РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело №А40-64848/21-143-439

10 августа  2021 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена     13 июля     2021 года

Мотивированное решение изготовлено     10 августа  2021 года

Арбитражный суд города Москвы 

в составе судьи Гедрайтис О.С. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

с использованием средств аудиозаписи

рассматривает в судебном заседании дело по иску ООО «ХолдингГазАвтоматика» (ИНН 

<

***>) 

к ФКР Москвы (ИНН 

<

***>)

третье лицо: ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» (ИНН 

<

***>)

 о признании недействительными решение об одностороннем отказе от исполнения договора №ПКР-004387 от 17.01.2020, требование к банку о выплате неотработанного аванса по банковской гарантии в сумме 1.674.888 руб. и признании факт полной отработки полученного аванса

при участии: 

от истца: ФИО2 дов. от 01.09.2020

от ответчика: ФИО3 дов. от 06.06.2019г.

от 3-его: не явка, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ХОЛДИНГГАЗАВТОМАТИКА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФОНДУ КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ о признании недействительным решения Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Москвы об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора №ПКР-004387-19 от 17.01.2020, о признании недействительным требования Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Москвы №ФКР-ПИР-492/21 от 16.03.2021 к Банку о выплате неотработанного аванса по банковской гарантии в сумме 1 674 888 руб. по банковской гарантии № 85610-10 от 14.01.2020 г.  и признании факта полной отработки полученного аванса. 

Истец поддержал исковые требования по доводам, изложенным в исковом заявлении.

Ответчик исковые требования не признал,  возражал по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте проведения которого извещен надлежащим образом, в связи с чем, спор рассмотрен в отсутствие представителя третьего лица в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.  

Оценив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части, на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 17 января 2020 года между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (Ответчик, Заказчик, Фонд) и ООО «ХОЛДИНГГАЗАВТОМАТИКА» (Истец, Генподрядчик, Общество) был заключен договор №ПКР-004387-19 от 17.01.2020 на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме по адресу: г. Москва, ЦАО, Новослободская ул., д. 73/68 стр. 2, по условиям которого Заказчик поручил, а Генподрядчик принял на себя обязательство в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 5 к Договору) своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме по адресу: г. Москва, ЦАО, Новослободская ул., д. 73/68 стр. 2 (далее «Работы»), по адресу, предусмотренному Адресным перечнем (Приложение № 2 к настоящему договору), (далее «Объект»), включая разработку проектной документации, выполнение строительно-монтажных работ на Объекте, поставку Материалов, Изделий, Конструкций, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу Объекта по Акту приемки выполненных работ. Заказчик принимает надлежащим образом выполненные Генподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные Договором.

04.02.2021г. истцом получено уведомление №ФКР-ПИР-492/21 от 28.01.2021 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора №ПКР-004387-19 от 17.01.2020 в связи с нарушением Истцом срока выполнения работ и нарушением обязательства по продлению срока действия банковской гарантии.

Так, 05.02.2021 года истец направил  ответчику  уведомление № 026/21/ХГА от 05.02.2021 об отсутствии оснований к одностороннему расторжению договора от №ПКР-004387-19 от 17.01.2020г., однако ответа на данное уведомление не последовало.

22.03.2021 истец получило от ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» уведомление от 22.03.2021 о получении от ФКР Москвы требования №ФКР-ПИР-492/21 от 16.03.2021 о выплате денежных средств в сумме 1 674 888 руб. по банковской гарантии № 85610-10 от 14.01.2020 г. в связи с расторжением договора №ПКР-004387-19 от 17.01.2020.

Истец  ссылается на отсутствии у Ответчика правовых оснований к одностороннему расторжению договора №ПКР-004584-19 от 27.01.2020 в связи с отсутствием вины Истца в нарушении согласованного графика производства работ и отсутствием возможности продления банковской гарантии в связи с бездействием Ответчика.

Кроме того, истец заявил об отсутствии у Ответчика правовых оснований к направлению в Банк требования №ФКР-ПИР-492/21 от 16.03.2021 о выплате денежных средств в сумме 1 674 888 руб. по банковской гарантии № 85610-10 от 14.01.2020 г.

