Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-7630/2020

г. Хабаровск

01 марта 2021 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 16 февраля 2021 г.

Арбитражный суд Хабаровского края

в составе судьи  Трещевой В.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Каплуновой А.В.,

рассмотрев в заседании суда дело по иску Общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>) 

к Акционерному обществу «ВаниноТрансУголь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 682860, 

<

...>) 

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г., переквалифицировании основания одностороннего отказа заказчика от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г. со ссылкой на ст. 717 ГК РФ, взыскании 83 593 336 руб. 00 коп.

и по встречному иску Акционерного общества «ВаниноТрансУголь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 682860, 

<

...>) 

к Обществу с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>) 

о взыскании неустойки в размере 591 943 413 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» - ФИО1 представитель по доверенности б/н от 21.12.2020; ФИО2 представитель по доверенности б/н от 21.12.2020г.;  

от Акционерного общества «ВаниноТрансУголь» - ФИО3 представитель по доверенности б/н от 30.10.2020; ФИО4, представитель по доверенности № 2020/62-ВТУ-ДВ от 07.07.2020; ФИО5, представитель по доверенности № 2021/19-ВТУ-ДВ от 10.02.2021;  ФИО6,  представитель по доверенности № 2021/17-ВТУ-ДВ от 10.02.2021г.;  ФИО7 представитель по доверенности № 2020/65-ВТУ-ДВ от 09.07.2020;

У с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» (далее – ООО СК «ВСМ», подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Акционерному обществу «ВаниноТрансУголь» (далее – АО «ВТУ», заказчик) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г., переквалифицировании основания одностороннего отказа заказчика от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г. со ссылкой на ст. 717 ГК РФ, взыскании 83 593 336 руб. 00 коп., составляющих неосновательно удержанные заказчиком денежные средства в виде внесенного по договору подряда обеспечения его исполнения в счет начисленной неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Определением суда от 27.07.2020 принято встречное исковое заявление АО «ВТУ» о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору в размере 591 943 413 руб. 00 коп. за период с 31.03.2018 по 27.09.2019.

В судебном заседании представитель ООО СК «ВСМ» в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил принять отказ в части требования  о признании недействительным решения об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г., переквалифицировании основания одностороннего отказа заказчика от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г. со ссылкой на ст. 717 ГК РФ, и взыскать с АО «ВТУ» неосновательное обогащение в размере 83 593 300 руб. 00 коп.

Суд принял уточнение  иска.

На исковых требованиях представитель ООО СК «ВСМ» настаивал в полном объеме. В удовлетворении встречного иска просил отказать, поскольку нарушение сроков выполнения работ по договору произошло исключительно по вине заказчика, в связи с несвоевременным предоставлением проектной, рабочей документацией,  а также земельного участка под производство работ. В случае признания вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ, просил суд применить статью 333 ГК РФ ввиду явной несоразмерности подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства. 

Представитель АО «ВТУ» так же уточнил исковые требования и просил взыскать неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 662 812 834 руб. 70 коп. за период просрочки с 31.03.2018 по 25.10.2019.

Суд принял уточнение иска. 

Исковые требования представитель АО «ВТУ» просил полностью удовлетворить, в иске ООО СК «ВСМ» просил отказать, поскольку проектная и рабочая документация была передана полностью, что подтверждается условиями договора подряда, о приостановке выполнения работ по договору подрядчик в установленном законом порядке подрядчик заказчика не уведомлял, фактически работы не приостанавливал в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств по договору, в том числе отсутствием проектной или рабочей документацией; обязанность по предоставлению подрядчику земляного полотна договором не предусмотрена, а, следовательно, не является встречной.

В ходе судебного разбирательства суд, рассмотрев материалы дела,  выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства. 

Из материалов дела следует, что 30.11.2017 между АО «ВТУ» (заказчик) и ООО СК «ВСМ» (подрядчик) заключен договор подряда №21/17-ВТУ на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство и реконструкция инфраструктуры в морском порту Ванино, в бухте Мучка, Хабаровский край (внебюджетные источники). Железнодорожные пути общего и необщего пользования» (далее – договор), согласно пункту 1.1. которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный настоящим договором срок выполнить работы в соответствии с проектом, рабочей документацией, техническим заданием и иными положениями настоящего договора.

