Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-263482/18-5-1428

11 июня 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 06 мая 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 11 июня 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Киселевой Е.Н. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

рассматривает в судебном заседании дело 

по иску Акционерного общества «РД Констракшн Менеджмент» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 23.04.2010, адрес: 115114, 

<

...>) 

к ответчику: Общество с ограниченной ответственностью «Тенгри» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 27.01.2009, адрес: 117246, 

<

...>, эт. 3, пом. III, часть ком. 7, внутр. нум. оф. 312) 

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «РСК Строй» (150030, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 04.03.2019, ИНН: 

<

***>); 

о взыскании 4 829 572 руб. 53 коп. 

в заседании приняли участие: 

от истца: ФИО2, дов. от 15.01.2019; 

от ответчика: ФИО3, дов. № 7 от 10.12.2018; ФИО4, дов. от 18.03.2019. 

от третьего лица: ФИО5, паспорт.

Установил:

АО «РД Констракшн Менеджмент» обратилось в суд с иском к ООО «Тенгри» о взыскании суммы гарантийного удержания по договору подряда № б/н от 08.06.2015 г. в сумме 4 829 572 руб. 53 коп.

Определением от 20.03.2019 г в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО «РСК Строй» (ИНН 

<

***>, 

<

...>, пом. XIV, ком. 45).

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы и об отложении судебного заседания с целью ознакомления с материалами дела, представленными ответчиком.

Суд, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отклонении ходатайства о назначении судебной экспертизы по делу и отложении дела ввиду следующего:

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (ч. 1 ст. 108 АПК РФ). 

Истец не представил суду сведений об экспертных организациях, готовых провести судебную экспертизу с оплатой стоимости соответствующих услуг эксперта в порядке ч. 6 ст. 110 АПК РФ, доказательств перечисления денежных средств на депозит Арбитражного суда для оплаты судебной экспертизы. 

При таких обстоятельствах ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы подлежит отклонению. 

Кроме того, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

В силу закона право определения доказательств, имеющих значение для дела, как и право решения вопроса о целесообразности назначения по делу экспертизы принадлежит суду.

В данном случае, суд, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, пришел к выводу об отсутствии необходимости для ее проведения.

Суд также отмечает, что заявляя ходатайство о проведении экспертизы ответчик не указал конкретных обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии представленного истцом заключения фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству. Обоснование ходатайства сводится к несогласию с позицией ответчика.

Согласно ч. 5 ст. 158 АПК РФ суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В данном случае истец мотивировал свое ходатайство целью ознакомления с представленными ответчиком документами.

Согласно пояснению ответчика, представленные документы имеются у истца, новыми не являются и направлялись истцу, имеется отметка о получении.

На основании изложенного суд посчитал, что не имеется оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору подряда № б/н от 08.06.2015 г.

Ответчик, заявленные требования не признал по доводам письменного отзыва на иск.

Третье лицо письменной позиции по делу не представило.

Выслушав представителей истца, ответчика, третьего лица, исследовав письменные материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

В ходе судебного разбирательства установлено, что 08.06.2015г. между ООО «Тенгри» (заказчик) и ЗАО «РД Констракшн Менеджмент» (подрядчик) был заключен договор подряда № б/н, в соответствии с условиями которого подрядчик, на основании технического задания и в соответствии с расчетом стоимости работ по договору, графиком производства работ и рабочей документацией по переоборудованию мест общего пользования обязуется собственными, либо привлеченными силами выполнить демонтажные, строительно-монтажные и отделочные работы в местах общего пользования 1 и 2 этажей, а также эвакуационных лестниц № 3 и № 4 в БЦ Северное Сияние, расположенного по адресу: 

<

...> и сдать результат работ заказчику (п. 1.1.).

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения № 3 от 28.12.2016г. к договору стоимость всех работ, указанных в п. 1.1 договора составляет 98 100 000 руб. 01 коп., включая НДС 18% в размере 14 964 406,78 руб., и не подлежит увеличению ни при каких обстоятельствах. Любое изменение стоимости работ по договору фиксируется путем заключения дополнительного соглашения к договору.

