/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-4413/2018-ГК

г. Пермь

 

22.05.2018                                                                                Дело № А60-4027/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.05.2018.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В., 

судей Григорьевой Н.П., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Некрасовой А.С., Полуднициным К.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Стройтехнология - 2000",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.02.2018,

вынесенное судьей  Чукавиной Т.В.,

по делу № А60-4027/2017

по иску ООО "Стройтехнология - 2000" (ОГРН 1026602976400, ИНН 6659047940, г. Екатеринбург)

к ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург"  (ОГРН 1126671012027, ИНН 6671397475, г. Екатеринбург)

третьи лица: ООО "Уральская строительная компания "КровТрейд" (ОГРН 1106659008510, ИНН 6659207600, г. Екатеринбург), ООО "Фукс Бюро" (ОГРН 1069658049163, ИНН 6658230340, г. Екатеринбург), ООО "Строительный двор" (ОГРН 1107232016583, ИНН 7202206247, г. Тюмень)

о взыскании задолженности, неустойки по договору строительного подряда,

по встречному иску ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург"  

к ООО "Стройтехнология - 2000"

о взыскании убытков, неустойки по договору строительного подряда, долга по оплате товара,

при участии

от истца: Игошин А.А., доверенность от 09.01.2017, Хонина Е.В., доверенность от 09.08.2016, 

от ответчика: Шарипова Э.И., доверенность от 15.01.2018,

от третьих лиц: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройтехнология - 2000"  (далее – истец, общество "Стройтехнология - 2000") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Брусника. Строительство Екатеринбург" (далее – ответчик, общество "Брусника. Строительство Екатеринбург") о взыскании:

- 2 072 308 руб. 98 коп. задолженности по оплате работ по договору от 26.04.2016 № 950-ДОГ-СД;

- 1 586 878 руб. 39 коп. стоимости материалов, переданных по акту приема-передачи материалов от 07.10.2016;

- 687 027 руб. 93 коп. неустойки за нарушение срока по оплате аванса в период с 30.07.2016 по 30.12.2016 по договору от 26.04.2016 № 950-ДОГ-СД;

- 3 989 194 руб. 78 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты работ в период с 20.12.2016 по 19.01.2018 по договору 26.04.2016 № 950-ДОГ-СД (с учетом увеличения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании:

- 3 390 078 руб. 18 коп. убытков, понесенных в связи с некачественным выполнением работ;

- 4 332 207 руб. 70 коп. неустойки за период с 03.05.2016 по 01.11.2016  по договору от 26.04.2016 № 950-ДОГ-СД;

- 80 000 руб. расходов на проведение экспертизы;

- 2 027 390 руб. 79 коп. денежных средств, уплаченных за товар по договору поручительства от 06.05.2016 № 977-ДОГ-ГП (с учетом увеличения суммы  иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Уральская строительная компания "КровТрейд" (далее – общество "УСК "КровТрейд"), общество с ограниченной ответственностью "Фукс Бюро" (далее – общество "Фукс Бюро"), общество с ограниченной ответственностью "Строительный двор".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.02.2018 первоначальный иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 2 071 736 руб. 06 коп. задолженности, 3 456 799 руб. 22 коп. неустойки за период с 20.02.2017 по 19.01.2018, 1 586 973 руб. 39 коп. задолженности за переданный материал. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Встречный иск удовлетворен. С истца в пользу ответчика взыскано 3 390 078 руб. 18 коп. убытков, 4 332 207 руб. 70 коп. неустойки за период с 03.05.2016 по 01.11.2016, 80 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 2 027 390 руб. 79 коп. долга по договору поручительства от  06.05.2016 № 977-ДОГ-ГП.

В результате зачета встречных требований с  истца в пользу ответчика взыскано 2 710 695 руб. 08 коп., 80 000 руб. расходов по оплате экспертизы.  

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в части удовлетворения встречных требований о взыскании убытков, неустойки и в части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки по первоначальному иску  в связи с нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отказать в удовлетворении жалобы истца. 

         Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 21.05.2018 отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной судебной экспертизы, так как истцом не обоснованы невозможность подачи такого ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а также необходимость и возможность проведения экспертизы в настоящее время (статьи 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части  проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "Брусника. Строительство Екатеринбург" (генподрядчик) и обществом "Стройтехнология - 2000" (подрядчик) заключен договор подряда от 26.04.2016 № 950-ДОГ-СД (далее – договор), по условиям которого (пункт 1.1) генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется своими силами и/или привлеченными силами, инструментами и механизмами из собственных материалов в установленные сроки произвести работы, определенные приложением № 1 к настоящему договору на объекте «6-тисекционный жилой дом с нежилыми помещениями (№1 по г/п), с трассой электрокабеля и теплотрассой в пределах отведенного земельного участка», расположенном на земельном участке с кадастровым номером 66:41:0313010:312 площадью 8 184,7 кв. м., строительство которого осуществляется по проекту «Жилая застройка в границах улиц Суходольская – Ландау – Ручейная в Верх-Исетском районе в г. Екатеринбург. 1 очередь строительства комплекса жилых домов с встроенными нежилыми помещениями».