Согласно пункту 1.2. договора заказчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку для производства работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену работ. 

Результатом выполнения работ является полное исполнение подрядчиком обязательств по договору, которое подтверждается актом приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), подписанным сторонами, и заключением органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструируемого объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключением государственного экологического контроля в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ (пункт 1.5. договора).

Работы, предусмотренные договором, должны быть начаты подрядчиком с момента, определенного календарным графиком производства работ (Приложение № 4 к настоящему договору) (пункт 2.1. договора).

В соответствии с пунктом 2.2. договора подрядчик обязан завершить все работы, включая пуско-наладочные работы на объекте, и передать результат работ в полном объеме заказчику не позднее даты, определенной календарным графиком производства работ (Приложение № к договору- далее «Планируемая дата завершения работ»). 

Промежуточные сроки выполнения иных работ определены календарным графиком производства работ. Сроки выполнения отдельных видов работ и/или исполнения иных обязанностей в соответствии с настоящим договором, могут быть определены иными положениями настоящего договора или отдельным соглашением (пункт 2.2. договора).

Цена работ определяется протоколом согласования договорной цены (Приложение № 1 к настоящему договору) (пункт 3.1. договора).

В соответствии с пунктом 4.13. договора заказчик вправе обратить взыскание на суммы гарантийных удержаний для погашения задолженности подрядчика по уплате предусмотренных настоящим договором неустоек, возврату уплаченных в порядке оплаты цены работ денежных средств, компенсации иных расходов заказчика, связанных с неисполнением и /или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Пунктом 7.9.1. договора предусмотрено, что подрядчик получил проект в составе, определенном техническим заданием, и иную необходимую для выполнения работ документацию от заказчика, внимательно изучил всю предоставленную документацию, убедился в характере и содержании работ, обладает всей необходимой информацией, касающейся материалов, оборудования и работ и их стоимости.

В силу пункта 8.1 договора подрядчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку в порядке, предусмотренном пунктом 13.1. настоящего договора, но не позднее 10 календарных дней с момента подписания договора.

Если подрядчик не может приступить к выполнению соответствующий части работ в связи с тем, что ему не предоставлена заказчиком строительная площадка, соответствующая требованиям, установленным разделом 13 настоящего договора,  то подрядчик передает заказчику уведомление с указанием, какое именно требование к строительной площадке не выполнено заказчиком и обоснованием, почему он не может начать выполнение соответствующей части работ (пункт 7.48.2. договора).

В случае несоблюдения подрядчиком установленных настоящим договором сроков выполнения работ (в том числе промежуточных сроков выполнения работ, сроков проведения испытаний, установленных программой и графиком проведения испытаний, сроков выполнения работ, установленных детализированным календарно-сетевым графиком производства работ, согласованными сторонами месячно-суточными графиками производства работ, графика поставки материалов и оборудования подрядчиком и т.п.) подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от стоимости вида работ, выполнение которых задержано, за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства. В случае невозможности определения стоимости   виды работ, выполнение которых задержано, неустойка определяется как 0,1 от цены работ за каждый день просрочки (пункт 22.2. договора).

В соответствии с пунктом 29.3. договора заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, в том числе,  в случае нарушения подрядчиком какого-либо из промежуточных сроков выполнения работ, если в течение 30 календарных дней со дня нарушения промежуточного срока подрядчик не предоставит заказчику план мероприятий, удовлетворяющий заказчика, обосновывающий возможность завершения работ до планируемой даты завершения работ без увеличения их стоимости (пункт 29.3.2. договора); нарушения подрядчиком планируемой даты завершения работ более чем на 30 календарных дней (пункт 29.3.3. договора); неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств (пункт 29.3.11. договора).

В соответствии  с пунктом 29.9. договора договор считается расторгнутым с момента получения уведомления об отказе от исполнения , если более поздний срок не предусмотрен в уведомлении об отказе от исполнения.

Из материалов дела следует, что 25.10.2019 исх. № 2727/19-ВТУ заказчик принял решение и направил в адрес подрядчика уведомление о досрочном прекращении в одностороннем порядке (отказе от исполнения) договора подряда  № 21/17-ВТУ от 30.11.2017.

