РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-8000/24-33-60

г. Москва

17 апреля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 01 апреля 2024 года 

Решение в полном объеме изготовлено 17 апреля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Ласкиной С.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колесниковой Н.В.

рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по заявлению ООО "ФАРМОПТОРГ-И" 

к УФАС по г. Москве

третье лицо ГБУ «Московский многопрофильный клинический центр «Коммунарка»

о признании недействительным и отмене решения  по делу № 077/10/104-18201/2023 о включении  ООО "ФАРМОПТОРГ-И" в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

От заявителя: ФИО1 (паспорт, диплом, Доверенность от 21.11.2023)

от заинтересованного лица: ФИО2, по дов. от 12.03.2024, удост.

от третьего лица: извещен, не явился

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФАРМОПТОРГ-И" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве о признании недействительным и отмене решения  по делу № 077/10/104-18201/2023 о включении  ООО "ФАРМОПТОРГ-И" в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме. 

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение представителей лиц. участвующих в деле,  оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд признает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ГБУЗ «ММКЦ Коммунарка ДЗМ» (далее - Заказчик) о включении сведений в отношении ООО «ФАРМОПТОРГ-И» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам запроса котировок в электронной форме на поставку лекарственного препарата МНН: Пеметрексед (реестровый № 0373200087823001350).

25.12.2023 оценив все имеющиеся материалы и заслушав пояснения лиц, участвующих в деле антимонопольным органом было вынесено решение, в соответствии с которым сведения об Исполнителе были внесены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая указанное решение незаконным, Заявитель обратился в суд с требованием признать указанное решение незаконным.

В обоснование своей позиции Заявитель указывает, что антимонопольный орган был обязан уведомить о заседании комиссии почтовым отправлением по юридическому адресу Общества; исполнителем поставлялись лекарственные препараты на благотворительной основе; исполнителем своевременно уплачивались штрафные санкции.

Вместе с тем, порядок рассмотрения обращения органом контроля, основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении (далее - Правила) утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации».

Согласно пп. «а» п.13 Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 Правил), рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком о рассмотрении обращения (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п.п. г, д. п. 9 Правил орган контроля размещает (за исключением случаев, предусмотренных подпунктами «е» и «ж» настоящего пункта) не позднее одного рабочего дня со дня, следующего за днем поступления обращения в соответствии с подпунктом «в» настоящего пункта, информацию о проведении внеплановой проверки в реестре, предусмотренном частью 21 статьи 99 Федерального закона; не позднее трех часов с момента размещения информации в соответствии с подпунктом «г» настоящего пункта заказчику, участнику закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта), поставщику (подрядчику, исполнителю) с использованием единой информационной системы автоматически направляется уведомление о размещении такой информации в реестре, предусмотренном частью 21 статьи 99 Федерального закона. Такое уведомление считается надлежащим уведомлением заказчика, участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) о месте, дате и времени рассмотрения обращения и проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил.

В установленный п.п.г п. 9 Правил срок, а именно 21.12.2023 17:25 Московским УФАС России в Единой Информационной системе в сфере закупок (ЕИС) была размещена соответствующая информация о проведении жалобы, что подтверждается скриншотами страницы сайта ЕИС, что презюмирует надлежащее уведомление участников дела (сторон Контракта).

Таким образом, антимонопольным органом была предоставлена возможность защиты прав и законных интересов Заявителю.

Также из заявления следует, что комиссией Управления при принятии оспариваемого решения не учтены информация и документы, направленные Заявителем в целях подтверждения отсутствия фактов его недобросовестности при исполнении Контракта.

Вместе с тем, Управлением рассмотрение обращения Заказчика состоялось 25.12.2023 в 13:15. 

Согласно письменным пояснениям Управления информация и документы от Заявителя поступили на почту to77@fas.gov.ru после заседания комиссии Управления 25.12.2023 в 14:08, ввиду чего не могли быть учтены при вынесении решения.

Система видеоконференцсвязи работала в штатном режиме, уполномоченный представитель Заказчика, а также члены комиссии Управления в полном составе присутствовали при рассмотрении обращения по существу, ввиду чего у Заявителя была такая же возможность участия на заседании комиссии Управления. А также возможность представить все необходимые документы заблаговременно.

Также судом установлено, что 02.11.2023 между Заказчиком и Исполнителем заключен государственный контракт № 23/1372 (реестровый № 2771609955423001239) на поставку лекарственного препарата МНН: Пеметрексед (далее - Контракт).

07.11.2023 г. с использованием электронной почты Поставщику была направлена заявка на поставку товара на общую сумму 980 000 рублей, в соответствии с условиями Контракта, поставку товара необходимо было осуществить в срок не позднее 08 ноября 2023 г.

Поскольку на заявку не поступил ответ и поставка не осуществлена, 15.11.2023 Заказчик направил повторную заявку на поставку товара.

Просрочку поставки товара Заявитель связывает с тем, что возникли непреодолимые обстоятельства, а именно производитель товара не отгружал лекарственные препараты до государственной регистрации предельной отпускной цены лекарственного препарата.

Заявитель указывает на то, что согласно законодательству Российской Федерации продажа лекарственных препаратов, входящих в перечень жизненной важных лекарственных препаратов, запрещена, однако Управление считает данный довод несостоятельным по нескольким причинам.

Действуя в рамках заключения государственного контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из Закона о контрактной системе - подписать проект контракта и предоставить обеспечение исполнения контракта.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Согласно абзацу 4 пункта 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Недобросовестность юридического лица определяется не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота.

Таким образом, отказ производителя в отгрузке товара не может расцениваться как непреодолимые обстоятельства.

Кроме того, согласно ч. 8 ст. 61 Федерального Закона от 12.04.2010 «Об обращении лекарственных средств» не допускаются реализация и отпуск лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, на которые производителями лекарственных препаратов не зарегистрирована предельная отпускная цена.

В данном случае необходимо установить отнесение закупаемого препарата в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Ответ на запрос перенаправленный в Росздравнадзор по подведомственности Управлением не был получен.

При этом, необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

Учитывая, что представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил сведений и доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по Контракту или устранение нарушений условий Контракта в срок, установленный частью 13 статьи 95 Законом о контрактной системе, информация о нем обоснованно включена в Реестр.

При этом Комиссией ФАС России в ходе заседания были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, им дана надлежащая правовая оценка.

При этом Определением ВС РФ от 07.03.17 №301-КГ17-341 по делу №А79-2181/16 установлено, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Все доказательства и обстоятельства оценены антимонопольным органом надлежащим образом в рамках своей компетенции.

При этом суд принимает во внимание, что в силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта.

Не являвшиеся предметом оценки со стороны государственного органа документы не могут быть предметом оценки и в ходе рассмотрения дела об оспаривании ненормативного правового акта, поскольку подобного рода документы не отвечают принципам относимости и допустимости.

Доказательств невозможности своевременного предоставления пояснений и документов антимонопольному органу заявителем не представлено.

В данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебный акт с указанием в резолютивной части реквизитов платежных документов является основанием для обращения в налоговый орган с заявлением о возврате государственной пошлины (письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 23.09.2004 № 04-4-09-1211 и от 15.11.2004 № 04-4-09-1234). 

Справка на возврат государственной пошлины выдается судом на основании отдельного заявления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 199-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить ООО "ФАРМОПТОРГ-И" из федерального бюджета госпошлину в размере 3 000 рублей, уплаченную по п/п от 29.12.2023 №29.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина