861/2023-235324(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-49682/2023-ГК

Дело № А40-212943/22

г. Москва

25 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Лялиной Т.А., судей: Елоева А.М., Проценко А.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

ответчика ООО «Мигас» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2023 по делу № А40-212943/22 

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (ОГРН:  

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью "Мигас" (ОГРН:  

<

***>) о взыскании долга, неустойки  

при участии в судебном заседании: 

от истца – ФИО2 по доверенности от 30.12.2022, ФИО3 по  доверенности от 10.02.2023;  

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 10.01.2023; 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СМС Трафик» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском  (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с ООО «Мигас» задолженности в  размере 2 275 743,57 руб. за оказанные по договору от 14.08.2017 № 312/17 услуги,  неустойки в размере 299 311,31 руб. по состоянию на 07.02.2023, с дальнейшим  начислением начиная с 08.02.2023 в размере 0,1% от суммы основного долга за каждый  день просрочки по день фактического исполнения решения суда, судебных расходов в  размере 28 400 руб., ссылаясь на то, что:  

- между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и ООО «Мигас» (заказчик)  14.08.2017 был заключен договор № 312/17, согласно которому исполнитель  обязывался оказывать заказчику услуги доступа к системе (программно-аппаратный  комплекс), позволяющей обрабатывать сообщения, а заказчик обязывался оплачивать  оказанные услуги;  

- согласно п. 3.2.1, 4.4, 4.2 договора оплата производится по установленным  тарифам на основании выставленным ООО «СМС Трафик» счетов в течение 10  рабочих дней с момента получения от исполнителя документов на бумажном носителе.  Расчет производится за количество сообщений, обработанных с использованием  системы и доставленных до SMS – центра оператора за отчетный период;  

- в период с января по июль 2022 года истец оказал ответчику услуги и выставил  ответчику счета на оплату;  

- Счет, счет-фактура и Акты об оказанных услугах за период с 01.01.2022 по  31.07.2022 были размещены в его личном кабинете в соответствии с п. 3.1.2. договора;  

- факт оказания истцом услуг по договору подтверждается полученными  ответчиком Актами оказанных услуг, отчетами об оказанных услугах;  

- ответчик 07.12.2022 платежными поручениями № 1969, № 1974, № 1970 и №  1971, то есть после подачи истцом настоящего иска, частично оплатил задолженность в  сумме 85 677,39 руб.;  

- сумма задолженности составила 2 275 743,57 руб. по счетам от 30.06.2022 №  563919 на сумму 1 767 173,50 руб. и от 31.07.2022 № 568663 на сумму 508 570,07 руб.;  

- согласно п. 5.6 договора в случае нарушения срока перечисления денежных  средств, предусмотренного договором, исполнитель вправе требовать уплаты  неустойки (пени) в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки.  

- истец начислил ответчику неустойку в размере 299 311,31 руб. по состоянию на  07.02.2023, с учетом моратория, введенного Постановлением Правительства  Российской Федерации от 29.03.2022 № 497, с дальнейшим начислением, начиная с  08.02.2023 в размере 0,1% от суммы основного долга за каждый день просрочки по  день фактического исполнения решения суда;  

- поскольку направленная истцом в адрес ответчика претензия была оставлена  последним без удовлетворения, то истец обратился с настоящим иском в суд, а так же  заявил требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в  размере 28 400 руб., представив в обоснование соответствующие документы.  

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения заявленных  требований по доводам отзыва на иск, указывал, что за период с июня по июль 2022  года не заказывал и не принимал услуги в заявленном объеме, считает, что имело место  несанкционированное подключение к личному кабинету общества неизвестными  лицами для массовой SMS-рассылки. Истцом не представлены выписки из журнала  событий по аккаунту, текст SMS-сообщений, а также IP адреса – территориальная  принадлежность, когда был инициирован самый большой объем сообщений. Считает,  что услуги, оказываемые по договору, относятся к услугам связи и регулируются  Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи». Истцом не представлены  показания сертифицированной автоматизированной системы расчетов, которая  содержала бы информацию об объеме оказанных истцом ответчику услуг по договору.  При взыскании неустойки просил применить ст. 333 ГК РФ.  