В силу п. 2.4 договора гарантийный депозит представляет из себя сумму в размере 5% от стоимости работ по договору, которую заказчик удерживает при оплате стоимости работ.

Согласно п. 4.2. дополнительного соглашения № 3 заказчик удерживает в качестве гарантийного депозита в соответствии с п. 2.4. договора 5 % от стоимости работ первого этапа, что составляет 4 829 572,53 руб., в том числе НДС (18%).

В соответствии с п. 5 дополнительного соглашения № 3 гарантийный срок на работы исчисляется для работ каждого этапа с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по соответствующему этапу и устанавливается длительностью в 24 месяца.

Как указывает истец, подрядчик исполнил свои обязательства по договору, акты о приемке выполненных работ были подписаны сторонами 31.07.2016г., однако гарантийную сумму в размере 4 829 572,53 руб. не возвратил.

11.09.2018г. АО «РД Констракшн Менеджмент» направило претензию с просьбой погасить задолженность.

Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения истца с настоящими требованиями.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что работа была выполнена с недостатками и на устранение этих недостатков были привлечены 3-и лица, в связи с чем, у ответчика не возникло обязательств по возврату отыскиваемой суммы, поскольку она была направлена к зачету расходов на устранение недостатков.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может быть обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание гарантийной суммы в размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе способам обеспечения обязательств. Обеспечение обязательства любым способом создает обязательное правоотношение между кредитором и должником. Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

Статьей 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если означенные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Согласно вышеуказанной норме при толковании условий договора должно приниматься во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если буквальное значение условия договора оказывается неясным, то его значение устанавливается путем сопоставления этого условия с другими условиями договора и смыслом договора в целом - логическое толкование договора.

Согласно условиям договора гарантийный депозит - является способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению недостатков выполненных работ (их результата), возмещению убытков заказчика в связи недостатками результата выполненных работ, по оплате неустоек, а также иных сумм, подлежащих оплате заказчику (п. 2.4 договора).

Гарантийный депозит представляет из себя сумму в размере 5% от стоимости работ по настоящему договору, которую заказчик удерживает при оплате стоимости работ.

Гарантийный депозит не является займом. Никакие проценты за пользования указанными денежными вами (гарантийным депозитом) не начисляются.

Сумма гарантийного депозита по договору удерживается до момента истечения гарантийного депозита. В случае увеличения гарантийного срока, срок удержания гарантийного депозита уплачивается соответственно.

Согласно п. 7.3.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 3, в случае подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) по соответствующему этапу с перечнем замечаний и сроками их устранения (п. 6.2.2.1 договора), гарантийный срок относительно результатов работ, в отношении которых выявлены несущественные замечания, исчисляется с даты приемки заказчиком работ по устранению таких замечаний, а относительно остальных результатов работ, указанных в акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и принятых без замечаний - с даты подписания акта по соответствующему этапу с перечнем замечаний и сроками их устранения.

В случае если подрядчик не исполнил или исполнил ненадлежащим образом обязательства по устранению недостатков результата выполненных работ заказчик вправе в одностороннем порядке, направив подрядчику соответствующее уведомление, зачесть из подлежащей возврату подрядчику суммы гарантийного депозита суммы фактически понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков выполненных работ, суммы возмещения убытков заказчика в связи с недостатками оплата выполненных работ, суммы неустоек, предусмотренных договором, а также иные суммы, подлежащие уплате заказчику, в соответствии с условиями договора.

После истечения срока удержания заказчик, в течение 10 (Десять) рабочих дней, перечисляет оставшуюся сумму гарантийного депозита подрядчику.

Как следует из материалов дела, в течение гарантийного срока ответчиком были обнаружены некачественно выполненные работы и дефекты, о чем в установленные сроки были составлены и направлены истцу гарантийные заявки (первая заявка - 12.10.2016 года, последняя - 21.05.2018 г.). 

