ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-26538/2017

Дело № А40-5634/17

г. Москва

27 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Чеботаревой И.А.,

судей:

ФИО1, Москвиной Л.А.,

при ведении протокола              

секретарём судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2017 по делу № А40-5634/17, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-50)

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО «Авилон М»

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 02.12.2016;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 28.12.2016;

от третьего лица:

ФИО5 по дов. от 11.04.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Москве) о признании недействительным решения и предписания от 07.11.2016 № 1- 10-1419/77-16.

Решением от 21.04.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

Не согласившись с решением суда, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, судом неверно применены нормы материального права, так как объем безучетного потребления следует определять в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, исходя из того, что в сутках 24 часа, а не положениями договора между сторонами, которым определено количество часов работы токоприемников. Кроме того, по мнению заявителя, судом не было учтено превышение полномочий УФАС по Москве при выдаче предписания, так как выдавая оспариваемое предписание, антимонопольный орган вмешивается в гражданско-правовые отношения между сторонами.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, считает решение суда незаконным и необоснованным, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО «Авилон-М» и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен и действует договор энергоснабжения от 05.05.2010 № 56531570 (далее - договор энергоснабжения), по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: 

<

...>. 

При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета № № 05283356, 05283260. 

20.01.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" провело проверку приборов учета на объекте ООО "Авилон-М". 

По результатам проведенной проверки был составлен акт проверки узла учета электроэнергии визуальный № б/н от 20.01.2016 и выявлены нарушения эксплуатации приборов учета, выраженные в отсутствии пломб на клемменых крышках приборов учета, и составлен акт № 5 о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный по факту потребления электрической энергии юридическим лицом от 20.01.2016 (далее — Акт № 5), а также акт № 6 о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный по факту безучетного потребления юридическим лицом от 20.01.2016 (далее — Акт № 6). 

Объем потребленной Объектом ООО "Авилон-М" электрической энергии определен ПАО "Мосэнергосбыт" в соответствии с абзацем 3 пункта 195 Основных положений, а именно с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. 

Объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, согласно приложению № 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии №5 от 20.01.2016 (№ 23Ю-044189-70), составил 133799 кВт*ч. и рассчитан как количество максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств в точке учета умноженное на количество часов в период безучетного потребления, а именно: 21,36 кВт * 6264 ч. = 133799 кВт*ч. 

С учетом ранее выставленных счетов объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, составил 99054 кВт*ч., рассчитанный как 133799 кВт*ч — 34745 кВт*ч = 99054 кВт*ч. 

В соответствии с приложением № 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии № 6 от 20.01.2016 (№ 23Ю-044190-70), количество часов в период безучетного потребления электрической энергии определено ПАО «Мосэнергосбыт» по формуле: 24 * п, где п — количество суток в период безучетного потребления.

Так, период безучетного потребления, согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии № 6 от 20.01.2016 (№ 23Ю-044190-70), с 05.05.2015 по 20.01.2016, что составляет 261 день. 

Согласно приложению № 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии № 6 от 20.01.2016 (№ 23Ю-044190-70), количество часов, определенное ПАО «Мосэнергосбыт», в период безучетного потребления электрической энергии Объектом составило 6264 часа, исходя из расчета: 261 дней * 24 часа. 

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании Акта № 5 выставило ООО "Авилон-М" счет от 20.01.2016 № 154654 в размере 568 236,05 (предварительный расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии), затем счет от 31.01.2016 № 5871-5 в размере 544 417,49 (окончательный расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии)

На основании Акта №6 ПАО "Мосэнергосбыт" выставило  ООО «Авилон-М» счет от 20.01.2016 № 154655 в размере 764 182,09 (предварительный расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии), затем счет от 31.01.2016 № 5871-6 в размере 732 150,12 (окончательный расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии), за период с 05.05.2015 по 20.01.2016. 

04.03.2016 в УФАС по Москве от ООО «Авилон-М» поступила жалоба на действия ПАО «Мосэнергосбыт».

Управление, рассмотрев жалобу ООО «Авилон-М» установило, что ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы.

Решением Управления ФАС по городу Москве от 07.11.2016 по делу № 1-10-1419/77-16 ПАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы на территории, в границах которой ПАО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также ограничения режима потребления электрической энергии объектом ООО «Авилон-М», расположенным по адресу: 

<

...>, результатом которого явилось ущемление интересов ООО «Авилон-М».