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными  доказательствами, проанализировав условия договора, руководствуясь ст. ст. 309, 310,  746, 779, 781 ГК РФ, Решением от 20.06.2023г. Арбитражный суд г.Москвы иск  удовлетворил, при этом исходил из того, что:  

- требования обоснованы, документально подтверждены; 

- отклонил довод ответчика о том, что заключенный между сторонами договор  является договором связи - как ошибочный, т.к. в рамках рассматриваемых  взаимоотношений ООО «СМС Трафик» не является оператором сотовой связи.  Программное приложение, разработанное истцом, услуги доступа к которому  предоставляются третьим лицам, реализует посредническую функцию, является  

связующим звеном, позволяющим заказчику осуществлять рассылку SMS-сообщений  разным операторам сотовой связи с помощью одного программного приложения;  

- в соответствии с п. 2 Правил предоставления услуг при регистрации в Системе  SMS Traffic Заказчик получает индивидуальные логин и пароль, позволяющие  получить доступ к защищенной области сайта www.sm straffic.ru. Авторизовавшись на  сайте, пользователь попадает в Личный кабинет, где размещено «Руководство  пользователя SMS Traffic». Руководство знакомит с основными функциями Системы  наглядно и пошагово разъясняет порядок её использования. Рисунки, размещенные в  Руководстве, повторяют страницы Личного кабинета пользователя;  

- функционал Личного кабинета ответчика в системе истца позволяет ответчику  контролировать рассылку SMS-сообщений, их объем и качество, а также отслеживать  статусы отправленных СМС в реальном времени;  

- ответчик не обращался к истцу с запросом о блокировке трафика;  

- факт оказания услуг по договору подтверждается выгрузками (предоставлены  истцом с учетом доводов ответчика) из сертифицированной автоматизированной  системы расчетов «Новая SMS-платформа «SMStrafffic 3», которые содержат  детализацию оказанных услуг по аккаунту заказчика migas в спорные периоды;  

- расчет неустойки проверил, признал верным; - оснований для применения ст. 333 ГК РФ не усмотрел; 

- пришел к выводу об удовлетворении требования о взыскании расходов на  оплату услуг представителя в размере 28 400 руб., исходя из принципа разумности  судебных издержек, учитывая сложность дела и объем оказанных услуг.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в  Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить  решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым в иске  отказать, поскольку, по мнению заявителя, ООО «CMC Трафик» располагало  показаниями оборудования связи о значительно возросшем потреблении ООО «Мигас»  услуг связи, однако не потребовало от него доказательств того, что услуги принимаются  именно ответчиком; ООО «Мигас» не было ознакомлено с Руководством пользователя  SMS Traffic, условия об ознакомлении Заказчика с Руководством пользователя  Договор не содержит, о том, что в личном кабинете имеется Руководство пользователя, а  также в каком разделе оно находится, ответчик не знал; суд не принял во внимание  Отчет по экспертизе трафика SMS-сообщений июнь-июль 2022, выполненный АО  «Эшелон-Северо-Запад» от 03.05.2023 г.; суд не применил ст. 333 ГК РФ.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика  доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, в ней изложенным, просил  решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;  

представители истца возражали против доводов жалобы, по основаниям,  изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просили решение оставить без  изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность  принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ,  исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся в  судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд  считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда  первой инстанции.  

Довод жалобы о том, что ООО «CMC Трафик» располагало показаниями  оборудования о значительно возросшем потреблении ООО «Мигас» услуг, однако не  

потребовало от него доказательства того, что услуги принимаются именно ответчиком  – отклоняется.  

Договором № 312/17 от 14.08.2017г. не ограничивается количество SMS- сообщений, которое может быть отправлено Заказчиком через Систему Исполнителя в  отчетном периоде. В соответствии с пунктом 4.3. Договора расчет цены услуг  производится за количество фактически отправленных сообщений за отчетный период.  