Кроме того, сторонами подписан акт КС-2 № 1 от 31.07.2016г., согласно которому, стороны подтверждают, что на дату подписания настоящего акта о приемке выполненных работ к результату перечисленных в акте работ имеются замечания, определенные сторонами в приложении № 1 к настоящему акту, подрядчик обязуется устранить такие замечания в срок до 30 сентября 2016г. 

Документов, свидетельствующих об устранении указанных в перечне замечаний недостатков в материалы дела истцом не представлено.

Согласно п. 7.4. договора, при обнаружении некачественно выполненных работ, заказчик письменно уведомит об этом подрядчика и подрядчик направит своего представителя на объект в течение 3 рабочих дней с даты получения от заказчика такого письменного уведомления, за исключением случаев обнаружения дефекта, угрожающего имуществу или здоровью - в этом случае представитель подрядчика должен прибыть на объект в течение 24 часов, при этом заказчику предоставляется право производить на объекте действия, направленные на устранение причин угрозы здоровью или имуществу. Обоснованные документально подтвержденные расходы заказчика (при наличии), связанные с выполнением таких действий, подлежат компенсации подрядчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения соответствующего требования от заказчика. Указанные расходы заказчик также вправе возместить путем удержания из гарантийного депозита. В случае подтверждения фактов, сообщенных заказчиком, стороны составляют и подписывают протокол о дефектах, обнаруженных в гарантийный срок, в котором указывается перечень и характер таких дефектов, а также срок для их устранения подрядчиком, при этом срок определяется сторонами, исходя из существа дефекта, в любом случае указанный срок не должен превышать 10 рабочих дней.

При отсутствии объективной возможности устранить выявленный дефект в течение 10 рабочих дней, что подтверждено сторонами совместно, подрядчик обязуется в течение 2 рабочих дней с даты подтверждения наличия такого дефекта предложить альтернативное временное решение до момента устранения такого дефекта и при условии утверждения такого решения заказчиком - выполнить соответствующие работы (согласно утвержденного сторонами альтернативного решения) в согласованный сторонами срок, который в любом случае не должен превышать 10 рабочих дней с даты утверждения заказчиком альтернативного временного решения по устранению соответствующего дефекта.

Гарантийный срок на работы, в которых обнаружены дефекты, недостатки продлевается на время с момента обнаружения дефектов, недостатков до момента принятия заказчиком результата выполненных подрядчиком работ по устранению недостатков, дефектов, в том числе связанных с заменой материалов, оборудования и т.д.

Ответчиком неоднократно были направлены письма в адрес истца о ненадлежащем выполнении гарантийных обязательств по договору: № 95 от 05.07.2017, № 130 от 27.08.2017, № 37/1 от 17.04.2018, №59 от 06.06.2018.

Однако истец игнорировал обращения ответчика об обнаружении дефектов и требования об их устранении. Истец не выполнил принятые на себя гарантийные обязательства по устранению недостатков произведенных им работ в период гарантийного срока.

Согласно п. 7.5 договора в редакции дополнительного соглашения № 3, если надлежащим образом уведомленный подрядчик не направит своего представителя в установленный в п. 7.4. договора срок, будет считаться, что подрядчик согласился с фактом наличия дефектов и определенными заказчиком в одностороннем порядке сроками на их устранение.

Следовательно, фактическими обстоятельствами и материалами дела подтверждается факт наличия дефектов работ, возникших в период гарантийного срока, а также факт неисполнения истцом принятых на себя гарантийных обязательств.

В соответствии с п. 7.5 договора в редакции дополнительного соглашения №3 в случае необоснованного отказа подрядчика от обязательств по устранению дефектов в соответствии с условиями договора, либо непринятия никаких действий по их устранению в установленный договором срок, либо нарушения определенного согласно договора срока на их устранение, заказчик вправе привлечь третье лицо для устранения дефектов. Заказчик также вправе возместить свои расходы на устранение дефектов путем удержания из гарантийного депозита.

