АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-21551/2018

г. Нижний Новгород                                                                      

Резолютивная часть решения объявлена                                      23 августа 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено                                        30 августа 2018 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-480),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании представителя Управления ФАС по Нижегородской области: ФИО2 (по доверенности от 20.07.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ООО «ГЕЛА», г.Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконными решение по делу №1073-ФАС52-КТ-70-09/05-18 (285-АК) от 22.05.2018, предписание по делу №1073-ФАС52-КТ-70-09/05-18 (285-АК) от 22.05.2018,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФГБУ ВО "Приволжский исследовательский медицинский университет" Министерства здравоохранения Нижегородской области,

установил:

заявитель просит признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу №1073-ФАС52-КТ-70-09/05-18 (285-АК) от 22.05.2018.

С позиции заявителя, предоставленная Обществом при подписании контракта по итогам проведенного электронного аукциона банковская гарантия соответствовала требованиям действующего законодательства, и основания для отказа от заключения контракта у заказчика отсутствовали.

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении.

Представитель Управления ФАС по Нижегородской области с требованием заявителя не согласилась по доводам, изложенным в письменном отзыве на заявление, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными.

ФГБУ ВО "Приволжский исследовательский медицинский университет" Министерства здравоохранения Нижегородской области поддержало позицию антимонопольного органа по доводам, изложенным в письменном отзыве.

В судебное заседание заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом, явку представителей не обеспечили, ФГБУ представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя названных лиц.

Изучив материалы дела, заслушав позицию Управления, суд находит заявленное требование подлежащим отклонению в силу следующего.

29.03.2018 в Единой информационной системе и на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку пакетов для сбора и утилизации отходов, номер извещения 0332100022718000122, и документация об электронном аукционе.

Заказчиком данной закупки выступало Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Приволжский исследовательский медицинский университет» Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Оператором электронной площадки являлось ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Предметом контракта являлась поставка пакетов для сбора и утилизации отходов.

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 680 000,00 рублей.

09.04.2018 аукционной комиссией заказчика рассмотрены первые части заявок участников закупки, поданные для участия в электронном аукционе. Результаты данной процедуры зафиксированы в протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 0332100022718000122 - 1 от 09.04.2018.

В соответствии с протоколом № 0332100022718000122 - 1 от 09.04.2018 до окончания указанного в извещении срока подачи заявок на участие в электронном аукционе -06.04.2018 12:00 - поступило четыре заявки на участие в электронном аукционе, которым оператором электронной площадки присвоены соответствующие номера по мере поступления, всех участников аукционная комиссия допустила к участию и признала участниками электронного аукциона.

12.04.2018 состоялась процедура проведения электронного аукциона, что зафиксировано в протоколе № 0332100022718000122-2 от 15.04.2018.

18.04.2018 аукционная комиссия заказчика рассмотрела вторые части заявок на участие в электронном аукционе. Результаты указанной процедуры зафиксированы в протоколе подведения итогов электронного аукциона №0332100022718000122-3 от 18.04.2018.

Победителем электронного аукциона признано ООО «ГЕЛА» с ценой контракта 960 914,00 рублей, заявка которого соответствовала требованиям документации об электронном аукционе и положениям Закона о контрактной системе.

18.04.2018 заказчиком направлен проект контракта ООО «ГЕЛА». Регламентированный срок подписания контракта по данному электронному аукциону установлен 23.04.2018.

26.04.2018 участником направлен протокол разногласий оператору электронной площадки.

03.05.2018 повторно заказчиком направлен проект контракта победителю электронного аукциона ООО «ГЕЛА» с учетом замечаний.

04.05.2018 проект контракта подписан победителем электронного аукциона ООО «ГЕЛА» и направлен через оператора электронной площадки заказчику.

07.05.2018 заказчиком принято решение об отказе от заключения контракта с ООО «ГЕЛА», что зафиксировано в протоколе отказа от заключения контракта от 07.05.2018 №0332100022718000122-4.

Согласно названному протоколу основанием для отказа от заключения контракта согласно статье 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок явилось несоответствие банковской гарантии условиям аукционной документации, а именно не включение указанных в извещении о закупке и аукционной документации обязательств принципала, надлежащее исполнение которых должно обеспечиваться банковской гарантией.

Не согласившись с указанными действиями заказчика ООО «ГЕЛА» обратилось с соответствующей жалобой в Нижегородское УФАС.

По результатам рассмотрения данной жалобы комиссией УФАС по Нижегородской области принято решение №1073-ФАС52-КТ-70-09/05-18 (285-АК) от 22.05.2018, в соответствии с которой жалоба Общества признана необоснованной.

Также антимонопольным органом 22.05.2018 оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" выдано предписание №1073-ФАС52-КТ-70-09/05-18 (285-АК) о прекращении приостановления определения поставщика на право заключения контракта на поставку пакетов для сбора и утилизации отходов, номер извещения 0332100022718000122 и предоставлении в УФАС соответствующих доказательств.

Не согласившись указанными решением и предписанием Нижегородского УФАС, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются в том числе аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион).

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

По результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (ч.1 ст.70 Федерального закона N 44-ФЗ, действующей в спорный период).

В части 2 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (ч.10 ст.70 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Согласно части 5 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

 В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (ч.6 ст.70 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Статья 45 Закона N 44-ФЗ определяет условия банковской гарантии, предоставляемой для обеспечения заявок и исполнения контрактов, а также основания отказа в принятии банковской гарантии. Целью данной нормы является установление специальных требований к оформлению и содержанию банковской гарантии, соблюдение которых позволит заказчику избежать возможных споров с банками и/или недобросовестными поставщиками по исполнению банковских гарантий.