Согласно указанном уведомлению следует, что в соответствии с календарным графиком производства работ (Приложение № 4 к договору) все работы по договору должны быть завершены подрядчиком не позднее 30.06.2019. На дату направления настоящего уведомления работы по договору не завершены. Общий период просрочки выполнения работ по договору составляет почти 4 месяца.

 Кроме того, подрядчиком допущены существенные нарушения промежуточных сроков выполнения работ, от 89 дней в отношении работ по благоустройству и озеленению территории, до 545 дней в отношении работ по строительству верхнего строения соединительного пути ПК48+60-ПК63-90.

В связи с чем, заказчик настоящим уведомляет подрядчика об отказе от исполнения договора на основании пунктов 29.3.2., 29.3.3 и 29.3.11. договора.

Договор считается прекратившим свое действие с момента получения подрядчиком настоящего уведомления.

Кроме того, в соответствии с пунктом 22.2. договора заказчик произвел начисление неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 675 536 713 руб. 00 коп. по состоянию на 27.09.2019 включительно, и потребовал оплатить неустойку в течение 7 дней с даты получения уведомления, а в случае неуплаты, проинформировал об обращении взыскания на сумму гарантийных удержаний в размере 83 593 300 руб. 00 коп.

Подрядчик получил уведомление заказчика 25.10.2019.

28.10.2019 исх. № 1020 подрядчик сообщил, что сообщил о незаконности отказа от исполнения договора и начислении неустойки, поскольку согласно новому календарному графику срок выполнения работ установлен 31.10.2019; просил переквалифицировать и направить уведомление о расторжении договора по основаниям пункта 29.5. договора в соответствии со статьей 717 ГК РФ. 

08.11.2019 исх. № 1058 подрядчик направил дополнение к претензии, в которой просил удержанную сумму в размере 83 593 336 руб. 15 коп. зачесть в счет неотработанного аванса, поскольку последствием расторжения договора в силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ является прекращение основного и обеспечивающего обязательства.

Однако требования подрядчика исполнены не были, что послужило ООО СК «ВСМ» основанием обратиться с настоящим иском в суд.

В свою очередь, АО «ВТУ» обратилось со встречным иском 0 взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ   по договору.

Учитывая представленные доказательства, суд признал  производство по части требований первоначального иска подлежащим прекращению,  первоначальный иск подлежащим отклонению, встречный иск подлежащим частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Из материалов дела следует, что до принятия решения по делу истец по первоначальному иску отказался от заявленных требований в части признания недействительным решения об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г., переквалифицировании основания одностороннего отказа заказчика от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г. со ссылкой на ст. 717 ГК РФ.

Суд, руководствуясь частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает отказ от части иска, поскольку этот отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

При таких обстоятельствах производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 740 (пункта 1) Гражданского кодекса Российской Федерации (далее  - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 22.2. договора установлено, что в случае несоблюдения подрядчиком установленных договором сроков выполнения работ (в том числе промежуточных сроков выполнения работ, сроков проведения испытаний, установленных программой и графиком проведения испытаний, сроков выполнения работ, установленных детализированным календарно-сетевым графиком производства работ, согласованными сторонами месячно-суточными графиками производства работ, графика поставки материалов и оборудования подрядчиком и т.п.) подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от стоимости вида работ, выполнение которых задержано, за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства. В случае невозможности определения стоимости   вида работ, выполнение которых задержано, неустойка определяется как 0,1 от цены работ за каждый день просрочки.

Материалами дела подтверждается, что в дополнительном соглашении № 5 от 10.10.2019 стороны согласовали перечень видов работ по спорному договору и их стоимость на общую сумму 2 187 327 830 руб. 00 коп.

Сроки выполнения данных видов работ, начиная с 31.03.2018 по 30.06.2019, согласованы сторонами в календарном графике производства работ (Приложение №4) к договору. 

Довод подрядчика о том, что сроки производства работ, предусмотренные графиком, впоследствии были изменены сторонами путем совершения конклюдентных действий заказчика путем подписания заказчиком актов формы КС-2 в период с августа по октябрь 2019 года без замечаний в части нарушения сроков выполнения работ, в ответ на письменное обращение подрядчика, судом отклоняется, в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

На основании пункта 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», акцепт должен прямо выражать согласие направившего его лица на заключение договора на предложенных в оферте условиях (абзац второй пункта 1 статьи 438 ГК РФ).