16 июля 2018 года ответчиком в адрес истца было направлено уведомление о привлечении третьих лиц для устранения недостатков. В данном уведомлении также было указано, что ответчик намерен в последующем произвести удержание, документально подтвержденных расходов на устранение недостатков, из гарантийного депозита.

28 сентября 2018 года ответчик в ответе на претензию сообщил, что истец ранее был проинформирован о привлечении третьих лиц для устранения недостатков. Был заключен договор подряда № ТНГ-2018/075 от 10.07.2018 года с ООО «РСК строй» на устранение недостатков. Сумма удержания из гарантийного депозита составила 4 453 754,31 руб.

Таким образом, действия ответчика по привлечению третьего лица для устранения недостатков и по удержанию гарантийного депозита совершены в соответствии с условиями договора.

Согласно ст. 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

Как указывалось выше, п. 2.4. договора стороны установили, что гарантийный депозит - является способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению недостатков выполненных работ (их результата), возмещению убытков Заказчика в связи с недостатками результата выполненных работ, по оплате неустоек, а также иных сумм, подлежащих уплате заказчику.

Из буквального анализа и системного толкования ст. 381.1 ГК РФ и п. 2.4. договора следует что, гарантийный депозит, установленный сторонами, является ничем иным как обеспечительным платежом, которым обеспечивается надлежащее исполнение подрядчиком гарантийных обязательств.

При указанных обстоятельствах к правоотношениям подлежат применению нормы права, регулирующие взаимодействия сторон при наличии обеспечительного платежа.

Абзац 2 п. 1 ст. 381.1 ГК РФ устанавливает, что при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Поскольку у истца существовали неисполненные обязательства по устранению недостатков, в связи с чем, сумма обеспечительного платежа была правомерно засчитана в счет устранения недостатков третьим лицом.

Кроме того, суд принимает во внимание то обстоятельство, что истец решением арбитражного суда города Москвы по делу № А40-93604/18-177-54 от 16.07.2018г. АО «РД Констракшн Менеджмент» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него введена процедура конкурсного производства, что исключает исполнение истцом обязательства по устранению выявленных заказчиком и подтвержденных подрядчиком недостатков выполненных работ. 

Также ответчик указал, что поскольку акты выполненных работ по форме № КС-2 были подписаны сторонами с замечаниями, начало истечения гарантийного срока в отношении данных работ определяется с даты приемки заказчиком работ по устранению данных замечаний, то есть, в рассматриваемой ситуации гарантийный срок начал истечение с 20 августа 2018 года - с даты подписания заказчиком актов об устранении недостатков силами привлеченного третьего лица (ООО «РСК Строй»).

Однако, устранение недостатков произведено третьим лицом, в связи с чем, у истца гарантийных обязательств на данные работы не возникает.

При этом, как указано выше, обязательство ответчика по возврату гарантийного удержания в размере 4 453 754,31 руб. прекращено его зачетом.

С учетом указанных обстоятельств, суд приходит к выводу, что требования подлежат удовлетворению частично с учетом суммы удержанной ответчиком из суммы гарантийного платежа (4 829 572,53 руб.- 4 453 754,31 руб.) в соответствии с условиями договора, а именно, в сумме 375 818 руб. 22 коп.

Расходы по госпошлине относится судом в соответствии со ст. 110 АПК РФ с учетом итогов рассмотрения дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 11, 12, 309, 310, 395, 702, 708, 720, 746, 753 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 8, 9, 65, 71, 75, 102, 110, 167- 171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Тенгри» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Акционерного общества «РД Констракшн Менеджмент» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) долг 375 818 (триста семьдесят пять тысяч восемьсот восемнадцать) руб. 22 коп. 

В остальной части иска отказать. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Тенгри» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации 3 678 (три тысячи шестьсот семьдесят восемь) руб. 00 коп. госпошлины. 

Взыскать с Акционерного общества «РД Констракшн Менеджмент» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации 43 470 (сорок три тысячи четыреста семьдесят) руб. 00 коп. госпошлины. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с даты его принятия.

Судья Е.Н. Киселева