничения прав участников закупки.

Возможность устанавливать качественные и функциональные характеристики объекта закупки, исходя из своих потребностей, является законодательно закрепленным правом заказчика, а потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Все остальные доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017 по делу № А32-50316/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                           С.С. Филимонова

 

Судьи                                                                                             О.Ю. Ефимова

 

                                                                                                        М.В. Соловьева