Предписанием от 07.11.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость уведомить ООО «Авилон-М» о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии объектом ООО "Авилон-М" за период с 02.05.2015 по 20.01.2016.

Полагая оспариваемые решение и предписание от 07.11.2016 незаконными, ПАО "МОЭК" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения, Правила №442) безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 195 Правил № 442 стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. 

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности). 

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен п. 195 Правил № 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного п/п "а" п. 1 приложения № 3 к упомянутым Правилам. 

В соответствии с п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=PMaKC*T, где: Рмакс -максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; 

в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил № 442 подлежат применению указанные в приложении № 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил № 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов. 

Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

Из материалов дела следует, что стороны в Приложении №2 к Договору энергоснабжения согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте ООО «Авилон-М», в месяц 360 часов, что соответствует 12 часам в сутки.

Таким образом, объем безучетного потребления электрической энергии ПАО «Мосэнрегосбыт» должно было рассчитывать с учетом положений договора.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части повторяют доводы заявителя, изложенные в суде первой инстанции и получили оценку в судебном решении.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в рассматриваемом случае приложение № 2 к Договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил № 442,  п/п "а" п. 1 приложения № 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам. 

Кроме того, из п. 84 Правил № 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора. 

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки. 

Из п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки. 

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму. 

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента. 

Судом первой инстанции правомерно указано, что п. п. 194, 195 Правил № 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов.

Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени, вопреки доводам заявителя. 

Из буквального толкования подпункта "а" пункта 1 Приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из числа часов работы оборудования 24 часа в сутки. Напротив, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются по формуле с применением изменяемой величины "Т".

Указанным подпунктом установлено, что количество часов в расчетном периоде не должно превышать 8760 часов (24 часа в сутки * на 365 дней в году). При этом минимальное количество часов в расчетном периоде данным пунктом не установлено.

Доказательств работы энергопринимающего оборудования ООО «Авилон-М» в круглосуточном режиме, заявителем не представлено, в актах №5 и №6 от 20.01.2016 не отражено.

Таким образом, доводы заявителя жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку свидетельствуют о неправильном толковании подлежащих применению норм права.

Поскольку ПАО «Мосэнергосбыт» и ООО "Авилон-М" согласовали количество часов работы токоприемников 360 часов в месяц, что соответствует 12 часам в сутки, количество часов безучетного потребления электрической энергии объектом ООО «Авилон-М» было необходимо принимать исходя из произведения количества суток в период безучетного потребления и количества часов в период безучетного потребления, согласованного в приложении № 2 к договору энергоснабжения: 261 сут. * 12 ч. = 3132 ч 

Соответственно, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, должен был быть определен как количество максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств умноженное на количество часов в период безучетного потребления, согласованный сторонами в Приложении № 2 к Договору, а именно: 21,36 кВт * 3132 ч = 66 899,52 кВт*ч. 

С учетом ранее выставленных счетов объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, составил 32154,52 кВт*ч., рассчитанный как 66 899,52 кВт*ч - 34 745,52 кВт*ч = 32154,52 кВт*ч. 

Таким образом, расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Авилон-М" определяется как произведение объема электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления и тарифа на электрическую энергию: 32154,52 кВт/ч * 4,65777 руб. = 149768,36 руб., в то время как ПАО «Мосэнергосбыт», применив неверный порядок расчета, выставило абоненту счет в размере 544 417,49 руб. 

Заявитель неверно определил объем безучетного потребления электрической энергии объектом Общества, и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления им электрической энергии. В действиях ПАО «Мосэнергосбыт» имеется нарушение ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Москве от 07.11.2016г по делу № 1-10- 1419/77-16 принято и вынесено в рамках компетенции Управления, с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя и не нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности Предписания также отклоняются апелляционной коллегией, так как антимонопольный орган в соответствии с Федеральным законом от 27.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В рассматриваемом случае предписание не содержат неисполнимых требований и необоснованных обременений для заявителя. Какого-либо вмешательства в гражданско-правовые отношения между обществами не установлено.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащую удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

          На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2017 по делу № А40-5634/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева 

Судьи: Л.А. Москвина 

ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.