В приложении № 1 к договору (калькуляция на устройство кровельного пирога жилого дома) определена цена работ – 7 037 524 руб. 09 коп.

В приложении № 3 к договору (график производства работ) установлены сроки выполнения работ: начало – 01.05.2016, окончание – 12.06.2016, а также промежуточные сроки выполнения отдельных этапов работ.

Во исполнение договора генподрядчиком произведена оплата в общем размере 4 935 855 руб. 73 коп. по платежным поручениям от 26.08.2016 № 937, от 02.08.2016 № 841, от 02.09.2016 № 950, от 08.08.2016 № 816, от 02.09.2016 № 942, от 30.12.2016 № 3084.

Согласно акту от 25.07.2016 № 1 о приемке выполненных работ подрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы на сумму 1 779 737 руб. 34 коп.

Подрядчиком оформлены акты от 25.09.2016 № 2 о приемке выполненных работ на сумму 3 867 367 руб. 62 коп., от 25.09.2016 № 3 о приемке выполненных работ на сумму 1 366 485 руб. 83 коп.

Указанные акты от 25.09.2016 № 2, от 25.09.2016 № 3 переданы генподрядчику 21.09.2016 вместе с сопроводительным письмом от 21.09.2016 № 280, а также 19.10.2016 вновь направлены генподрядчику с исполнительной документацией.

По результатам обследования выполненных подрядчиком работ сторонами подписан рекламационный акт (дефектный акт) от 30.09.2016 (с оговоркой подрядчика об ознакомлении 07.10.2016), в котором зафиксированы обнаруженные недостатки, установлено, что требуется проведение экспертизы для точного выявления характера, объема и причин недостатков, а также указано, что принято решение о привлечении независимой экспертизы, после чего будет определяться метод и сроки устранения замечаний.

Подрядчиком 13.10.2016 получено приглашение на экспертизу кровли 17.10.2016 в 10.00часов (письмо от 12.10.2016 № 753-исх-сд).

Привлеченным экспертом ООО «СтройДоктор» Поповым В.В. (главный инженер) 01.10.2016 и 17.10.2016 проведено обследование технического состояния строительных конструкций кровли, результатов фактически выполненных подрядчиком работ по устройству кровли и совместно с экспертом ООО «СтройДоктор» Акулюшиной Н.В. (инженер-сметчик) подготовлено техническое заключение от 21.10.2016 № 97-10-2016-ТЗ (далее – техническое заключение).

В заключении эксперты пришли к следующим выводам:

1) работы выполнены с нарушением требований утвержденной в установленном порядке договорной и проектной документации, действующей нормативной технической документации, нормативных правовых актов, то есть с наличием дефектов. Работы выполнены с существенными недостатками, являются браком;

2) для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить комплекс ремонтных работ в соответствии с дефектной ведомостью. Стоимость устранения недостатков и некачественно выполненных работ  составляет 5 153 523 руб.;

3) по причине некачественно выполненных подрядчиком работ, вследствие протечек в 3 и 4 секциях произошло замачивание оштукатуренных стен, вентиляционных каналов и перегородок из гипсокартона, повреждены результаты выполненных работ по оштукатуриванию и монтажу гипсокартонных перегородок. Для устранения выявленных недостатков по оштукатуриванию и монтажу гипсокартонных перегородок необходимо выполнить комплекс ремонтных работ в соответствии с дефектной ведомостью. Стоимость работ по ремонту стен ГКЛ и ремонту оштукатуренных стен, поврежденных замачиванием вследствие дефектов и существенных недостатков работ по устройству кровли, выполненных подрядчиком, составляет 665 974 руб.;

4) по состоянию на 17.10.2016 для 100% завершения работ по устройству кровли необходимо выполнить комплекс работ в соответствии с дефектной ведомостью, в том числе работы по устранению дефектов и работы, которые не выполнены подрядчиком. Стоимость работ по устройству кровли, необходимых для 100% завершения кровельных работ на объекте, с учетом демонтажа и ремонта дефектов и существенных недостатков работ, выполненных подрядчиком, составляет 7 443 035 руб.

Ссылаясь на нарушение срока окончания работ, некачественное выполнение работ, генподрядчик в письме от 01.11.2016 № 819-исх-сд уведомил подрядчика о расторжении договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 12.4.1., 12.4.2 договора, потребовал возвратить неотработанный аванс.

Данное уведомление вручено подрядчику 02.11.2016.