Истец заявил об отработке полученного аванса в сумме 1 674 888 руб. и направлении в Фонд документов, подтверждающих выполнение работ на сумму, превышающую выданный аванс, о направлении в Фонд уведомления о зачете полученного аванса в счет текущего выполнения.

В связи с данными обстоятельствами Истец просил суд признать недействительным решение от 27.01.2021г. об одностороннем отказе от расторжения Договора, признать недействительным направленное в Банк требование о выплате денежных средств по банковской гарантии, признать факт полной отработки и зачета полученного аванса до направления в Банк требования о выплате денежных средств по банковской гарантии.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, заслушав мнения сторон, суд приходит к следующим выводам.

Исходя из положений пункта 4.2. Договора, сроки производства работ на Объекте определяются Календарным планом (Приложение № 1 к настоящему Договору), Адресным перечнем (Приложение № 2 к настоящему Договору) и Графиком продолжительности выполнения работ (Приложение № 3 к настоящему Договору).

Пунктом 4.2.1. Договора установлен начальный срок выполнения работ на Объекте - согласно Календарному плану (Приложение № 1 к Договору).

В соответствии с п. 4.2.2. Договора установлен конечный срок выполнения работ на Объекте - последний день установленного срока выполнения работ согласно Адресному перечню (Приложение № 2 к настоящему Договору) и Графику продолжительности выполнения работ по замене лифтов (Приложение № 3 к Договору).

Исходя из положений пункта 6.1.1. Договора Генподрядчик принял на себя обязательства по предоставлению Заказчику разработанной проектной документации в соответствии с Календарным планом (Приложение №1 к договору), а также прочей запрашиваемой информации и материалов в порядке, сроки и по формам определенным Заказчиком.

В силу пункта 1.37 Договора, проектная документация - это совокупность документов (расчетов, чертежей и т.д.) содержащая решения, учитывающие социальные, экономические, функциональные, инженерные, технологические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические и иные требования к Объекту в том числе, техническое заключение; сметная документация, включающая сметную стоимость проектируемых работ по Объекту.

Общий срок выполнения работ по разработке проектной документации, согласно календарному плану (приложение №1 к договору), составляет 90 дней. Начало выполнения работ - с даты заключения Договора, то есть с 27.01.2020 года, окончание - 30.04.2020 года включительно (90 календарных дней).

В общий срок выполнения работ по разработке проектной документации (90 календарных дней) входит:

1) Выполнение подготовительных работ

2) Выполнение работ по разработке заключения по результатам инженерно-технического обследования. Срок выполнения работ - 20 дней с даты окончания подготовительных работ. Начало срока выполнения работ - с 11.02.2020 года.

3) Выполнение работ по разработке проектной документации капитального ремонта в многоквартирном доме. Срок выполнения работ - 40 дней с даты окончания подготовительных работ. Начало срока выполнения работ - с 21.02.2020 года, окончание - 31.03.2020 включительно.

4) Оформление результатов приемки работ. Срок выполнения работ - 20 дней с даты окончания подготовительных работ. Начало срока выполнения работ - с 11.04.2020 года, окончание - 30.04.2020 включительно.

Предоставление разработанной проектно-сметной документации; Оформление результатов приемки выполненных работ, размещение заказа на изготовление лифтов и его изготовление, изменение краткосрочного плана реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории города Москвы. Срок выполнения работ - 70 дней, то есть до 30.08.2019 года.

Как указывал истец, 17.01.2г. последний в соответствии с календарным планом (Приложение 1 к договору) приступил к началу выполнения работ по разработке проектной документации.

Однако, с  05 марта 2020 года на основании указа Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. №12-УМ «О введении режима повышенной готовности» работы приостановлены до особого распоряжения, о чем свидетельствует письмо №ФКР-СВАО-367/20 от 24.03.2020 г.

Письмом ответчика №ФКР-04-20065/20 от 14.05.2020 истец был проинформировано, о том,  что работы по капитальному ремонту приостановлены и будут возобновлены только после особого распоряжения.

Письмом  №ФКР-04-16875/20-2 от 18.05.2020г. истец  был дополнительно проинформирован, что в связи с указом Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. №12-УМ «О введении режима повышенной готовности» работы по капитальному ремонту на территории административных округов г. Москвы приостановлены до особого распоряжения.