В соответствии с пунктами 2, 5 части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, а также срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона. Аналогичные требования предусмотрены пунктом 7 документации об электронном аукционе.

Так, согласно разделу 7 аукционной документации и пункту 8.4 проекта контракта, обязательствами Исполнителя, исполнение которых обеспечивается по контракту, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение Исполнителем своих обязательств по контракту, в том числе:

- нарушение со стороны Исполнителя сроков поставки товара;

- несоответствие качественных и/или технических характеристик поставляемого товара требованиям спецификации к контракту;

- возникновение убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по контракту.

В силу части 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

- отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

- несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

- несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 7 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч.5 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, 04 мая 2018 года (после согласования в установленном порядке разногласий) со стороны ООО "ГЕЛА", признанного победителем электронного аукциона (протокол заседания комиссии по подведению итогов аукциона №0332100022718000122-3-3 от 18.04.2018), контракт подписан.

В качестве обеспечения исполнения контракта Обществом предоставлена банковская гарантия, выданная Акционерным коммерческим банком «Держава» публичное акционерное общество», №200611/2018 от 20.04.2018 (реестровый номер банковской гарантии № 0В615260037940180037) со сроком действия до 31.01.2019.

Вместе с тем, данная банковская гарантия не содержала предусмотренных аукционной документацией и проектом контракта обязательств принципала, надлежащее исполнение которых должно обеспечиваться банковской гарантией в рамках рассматриваемой закупки.

В спорной банковской гарантии обязательства Принципала, исполнение которых гарантируется банковской гарантией, сформулировано следующим образом: "гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательства по возврату авансового платежа (при условии предоставления аванса), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, начисленных с момента возникновения у Бенефициара права на их начисление до дня списания денежных средств с корреспондентского счета Гаранта, а также уплате убытков (при их наличии в случае расторжения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по контракту)", что не соответствует указанным выше положениям документации об аукционе в электронной форме, которыми предусмотрены конкретные обязательства Исполнителя, нарушение которых обеспечивается банковской гарантией, а именно: 

- нарушение со стороны Исполнителя сроков поставки товара (то есть обязательство Исполнителя по соблюдению сроков поставки товара);

- несоответствие качественных и/или технических характеристик поставляемого товара требованиям спецификации к контракту (то есть обязательство Исполнителя по соблюдению требований к качественным и/или техническим характеристикам поставляемого товара);

- возникновение убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по контракту (то есть обязательство Исполнителя по исполнению/надлежащему исполнению контракта).

Таким образом, позиция заявителя о том, что представленная им банковская гарантия полностью соответствовала требованиям законодательства, признается несостоятельной, противоречащей фактическим обстоятельствам дела.

Иной подход нивелирует предусмотренные законодательством право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об электронном аукционе и корреспондирующую данному праву обязанность участника закупки представить соответствующую аукционной документации банковскую гарантию. Направляя заявку на участие в закупке, участник соглашается со всеми требованиями аукционной документации, в том числе представить банковскую гарантию исключительно по содержанию в том варианте, который предусмотрен заказчиком в составе документации.

Кроме того, в заявке на участие в аукционе Обществом полностью процитированы обязанности участника, изложенные в документации об электронном аукционе. 

В связи с чем, судом не принимаются доводы Общества о некорректной формулировке аукционной документации в части обязательств Исполнителя, исполнение которых подлежит обеспечению банковской гарантией.

По мнению суда, условия, предъявленные заказчиком к банковской гарантии, исполнимы, не противоречат нормам действующего законодательства, направлены на компенсацию понесенных убытков и иных сумм ущерба от недобросовестных действий поставщика при выполнении контракта.

Аргументы Общества о том, что действиями заказчика нарушаются права и законные интересы хозяйствующих субъектов на участие в закупках, поскольку не все банки готовы внести в текст банковской гарантии спорную формулировку, судом отклоняются как необоснованные.

Ссылки Общества на отказ заказчика в согласовании проекта банковской гарантии судом также не принимаются, поскольку не опровергают факт представления победителем аукциона на стадии заключения контракта банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации.

В силу вышеизложенного, поскольку победителем закупки при заключении контракта представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе, заказчик правомерно принял решение об отказе в принятии данной банковской гарантии.

Частью 22 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено право антимонопольного органа на выдачу обязательных для исполнения предписаний.

В связи с чем, при установлении факта отсутствия со стороны заказчика спорной закупки нарушений законодательства в сфере закупок антимонопольным органом в пределах своей компетенции правомерно оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" выдано предписание №1073-ФАС52-КТ-70-09/05-18 (285-АК) о прекращении приостановления определения поставщика на право заключения контракта на поставку пакетов для сбора и утилизации отходов, номер извещения 0332100022718000122 и предоставлении в УФАС соответствующих доказательств, которое в данном случае не нарушает прав и законных интересов заявителя.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для признания решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу №1073-ФАС52-КТ-70-09/05-18 (285-АК) от 22.05.2018 недействительными.

В силу вышеизложенных обстоятельств суд пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, предусмотренных частью 4 статьи 200 и частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает заявителю в удовлетворении заявленного требования. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявленных требований относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

ООО «ГЕЛА», г.Самара (ИНН 

<

***>), в удовлетворении заявления отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000,00 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение одного месяца со дня принятия.

 

Судья                                                                                                             Л.В. Соколова