Генподрядчиком 03.11.2016 получено уведомление подрядчика от 19.10.2016 № 305 о готовности к сдаче работ, указанных в актах от 25.09.2016 № 2, от 25.09.2016 № 3, содержащее требование обеспечить доступ на строительную площадку.

В ответ на данное уведомление генподрядчик в письме от 10.11.2016 № 843-исх-сд (с приложением технического заключения) сообщил об отказе в приемке выполненных работ, мотивировав это тем, что в акте от 25.09.2016 № 3 указаны дополнительные несогласованные работы; в сентябре 2016 года в работе выявлены недостатки, их наличие зафиксировано в рекламационном акте от 30.09.2016, подтверждено техническим заключением экспертной организации, недостатки являются существенными и не позволяют эксплуатировать результат работ. 

Кроме того, генподрядчик указал, что в силу очевидной невозможности качественного и своевременного устранения недостатков подрядчик письмом от 01.11.2016 № 819-исх-сд уведомлен о расторжении договора. Работы по устранению недостатков будут проведены привлеченным третьим лицом - обществом "УСК "КровТрейд", с возмещением причиненных убытков за счет средств подрядчика. Заявление об ограничении доступа сотрудников подрядчика до момента расторжения договора на строительную площадку не соответствует фактическим обстоятельствам.

Генподрядчиком заключены: 

- договор подряда от 10.10.2016 № 1184-дог-сд с обществом "УСК "КровТрейд", в рамках которого последнему поручено устранение дефектов и существенных недостатков работ по устройству кровли, выполненных обществом "Стройтехнология - 2000"; 

- договор подряда от 15.12.106 № 1252-дог-сд с обществом "Фукс Бюро" (подрядчик), в рамках которого последнему поручен ремонт стен из ГКЛ и ремонт оштукатуренных стен, поврежденных замачиванием вследствие дефектов и существенных недостатков работ по устройству кровли, выполненных обществом "Стройтехнология - 2000".

Объект (6-секционный жилой дом с нежилыми помещениями (№1 по ГП), с трассой электрокабеля и теплотрассой в пределах отведенного земельного участка по адресу: г. Екатеринбург, ул. Евгения Савкова, д. 31) введен в эксплуатацию 29.06.2017 (разрешение № RU 66302000-4721-2014).

Ссылаясь на нарушение генподрядчиком обязательств по внесению аванса, оплате выполненных работ, указанных в односторонних актах, переданных материалов, считая отказ в приемке работ необоснованным, общество "Стройтехнология - 2000" обратилось в арбитражный суд с первоначальными требованиями.

Нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, некачественное выполнение работ, удовлетворение требования кредитора по оплате товара за подрядчика послужили основанием для обращения генподрядчика со встречными требованиями.

Удовлетворяя первоначальный иск частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 330, 331, 333, 431, 711, 740, 746, 702, 753, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и пришел к выводам о том, что мотивы отказа от подписания односторонних актов являются необоснованными, наличие устранимых недостатков не освобождает генподрядчика от оплаты работы, долг по оплате работе составляет 2 071 735 руб. 06 коп.; с учетом того, что данные акты получены генподрядчиком 03.11.2106, неустойка за просрочку оплаты работ в период с 20.02.2017 по 19.01.2018 составляет 3 459 799 руб. 22 коп.; неустойка на сумму аванса не подлежит начислению, так как аванс в силу своей природы не является долгом.

Сочтя, что отказ генподрядчика от договора правомерен, договор расторгнут с 01.11.2016; заключение судебной экспертизы, которым не установлено наличие недостатков и дефектов, признаков устранения недостатков, противоречит требованиям закона, является необоснованным; факт некачественного выполнения подрядчиком работ, повлекшего возникновение убытков у генподрядчика, доказан; подрядчиком не представлено доказательств в обоснование доводов об отсутствии вины в просрочке выполнения работ; основания для снижения неустойки за просрочку выполнения работ отсутствуют, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 15, 330, 333, 365, 406, 715, 719, 720, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», удовлетворил встречный  иск полностью.

Суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что работы предъявлены к приемке 21.09.2016, в связи с чем неустойку за просрочку оплаты работ следует начислять с 20.01.2017, подлежит отклонению, так как 21.09.2016 генподрядчику переданы лишь акты, документы, предусмотренные пунктом 8.11 договора, необходимые для сдачи работ, в том числе исполнительная документация, генподрядчику не предоставлены, исполнительная документация направлена ему лишь 19.10.2016. В силу пункта 8.12 договора ненадлежащее оформление документов, указанные в пункте 8.11, равно как и предоставление их не в полном объеме, является основанием к отказу в приемке работ. Таким образом, поскольку сдача работ в установленном порядке не произведена и основания для подписания актов, с наличием которых связана оплата работ в соответствии с пунктом 4.1 договора, отсутствовали, просрочки в оплате работ с 20.01.2017 нет.