Особого распоряжения, с направлением которого ФКР Москвы связал возникновение у Генподрядчика обязанности по возобновлению работ, в адрес ООО «ХолдингГазАвтоматика» от ФКР Москвы не поступало.

В соответствии с утвержденным графиком производства работ (Приложение №1 к Договору) - разработка и согласование проектной документации, а также ее сдача Заказчику производится в период с 21 февраля по 30 апреля 2020 года (пункты 1.3 - 1.5 графика), в связи с чем срок выполнения работ по Договору подлежит соразмерному продлению на 54 дня за даты приостановки работ с 05.03.2020 по 30.04.2020.

Так, истец  возобновил работы с 10.08.2020г. после получения от ФКР Москвы 09.08.2020г. сообщения с предложением продления Договора путем заключения дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ и срока договора, к которому было приложено письмо №ФКР-6162/20 от 08.07.2020, из которого Обществу стало известно о наличии приказа ФКР Москвы от 03.07.2020 №ФКР-14-137/20 о возобновлении работ по капитальному ремонту, в связи с чем предельный срок сдачи проектной документации, продленный на 54 дней приостановки - 02.10.2020г.

Проектная документация была сдана досрочно - 02.09.2020г., о чем свидетельствует акт приемки выполненных работ от 03.10.2020г.

На основании письма ответчика  № ФКР-ЦАО-3417/20 от 11.09.2020г. о созыве комиссии для открытия работ по капитальному ремонту данного жилого дома - ФКР Москвы было инициировано открытие работ по данному объекту и на 15.09.2020г. было назначено прибытие непосредственно на объект для комиссионного визуального осмотра объекта и определения возможности начала выполнения работ на данном объекте.

Фактическое подписание акта открытия объекта и начало выполнения работ состоялось 12.10.2020г., о чем свидетельствует подписанный ФКР Москвы и всеми заинтересованными сторонами акт открытия объекта от 12.10.2020г.

С учетом поступления информации о продолжении выполнения работ 09.08.2020г. и с учетом соразмерного продления предельного срока проектирования - 02.10.2020г., с учетом отсутствия согласования решения ФКР Москвы о возобновлении работ с жителями данного жилого дома и долгого согласования Фондом открытия работ на объекте с 15.09.2020г. по 12.10.2020г. - дата акта открытия объекта от 12.10.2020г. является согласованной, утвержденной и подписанной всеми заинтересованными сторонами датой начала работ по капитальному ремонту данного жилого дома.

Утвержденный графиком производства работ период выполнения работ по капитальному ремонту равен 180 дням, изначально запланированным с 01.05.2020г. по 31.10.2020г., из которых первые 1 20 дней - работы по ремонту кровли, фасада, стояков ХВС и канализации, магистралей ХВС и канализации, мусоропровода, и последние 100 дней, начинающиеся через 80 дней после начала выполнения работ - работы по ремонту подвальных помещений. Общий период выполнения работ распределен на отдельные этапы в том числе в связи с выполнением капитального ремонта без отселения собственников помещений, а также в связи со стесненностью условий выполнения работ, сложностью организации подвоза стройматериалов, проведения грузоподъемных работ и вывоза строительного мусора, необходимостью проведения работ по ремонту подвала после проведения работ по замене магистралей ХВС и водоотведения.

Суд учитывает, что с учетом начала выполнения работ по капитальному ремонту с 12.10.2020г. - согласованный срок выполнения работ по любой из систем данного дома в 120 дней с учетом соразмерного продления и без учета приостановок мог истечь лишь 10.02.2021г.