По смыслу пункта 3 статьи 438 ГК РФ для целей квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. При этом не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме.

Молчание не признается акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или прежних деловых отношений сторон (пункт 2 статьи 438 ГК РФ).

С учетом вышеизложенных норм, а так же принимая во внимание что приемка заказчиком работ по договору, является его обязанностью в силу закона и договора, надлежащих доказательств изменения графика работ по договору подрядчиком не предоставлено. 

Предоставленными в материалы дела актами формы КС-2 подтверждается и сторонами не оспаривается, что подрядчиком выполнялись и сдавались заказчику работы с нарушением сроков, предусмотренных календарным графиком производства работ, в связи с чем требование заказчика о взыскании неустойки заявлено правомерно.

Согласно предоставленному заказчиком расчету неустойки следует. что размер неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ составляет 746 406 134 руб. 70 коп. за период просрочки с 31.03.2018 по 25.10.2019.

Расчет неустойки судом проверен и признан верным. 

ООО СК «ВСМ» ходатайствовало об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного суда Российской федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение денежных обязательств» разъяснено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7).

Пунктом 75 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7 предусмотрено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. При этом возможность ее уменьшения суд оценивает в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств возникшего спора, при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Подрядчик заявил о несоразмерности заявленной к взысканию истцом  неустойки, представил контррасчет неустойки, исходя из двукратной учетной ставки ЦБ РФ действовавшей в период просрочки, при этом уменьшив стоимость видов работ по графику на стоимость фактически выполненных работ.

Установив, что заказчику не причинены убытки в результате нарушения подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, учитывая, что предъявленная к взысканию неустойка составляет чуть менее половины от общей стоимости выполненных работ по договору (1 833 99 773,26 руб.), в отсутствие доказательств со стороны подрядчика о том, что согласованный сторонами процент неустойки в размере 0,1 приведет к получение кредитором необоснованной выгоды, но при этом, принимая во внимание принцип свободы договора, и оценив довод подрядчика о том, что расчет неустойки из стоимости всего вида работ без учета стоимости  фактических выполненных работ, как критерий несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки, суд признает  взыскиваемую неустойку в сумме 746 406 134 руб. 70 коп. несоразмерной и считает возможным снизить ее размер до 330 399 958 руб. 27 коп., исходя из 0,1 % неустойки от стоимости работ, выполненных с просрочкой.

Довод подрядчик относительно того, что нарушение сроков производств работ произошло по причине исключительно ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по договору, судом отклонен по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

 Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих уведомление о приостановке выполнения работ по основаниям непредставления заказчиком проектной документации и земляного полотна, в том числе доказательств, свидетельствующих фактическую приостановку работ.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что в проекте производства работ, выданном заказчиком, в пункте 3 «Организация и технология производства» работ указано, что до начала производства работ по строительству верхнего строения пути, комиссионно проверяется и принимается под укладку ВСП участок готового земляного полотна с подписанием акта освидетельствования ответственных конструкций и акта сдачи земляного полотна под укладку пути.

Работы по подготовке земляного полотна не входили в перечень работ, выполняемых подрядчиком.

Работы по подготовке земляного полотна для АО «ВТУ» выполняло ООО РЦ ИТ СДМ «Компания Ремсталь»,  которые сдавались заказчику несвоевременно, в следствии чего ООО СК «ВСМ» не могло своевременно приступить к выполнению работ по разделу «Верхнему строение пути», «Крытый пункт ремонта подвижного состава», что подтверждается актами промежуточных приемки ответственных конструкций:

-акт № 20 - ВСП от 20.04.19 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 94+00 - ПК 98+00 ПК, п. 8 начало работ: 30.03.19 г., окончание работ: 20.04.19 г.;

-акт № 2 - ЗП от 18.07.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 56+60 - ПК 64 + 31 п. 8 начало работ: 09.06.18 г., окончание работ: 17.07.18 г.;

-акт № 2 - ЗП от 18.07.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 56+60 - ПК 64 + 31 п. 8 начало работ: 09.06.18 г., окончание работ: 17.07.18 г.;

