АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

06 декабря 2022 года

Дело №

А56-17122/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Кудина А.Г., Соколовой С.В., 

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Светосервис-Волгоград» ФИО1 (доверенность от 22.11.2022), 

рассмотрев 30.11.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Светосервис-Волгоград» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.04.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2022 по делу № А56-17122/2022,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Светосервис-Волгоград», адрес: 400107, 

<

...>/11,                         ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Общество,                                    ООО «Светосервис-Волгоград»), обратилось в Арбитражный суд города                 Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к муниципальному казенному предприятию «Ростгоргсвет», адрес: 344002, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Предприятие), публичному акционерному обществу «Ростелеком», адрес: 191167, Санкт-Петербург, Синопская наб., д. 14, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ПАО «Ростелеком»), о признании недействительным открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону (закупка № 0558300002021000001), а также заключенного по его результатам контракта от 21.12.2021 № 5. 

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.04.2022, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального и процессуального права, просит отменить принятые судебные акты и удовлетворить заявленные требования. Как указывает податель жалобы,  заказчик в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в отдельных положениях конкурсной документации установил взаимоисключающие условия о проценте экономии расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом, что привело к неверному определению победителя конкурса, поскольку последним не были предложены лучшие условия по  договору. Общество также не согласно с выводами судов о наличии обстоятельств, установленных в деле № А53-36025/2021, имеющих преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора. Податель жалобы обращает внимание на то, что в ходе рассмотрения указанного дела судами оценивалась законность решения антимонопольного органа, которым действия заказчика признаны не соответствующими части 5 статьи 54 и части 15 статьи 108 Закона № 44-ФЗ. При этом судами давалась оценка обоснованности отстранения Общества от участия в конкурсе на основании условий пункта 2.7 проекта договора и не проводился анализ положений конкурсной документации в совокупности, а также не давалось оценки соответствия этой документации требованиям действующего законодательства. 

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей для участия в нем не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании 23.11.2022 в порядке статьи 163 АПК РФ судом был объявлен перерыв до 30.11.2022. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием представителя  Общества. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Предприятие (заказчик) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru разместило извещение № 0558300002021000001 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону (далее – конкурс).

В соответствии с протоколом от 15.09.2021 подведения итогов конкурса его победителем признано ПАО «Ростелеком»; заявка Общества отстранена от участия в конкурсе на основании части 5 статьи 54.7 Закона № 44-ФЗ, а именно в связи с установлением недостоверности представленной информации. 

По результатам конкурса между Предприятием и ПАО «Ростелеком» заключен контракт от 21.12.2021 № 5.

Посчитав свои права нарушенными, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями. 

Суды двух инстанций не усмотрели правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. 

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а  дело – направлению  на новое рассмотрение в суд первой инстанции на основании следующего. 

Согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

 В силу абзаца седьмого пункта 1 статьи 449 ГК РФ торги могут быть признаны недействительными в случае, если были допущены помимо перечисленных выше в названной норме  иные существенные нарушения правил, установленных законом.

 Особенности заключения энергосервисных контрактов регулируются  положениями статьи 108 Закона № 44-ФЗ с  учетом специфики этих договоров, которые предполагают не поставку ресурсов, а проведение мероприятий по их экономии.

Согласно части 17 статьи 108 Закона № 44-ФЗ исполнитель обязан обеспечить предусмотренную контрактом экономию в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении.

При этом исполнитель получает оплату, исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (часть 18 статьи 108 Закона № 44-ФЗ). 

В соответствии с  частью 3 статьи 108 Закона № 44-ФЗ в извещении о закупке указываются начальная максимальная цена энергосервисного контракта и одно из трех условий, установленных в данной норме (пункты 1 – 3 части 3 названной статьи).

Согласно пункту 3 части 3 статьи 108 Закона № 44-ФЗ таким условием является минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов и максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

Из представленных в дело документов следует, что Предприятием выбран вариант пункта 3 части 3 статьи 108 названного Закона (пункт 6 раздела 1, пункт 24 раздела 6, раздел 10  конкурсной документации). В частности, в пункте 6 раздела 1 конкурсной документации указан минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов  заказчика на поставки энергетических ресурсов (614 559 922,92 руб.) и максимальный процент экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом (99 %).

В таком случае в силу пункта 3 части 6 статьи 108 Закона № 44-ФЗ энергосервисный контракт заключается по цене, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии. 

Таким образом, исходя из приведенных нормативных положений, лучшие условия по цене контракта определяются исходя именно из предложенных участниками закупки показателей как по размеру экономии в денежном выражении, так и процента такой экономии, который уплачивается заказчиком исполнителю.