Кроме того,  с 22.10.2020г. по 25.01.2021г. в связи с требованием собственников жилых помещений данного жилого дома и эксплуатирующей организации работы по капитальному ремонту были остановлены на основании акта недопуска подрядчика к производству работ от 22.12.2020г. в связи отказом жителей данного жилого дома к допуску Генподрядчика у производству работ по причине невозможности проведения работ без затрагивания несущих конструкций здания, отсутствия запланированных работ по ремонту подъездов после замены мусоропровода и сезонности выполняемых работ, о чем был составлен комиссионный акт приостановки работ с 22.12.2020г. с указанием на возобновление работ по ремонту подвала, магистралей ХВС, магистралей водоотведения с 25.01.2020г., работ по ремонту фасада и ремонту кровли с 01.04.2020г. Работы по замене мусоропровода, стояков ХВС и стояков водоотведения остановлены до особого распоряжения. Акт приостановки работ на данный период подписан представителями Общества, Фонда, ГБУ Жилищник района «Тверской», Управой района «Тверской».

21.01.2021г. был составлен акт возобновления работ по ремонту подвала, магистралей ХВС, водоотведения с 25.01.2020г.

В соответствии с положениями пункта 5.25 Договора - Заказчик вправе в любое время требовать приостановки выполнения работ.

В соответствии с положениями пункта 12.7.10 Договора - в случае неисполнения Генподрядчиком требования о приостановке работ на Генподрядчика налагается штраф в размере 10 процентов от стоимости Договора.

В соответствии с положениями пункта 4.4 договора - приостановка работ возможна в том числе в связи с недопуском собственниками помещений в многоквартирном доме Генподрядчика к производству работ по причинам, не связанным с неисполнением либо ненадлежащим исполнением генподрядчиком Договора, с наступлением отопительного сезона и (или) неблагоприятных погодных условий, изменением объема работ.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами - дата 22.10.2020г. является датой приостановки работ по капитальному ремонту данного жилого дома по обстоятельствам, не зависящим от Подрядчика, о чем был составлен комиссионный акт недопуска генподрядчика к производству работ и составлен комиссионный акт приостановки работ от 22.10.2020г., что является доказательством наступления обстоятельств, находящихся вне зоны ответственности Общества.

Так,  суд пришел к выводу о том, что общий срок договорного выполнения работ Обществом в 2020 году составил 10 дней, а оставшийся договорной срок выполнения работ после их возобновления составляет 170 дней без учета выходных и праздничных дней, что свидетельствует об отсутствии просрочки Общества в выполнении работ.

Таким образом - с учетом соразмерного продления срока выполнения работ, - на дату принятия Фондом решения об одностороннем расторжении Договора - обстоятельства просрочки выполнения работ - не наступили.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В отношении довода ответчика о том, что истцом нарушены положения пунктов 10.2.3 и 14.7.9 Договора, согласно которых генподрядчик обязан подписать соглашение о продлении срока Договора и предоставить продление действия банковской гарантии суд пришел к следующим выводам.

Согласно положений пункта 10.2.3 Договора данный пункт применяется при продлении срока выполнения работ, нарушенного виновными действиями Генподрядчика, в то время как установлено судом - вина генподрядчика в нарушении срока выполнения работ отсутствует.

Суд учитывает, что истцом  в адрес ответчика  были направлены письма №160/20/ХГА от 20.10.2020г. с приложенными 2 экземплярами подписанных дополнительных соглашений о продлении срока выполнения работ, №175/20/ХГА от 08.11.2020 о неполучении от Фонда подписанного экземпляра дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ, №200/20/ХГА от 22.12.2020г. с приложенными 2 экземплярами подписанных дополнительных соглашений о продлении срока выполнения работ. 

Инициатором заключения данных соглашений выступал Фонд, направляя соответствующие предложения о продлении срока выполнения работ на адрес электронной почты Общества сообщениями от 09.08.2020, от 14.12.2020г.

В соответствии с положениями пункта 14.7.9 Договора - основанием для одностороннего расторжения договора по данному пункту Договора является неисполнение Генподрядчиком обязательства по продлению срока банковской гарантии в связи с изменением по соглашению сторон сроков выполнения работ либо при нарушении подрядной организацией предусмотренных договором сроков выполнения работ.

Таким образом, с учетом отсутствия доказательств направления ответчиком в адрес  истца подписанного экземпляра дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ, равно как и отсутствия доказательств направления Фондом Обществу возражений по направленным на подписание дополнительным соглашениям - суд приходит к выводу об отсутствии у Фонда оснований к одностороннему отказу от исполнения Договора в связи с не продлением срока действия Договора.