-акт № 11 - ВСП от 13.07.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 87+20 - ПК 87 + 95 п. 8 начало работ: 25.06.18 г., окончание работ: 13.06.18 г.;

-акт № 10 - ВСП от 09.06.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 92+50 - ПК 98 + 00 п. 8 начало работ: 25.05.18 г., окончание работ: 09.06.18 г.;

-акт № 2 - ЗП от 08.06.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 48+60 - ПК 56 + 60 п. 8 начало работ: 25.05.18 г., окончание работ: 08.06.18 г.;

-акт № 8 - ВСП от 27.04.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 101 +60 ПК 103 + 78 - ПК 104 + 51 п. 8 начало работ: 17.04.18 г., окончание работ: 24.04.18 г.;

-акт № 7 - ВСП от 10.04.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 97 +00 ПК 98 + 00 (право), ПК 98+00 - ПК 101+60 (лево) п. 8 начало работ: 17.02.18 г., окончание работ: 10.04.18 г.;

-акт № 13 - ВСП от 20.09.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 94 +00 - ПК 97 + 50 (право) п. 8 начало работ: 12.09.18 г., окончание работ: 20.09.18 г.;

-акт № 14 - ВСП от 25.09.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 92 +50 - ПК 94 + 00 (право) п. 8 начало работ: 19.09.18 г., окончание работ: 25.09.18 г.;

-акт № 15 - ВСП от 12.10.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 65 +05 - ПК 72 + 00 п. 8 начало работ: 04.10.18 г., окончание работ: 12.10.18 г.;

Работы по «устройству ВСП» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава» ООО СК «ВСМ», согласно календарному графика производства работ (Приложение № 4 к договору), должны быть выполнены в срок  с ноября 2017 г. но декабрь 2018 г.

Как следует из представленных выше актов, земельное полотно выдавалось ООО РЦ ПТ СДМ «Компания Ремсталь» несвоевременно, а именно, передача земельного полотна пришлось и на 2019 г., в связи с чем ООО СК «ВСМ» объективно и обоснованно не могло приступить к выполнению работ, о чем неоднократно извещало АО «ВТУ» о невозможности развернуть работы по «устройству ВСП» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава», что подтверждается письмами: исх. № 122 от 08.02.18 г., исх. № 337 от 12.04.18 г., исх. № 950 от 11.10.19 г.

Кроме того, предоставленной в материалы дела перепиской подтверждается, что подрядчик обращался к заказчику с письмами о внесении изменений в проектные решения и рабочую документацию в связи с выявленными недостатками, в том числе:

-исх. № 204 от 13.03.18  г. о несоответствии объемов заложенных в смете по разделу Верхнее строение пути. Станция Сахатранс, 1-эй этап строительства, крытый пункт ремонта подвижного состава, (письмо АО «ВТУ» исх. № 313/18 от-ВТУ от 16.03.18 г. о принятых замечаниях);

-исх. № 206 от 13.03.18 г. об отсутствии в проектной документации метизов и улов стойки МШП к фундаменту проекта серии 6228;

-исх. № 226 от 19.03.18 г. о выявленных замечаниях по разделу Верхнее строение пути. Станция Сахатранс. 1-эй этап строительства при сверке уклонно-указателя выявлены несоответствия на уклонах и длинах путей в точках перелома профиля, в ведомости элементов плана ж.д. путей отсутствуют длины переходных кривых, отсутствуют номера путей с укладкой ресошпальной решеткой согласно проектным эпюрам;

-исх. № 390 от 07.05.18 г. об отсутствии в проектной документации детального описания узлов необходимых материалов;

-исх. № 403 от 08.05.18 г. об отсутствии в проектной документации отметки заложения футляров по разделу Крытый пункт ремонта подвижного состава;

-исх. № 404 от 08.05.18 г. о замечаниях в разработки чертежей КМД по разделу Крытый пункт ремонта подвижного состава;

-исх. № 405 от 08.05.18 г. о замечаниях на чертежах рабочей документации, выявлен ряд противоречий в части характеристик материалов Крытый пункт ремонта подвижного состава;

-исх. № 426 от 15.05.18 г. об отсутствии узлов на листах 10,11 и противоречий данных на различных листах рабочей документации;

-исх. № 579 от 05.07.18 г. о выявленных замечаниях в проектной документации по разделу Устройство электроснабжения Внешнее электроснабжение: опоры попадают на откос бермы, на существующую водоотводную канаву;

-исх. № 610 от 16.07.18 г. о несоответствии в чертежах проектной документации по разделу приемное устройство для разгрузки песка, обнаружена разница в положении оси В к оси ж.д. пути;

-исх. № 933 от 29.10.18 г. о выявленных замечаниях в рабочей документации по разделу Платформа для выгрузки остатков груза - о несоответствии расхода арматуры;

-исх. № 944 от 31.10.18 г. о выявленных замечаниях в рабочей документации -технически не представляется возможным толщина покрытия не менее 160мкм., 1 слой грунтовки не позволяет достичь необходимой толщины слоя;

-исх. № 25 от 16.01.19 г. о внесении корректировки в рабочую документацию в связи с выявлением существенного превышения фактической металлоемкости над заложенной в рабочей документации;

-исх. № 107 от 15.02.19 г. о корректировке по высотным отметкам захода трубы диаметром 315 мм в связи с неверной отметка низа трубы 15,89 предусмотренной проектной документацией;

-исх. № 61 от 05.02.19 г. о корректировке спецификации материалов верхнего строения пути в связи с выявлением дополнительного количества кривых малого радиуса;

-исх. № 396 от 14.05.19 г. о несоответствии объемов бетонной смеси в рабочей документации;

-исх. № 503 от 24.06.19 г. о предоставлении высотных отметок в связи с отсутствием в проектной документации по разделу Пост ЭЦ.

Довод АО «ВТУ» относительно того, что строительная площадка была передана своевременно, а обязанность по передаче земляного полотна по договору на заказчика не возложена, судом отклоняется, поскольку в силу статьи 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Таким образом, оценив содержащуюся в материалах дела значительную переписку по правилам статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что непредставление заказчиком до начала производства работ по договору земляного полотна подрядчику, внесение заказчиком изменений  в процессе выполнения работ  в проектные решения и рабочую документацию в связи с устранением выявленных подрядчиком недостатков в проектной документации, в отсутствии доказательств приостановки выполнения работ подрядчиком  по указанным обстоятельствам, является основанием для уменьшения размера ответственности подрядчика по правилам статьи 404 ГК РФ. 

При этом, учитывая, что только часть земельного полотна была передана несвоевременно, а так же соглашаясь с возражениями заказчика относительно того, что изменения в проектную документацию вносились, в том числе по инициативе подрядчика, суд признает степень вины сторон в просрочке выполнения работ равной.

Таким  образом, с учетом данного обстоятельства, размер неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ составляет   165 199 979 руб. 14 коп.

С учетом произведенного заказчиком гарантийного удержания в соответствии с пунктом 4.13. договора в размере 83 593 300 руб. 00 коп., размер подлежащей взысканию неустойки составляет 81 606 679 руб. 14 коп.

 При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения первоначального иска о взыскании с заказчика денежных средств в виде гарантийного удержания в размере 83 593 300 руб. 00 коп. отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

На основании изложенного, а так же принимая во внимание, что истцу по первоначальному иску была предоставлена отсрочка по оплате госпошлины, на основании статьи 110 АПК РФ госпошлина в сумме 200 000 руб. 00 коп. подлежит взысканию с ООО СК «ВСМ» в доход федерального бюджета, и судебные расходы в виде уплаченной АО «ВТУ» госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп. по платежному поручению № 3461 от 09.07.2020 подлежат возмещению с ООО «СК «ВСМ» в размере 100 000 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Принять отказ истца от первоначального иска  в части требования о признании недействительным решения об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г., переквалифицировании основания одностороннего отказа заказчика от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017г. со ссылкой на ст. 717 ГК РФ, и производство по делу № А73-7630/2020 в указанной части прекратить.

В удовлетворении первоначального иска отказать полностью.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 200 000 руб. 00 коп. 

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» в пользу Акционерного общества «ВаниноТрансУголь» неустойку в размере 81 606 679 руб.  14 коп. 

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» в пользу Акционерного общества «ВаниноТрансУголь» судебные расходы в виде уплаченной истцом госпошлины в сумме 100 000 руб. 00 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.  

Судья                                                                               В.Н.Трещева