Как следует из материалов дела, на участие в конкурсе было подано две заявки, содержащие следующие предложения.

ПАО «Ростелеком» предложило размер экономии в денежном выражении в сумме 685 470 683 руб. и процент экономии, который подлежит уплате заказчиком исполнителю, – 99 %. Таким образом, согласно заявке указанного лица в рамках энергосервисного контракта предлагалась экономия энергетических ресурсов на сумму 685 470 683 руб., при этом заказчик должен будет  выплатить исполнителю (ПАО «Ростелеком»)  678 615 976,17 руб.

ООО «Светосервис-Волгоград» предложило размер экономии в денежном выражении в сумме 756 381 443,60 руб. и процент экономии, который подлежит уплате исполнителю, - 56 %.  Исходя из заявки данного лица, экономия энергоресурсов составит 756 381 443,60 руб., при этом заказчик должен будет выплатить исполнителю (Обществу)  423 573 608,42 руб.

  Указанные предложения соответствуют условиям пункта 6 раздела 1, пункта 24 раздела 6, разделу 10 конкурсной документации и отвечают требованиям пункта 3 части 6 статьи 108 Закона № 44-ФЗ.

            Однако ООО «Светосервис-Волгоград» было отстранено от участия в конкурсе ввиду недостоверного предложения о сумме контракта. 

           По мнению Предприятия, участники конкурса должны  указывать процент экономии только в размере 99 % (без его снижения), поскольку в пункте 2.7 проекта контракта, входящего в состав конкурсной документации, указан именно такой показатель (99 %), а следовательно, данная величина является фиксированной и не подлежит изменению. 

Вместе с тем условие пункта 2.7 проекта контракта не отвечает положениям пункта 3 части 6 статьи 108 Закона № 44-ФЗ, а также условиям пункта 6 раздела 1, пункта 24 раздела 6, раздела 10  конкурсной документации. 

В данном случае установление  в пункте 2.7 проекта контракта условий, противоречащих требованиям самой конкурсной документации, по сути позволило Предприятию по своему усмотрению произвести перерасчет предложенного Обществом процента экономии (56 %), определив его в размере 2810 %, и на этом основании отстранить ООО «Светосервис-Волгоград» от участия в конкурсе.

В итоге проведение спорного конкурса с нарушением требований статьи 108 Закона № 44-ФЗ привело к заключению энергосервисного  контракта на условиях, которые не являлись лучшими.

Указанные выше обстоятельства Общество приводило в обоснование законности своих требований; однако они были оставлены судами без должного внимания.

Отклоняя заявленные требования истца, суды ограничились ссылкой на  дело № А53-36025/2021, которое, по мнению судов, носит преюдициальный характер для рассмотрения спора по настоящему делу.

С данным выводом судов нельзя согласиться ввиду следующего.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2021 по делу                              № А53-36025/2021 признаны недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 27.09.2021 по делу № 28/06/105-719/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и вынесенное на основании указанного решения предписание об устранении выявленных нарушений.

Как усматривается из судебных актов по указанному делу, суды оценивали законность решения антимонопольного органа применительно к проверке действий Предприятия на соответствие положению пункта 2.7 проекта контракта. Судами не проводилось сравнительного анализа положений пункта 6 раздела 1, пункта 24 раздела 6, раздела 10  конкурсной документации и пункта 2.7 проекта контракта и оценка на соответствие условий пункта 2.7 проекта контракта требованиям  пункта 3 части 3 и пункта 3 части 6 статьи 108 Закона                № 44-ФЗ не давалась.

Более того, в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении дела обстоятельства, установленные вступившим в силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, в котором участвовали те же лица.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 Кодекса основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, и имеющие значение для разрешения данного дела, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (постановления от 21.12.2011 № 30-П, от 08.06.2015 № 14-П и определения от 06.11.2014 № 2528-О, от 25.04.2019 № 1044-О, от 25.03.2021              № 521-О, от 20.07.2021 № 1554-О, от 28.09.2021 № 1841-О).

Таким образом, в силу  части 2 статьи 69 АПК РФ с учетом официального ее толкования Конституционным Судом Российской Федерации только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Правовые же выводы не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания.

          Поскольку обстоятельства дела являются не исследованными в полном объеме, вся совокупность доказательств не была предметом оценки судов, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в силу положений части 1 статьи 288 АПК РФ, а дело направлению на новое рассмотрение в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, правильно применив нормы материального и процессуального права, принять законный и обоснованный судебный акт, по результатам распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.04.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционной суда от 28.07.2022 по делу № А56-17122/2022 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города                             Санкт-Петербурга и Ленинградской области. 

 

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

А.Г. Кудин

С.В. Соколова