Суд учитывает, что основанием для продления срока действия банковской гарантии является продление срока действия Договора, в связи с чем Общество, в отсутствие подписанного экземпляра дополнительного соглашения о продлении срока действия Договора очевидно не могло оформить с банком дополнительное соглашение о продлении срока действия банковской гарантии.

Таким образом - в отсутствие подписанного соглашения о продлении срока выполнения работ предоставление продленной банковской гарантии не представлялось возможным по причинам, не зависящим от Общества, а полностью зависящим от Фонда, в связи с чем у Фонда отсутствовали основания к одностороннему расторжению Договора по данной причине.

Учитывая вышеизложенное, решение ответчика от 27.01.2021г. об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора явилось следствием неверного определения Ответчиком возможной вины Истца, а также неверного определения наличия нарушений договора и неверного определения ответственности, предусмотренной Договором за вменяемые нарушения, поскольку приведенные основания, не соответствуют действительности и противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

В отношении  доказательств полной отработки полученного аванса суд пришел к следующим выводам.

Письмом №26/21/ХГА от 19.02.2021г. истец  направил в адрес ответчика  акты о приемке выполненных работ  по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ  по форме  КС-3 на сумму 5 912 135 руб. 14 коп.

Доказательств направления в адрес истца  возражений по направленным актам  ответчиком не представлено, в связи с чем данные акты, в соответствии с положениями ст. 753 ГК РФ считаются односторонне подписанными.

Уведомлением о зачете №61/0321 от 22.03.2021г. истец в соответствии с положениями ст. 410 ГК РФ направило в адрес  ответчика  уведомление о произведенной односторонней сделке зачета ранее полученного аванса в счет выполненных работ, в связи с чем задолженность Фонда перед Обществом уменьшилась на сумму ранее выплаченного аванса, и составила 4 237 247 руб. 14 коп.

Данные обстоятельства подтверждают полное расходование полученного аванса на выполненные работы и подтверждают отсутствие у Фонда оснований требования возврата аванса.

Таким образом - требование ответчика  №ФКР-ПИР-492/21 от 16.03.2021г. о выплате денежных средств в сумме 1 674 888 руб. по банковской гарантии № 85610-10 от 14.01.2020г. направлено в Банк в отсутствие правовых оснований как касаемо самого факта одностороннего расторжения Договора, так и суммы выплаты по банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного или незаконного поведения. Такие действия стороны договора трактуются законом как злоупотребление правом (ст.10 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиям закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, если не вытекают из договора или закона.

В соответствии со ст. 328, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации на ответчика не может быть возложена обязанность по уплате неустойки за просрочку выполнения обязательств по договору, поскольку она произошла по вине заказчика, не исполнившего свои встречные обязательства по договору.

В соответствии с п.3 ст.405 и ст.406 Гражданского Кодекса РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств дела, а также представленные доказательства, суд делает вывод, что причиной просрочки выполнения работ относительно утвержденного графика производства работ явилась приостановка производства работ на период действия карантинных ограничений, в связи с чем производство работ было открыто 12.10.2020, а также приостановка работ, не связанные с виновным поведением Истца (просрочка кредитора), в части создания необходимых условий для выполнения ответчиком своих обязательств по договору.

В порядке п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Истцом представлены доказательства приостановления выполнения работ в соответствии со ст. 717 ГК РФ и доказательства невозможности выполнения работ по Договору в соответствии с графиком производства работ по объективным причинам и иным не зависящим от Истца обстоятельствам, которые создают невозможность завершения работы в срок и невозможность продления банковской гарантии.

Следовательно, правовые основания для одностороннего отказа от исполнения договора - отсутствуют.

Таким образом в связи с наличием бесспорных доказательств отсутствия вины Общества в задержке выполнения работ по Договору - решение ФКР Москвы от 27.01.2021 об одностороннем отказе от исполнения договора, не имеет под собой правовых оснований и является недействительным, поскольку у генподрядчика отсутствовало нарушение им договорного обязательства.

По смыслу банковской гарантии, являющейся одним из видов обеспечения исполнения обязательств, обязанность платежа по гарантии наступает при наличии факта неисполнения принципалом какого-либо обязательства по контракту.