В связи с изложенным,  а также выполнением работ с существенными недостатками подлежит отклонению и довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии просрочки в выполнении работ с 21.09.2016. Ненадлежащим образом выполненные работы не могут считаться выполненными.

Доводы о нарушении срока выплаты аванса, необоснованном отказе во взыскании неустойки, начисленной на сумму аванса, несостоятельны, так как письма от 29.04.2016 № 314-исх-сд, от 05.05.2016 № 345-исх-сд о возврате авансовых платежей в общей сумме 4 046 000 руб. свидетельствует о выплате генподрядчиком аванса в срок (до 30.05.2016). Помимо этого выплата аванса предусмотрена лишь протоколом разногласий от 26.04.2016, которым изменена редакция пункта 4.1 договора. На момент согласования условий об уплате неустойки за нарушение сроков оплаты работ в пункте 10.3 договора (заключения письменного соглашения о неустойке) условие о выплате аванса отсутствовало в договоре, следовательно, ответственность за нарушение срока выплаты аванса изначально не предусмотрена договором.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение сроков выполнения работ из-за дождей несостоятельна, так как в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации это не освобождает подрядчика от ответственности за нарушение обязательства по своевременному выполнению работ.

Ссылка в апелляционной жалобе на установление нового срока выполнения работ в протоколе совещания по устройству кровли от 06.10.2016 также несостоятельна, поскольку основана на неправильном истолковании данного документа, в силу пунктов 3.2, 12.1 договора сроки выполнения могут быть изменены только дополнительным соглашением.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы наличие оснований для снижения неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также для уменьшения размера ответственности по статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации либо для освобождения от нее по статье 405 Гражданского кодекса Российской Федерации не подтверждены материалами дела. В деле отсутствует своевременные и обоснованные предупреждения подрядчика об обстоятельствах, препятствующих завершению работ в срок, доказательства приостановления работ в порядке статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы об отсутствии акта о передаче строительной площадки, неисполнении генподрядчиком обязательства по передаче проектной документации является несостоятельным, так как подрядчик к работе приступил, выполнял работы, предусмотренные проектной документацией, что свидетельствует о том, что доступ к объекту имелся, подрядчик располагал необходимой документацией.

Ссылка в апелляционной жалобе на отсутствие доступа на объект с 27.09.2016 не подтверждена документально. Генподрядчик в письме от 10.11.2016 № 843-исх-сд отрицает это обстоятельство.

Ссылка на лишение подрядчика права устранить недостатки несостоятельна, так как договор расторгнут, для генподрядчика было очевидно, что подрядчик не сможет качественно выполнить работу. Более того, пункт 8.18 договора позволяет ему устранять недостатки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение судебной экспертизы от 19.10.2017, выполненное экспертами ООО «УралСтройЭкспертиза» Писковой Л.Ю., Гущиным М.А., отвергнутое судом первой инстанции, является надлежащим доказательством по делу, подлежит отклонению, поскольку данное заключение не может быть принято в качестве достоверного доказательства по делу, так как оно подготовлено после продолжения работ на объекте другими подрядчиками, выполнения демонтажных работ, устранения недостатков в работе и ввода объекта в эксплуатацию, противоречит обоснованным выводам экспертов, содержащимся в техническом заключении, выводы экспертов Писковой Л.Ю., Гущиным М.А. должным образом не обоснованы, сделаны при отсутствии возможности осмотра результата работ, выполненных подрядчиком.

Что касается технического заключения, то оно вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы правильно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу, так как оно подготовлено компетентными специалистами в области строительства и сметного дела в порядке пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации с извещением подрядчика (письмо от 12.10.2016 № 753-исх-сд). Как указано в заключении, подрядчик присутствовал при экспертном обследовании объекта. Данное заключение направлено подрядчику с письмом от 10.11.2016 № 843-исх-сд. Обоснованность выводов экспертов не вызывает сомнений. Техническое заключение является достоверным, так как объект исследован экспертами непосредственно после обнаружения недостатков в работе, возникновения дефектов и до устранения недостатков (дефектов) на объекте.

Техническое заключение в совокупности с рекламационным актом от 30.09.2016, перепиской подтверждает факт некачественного выполнения работ, извещение подрядчика об обнаружении существенных недостатков в работе, проведении экспертизы и ее результатах.

Возражения заявителя апелляционной жалобы относительно размера убытков, установленных судом первой инстанции, не могут быть приняты во внимание, так как требуемый размер убытков подтвержден договорами, заключенными с третьими лицами, и документами, свидетельствующими об их исполнение, а также не превышает размер убытков, определенных техническим заключением (5 153 523 руб. и 665 974 руб.).

Кроме того, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, решение арбитражного суда от 12.02.2018 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.02.2018 по делу № А60-4027/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

О.В. Суслова

 

Судьи

 

Н.П. Григорьева

 

М.Н. Кощеева