 Так, на дату требования о платеже у принципала отсутствовало обязательство, как и сам факт нарушения такого обязательства. 

Таким образом, Требование Бенефициара к Гаранту о выплате денежных средств по банковской гарантии является необоснованным.

Согласно п. 11 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) отход от принципа независимости гарантии допускается только при злоупотреблении бенефициаром своим правом на безусловное получение выплаты. Для применения норм о злоупотреблении правом в споре о взыскании долга по независимой гарантии необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании п. 2 ст. 10 ГК РФ.

При этом, требования Истца о признании недействительным требования Ответчика к Банку о выплате неотработанного аванса по банковской гарантии в сумме 1 674 888 руб. 00 коп. и признании факта полной отработки полученного аванса  не подлежит удовлетворению.

18.11.2020г.  третье лицо направило в адрес истца  требование о  возмещении денежных средств, уплаченных по банковской гарантии от 14.01.2020г. в порядке регресса, которое было  исполнено. 

Учитывая вышеизложенное,  у банка не было оснований для отказа перечислении денежных средств.

Что касается требования  о признании факта полной отработки полученного аванса, то оно так же не подлежит удовлетворению,  исходя при этом из следующего.   

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд считает, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты права.

Нормами п. 1 ст. 11 ГК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 4 АПК РФ установлен принцип судебной защиты нарушенного права.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 ГК РФ способами, а также иными способами, предусмотренными законом, и не является исчерпывающим.

Согласно ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 12 ГК РФ - защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону, иными способами, предусмотренными законом.

Однако, выбранный истцом способ защиты права не приведет к исполнению судебного акта и, как следствие, к достижению результата, направленного на прекращение нарушений прав истца.

Предъявление иска имеет цель восстановление нарушенного права, при этом лицо, обратившееся за защитой права или интереса, должно доказать не только то, что его право или интерес действительно нарушены противоправным поведением ответчика, но также доказать, что выбранный способ защиты нарушенного права приведет к его восстановлению.

Выбор способа защиты права и определение предмета иска является правом истца, и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предоставляет суду право изменять предмет иска по усмотрению суда с целью использования надлежащего способа защиты права.

Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права. Граждане и юридические лица в силу статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению. Гражданское законодательство, как и административное и налоговое законодательство, предусматривает для участников правоотношений соответствующий каждой группе этих отношений, каждому их виду определенный способ или способы защиты. Если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд за защитой своего права вправе применять лишь этот способ.

Избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права.

Предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации такой способ защиты гражданских прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем признания факта полной отработки полученного аванса, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство.

В то же время, права и интересы лица, вытекающие из договора, не могут быть защищены путем предъявления иска о признании факта полной отработки полученного аванса, поскольку требование о понуждении исполнить обязательство в натуре может быть удовлетворено только при наличии возможности исполнения судебного акта.

К выполнению требований истца невозможно принудить исполнителя в порядке исполнительного производства.

Отработка полученного аванса подтверждается представленными  актами о приемке выполненных работ  по форме КС-2  и  справками  о стоимости выполненных работ  по форме  КС-3 на  общую сумму 5 912 135 руб. 14 коп. 

       Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению в части признания недействительным решение Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Москвы об одностороннем отказе от исполнения договора №ПКР-004387-19 от 17.01.2020г., а в остальной части удовлетворению не подлежит.

           На основании ст.110 АПК РФ расходы истца по оплате государственной пошлины относятся на ответчика , согласно удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст.ст. 11, 12, 15,309,310,393, 405, 406, 450, 717 ГК РФ, ст. ст. 65, 106, 110, 156, 167-170, 176 АПК РФ, суд         

РЕШИЛ:

Признать  недействительным решение Фонда капитального ремонта   многоквартирных домов Москвы  об одностороннем  отказе  от исполнения  договора №ПКР-004387-19 от 17.01.2020г. 

В остальной части иска отказать. 

Взыскать с Фонда капитального ремонта  многоквартирных домов г. Москвы   в пользу ООО «ХОЛДИНГГАЗАВТОМАТИКА» 6 000руб. 00коп.  расходов по уплате госпошлины.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца  со дня  принятия.

СудьяО.С. Гедрайтис