Как пояснил представитель истца: «На протяжении всего срока действия  Договора ООО «Мигас» осуществляло рассылку разного количества сообщений в  месяц. Уровень деловой активности Ответчика в конкретный период времени Истец  знать не может, не должен и, соответственно, не может определить количество  трафика, которое необходимо Ответчику для целей своей предпринимательской  деятельности. Договором в обязанности Исполнителя не вменялся контроль за  трафиком Заказчика или его ограничение. Объемы рассылки спорного периода не  превышают объемы рассылки прежних периодов 2019-2021 годов, что подтверждается  представленной в материалы дела выборочной статистикой деловой активности  ответчика в 2019-2021 годах. Услуги, оказанные в объемах прошлых периодов  аналогичны оспариваемым объемам и полностью ООО «Мигас» оплачены без  замечаний и возражений. Статистические данные прежних периодов ответчиком не  оспорены».  

Под несанкционированной понимается рассылка сообщений, которая  осуществлена не самим ответчиком, а неизвестным третьим (-ими) лицом (-ами) от его  имени.  

Применительно к рассылке сообщений спорного периода не имеется никаких  оснований считать её несанкционированной, т.к. она осуществлена в штатном режиме  от аккаунта Ответчика migas, его имени отправителя UREMONT и IP-адреса  95.216.159.201 по согласованному сторонами протоколу передачи HTTPS, что  подтверждается Выгрузками из автоматизированной сертифицированной системы  расчетов «Новая SMS-платформа «SMStrafffic 3» за спорный период и Протоколами  осмотра доказательств, изготовленными в порядке обеспечения доказательств  ФИО5, временно исполняющей обязанности нотариуса г. Москвы ФИО6 (Выгрузки из АСР и Протоколы осмотра доказательств приобщены к материалам  дела).  

В нарушение ч.1 ст. 65 АПК РФ факт несанкционированного доступа другого  лица к сайту ООО «Мигас» и рассылки им SMS-сообщений неизвестным(и) третьим(и)  лицом(ами) не доказан.  

ООО «Мигас» не обращалось к OOP «CMC Трафик» с запросом о блокировке  трафика, а претензия от 20.07.2022г. к услугам, оказанным в июне 2022г., подана уже  после спада активности отправки сообщений, который согласно данным «Почасовой  статистики отправки SMS-сообщений ООО «МИГАС» в спорный период» приходится  на 19.07.2022г. в 15:00.  

Довод жалобы о том, что Заказчик/ответчик не был ознакомлен с Руководством  пользователя SMS Traffic – отклоняется, поскольку подписывая Договор № 312/17 от  14.08.2017, ответчик выразил согласие с его условиями.  

В силу п.1 Правил предоставления услуг (Приложение № 1 к Договору) при  регистрации в Системе SMS Traffic Заказчик получает индивидуальные логин и пароль  для доступа к защищенной области сайта www.smstraffic.ru. Авторизировавшись на  сайте, Заказчик попадает в Личный кабинет, где размещено «Руководство пользователя  SMS Traffic» (далее Руководство). Руководство знакомит с основными функциями  Системы наглядно разъясняет порядок её использования. Рисунки, размещенные в  Руководстве, повторяют страницы Личного кабинета пользователя.  

Функционал Личного кабинета в Системе Истца позволяет Ответчику  контролировать рассылку SMS-сообщений, их объем и качество, а также отслеживать  

статусы отправленных CMC в реальном времени (функционал ЛК подробно описан в  Возражениях на отзыв ответчика по иску от 30.01.2023г. и Возражениях на пояснения  по делу от 10.05.2023г.).  

ООО «Мигас» не обращалось к OOP «CMC Трафик» с просьбой предоставить  статистику (отчеты) по своим рассылкам, в связи с невозможностью ознакомится с ней  самостоятельно, или с жалобами на некорректную работу Личного кабинета. Никаких  доказательств невозможности самостоятельно ознакомиться со статистикой по  рассылке ответчиком в нарушение требований ст. 65 АПК РФ суду не представлено.  

В отчете экспертов АО «Эшелон-СЗ» не указаны технические параметры  сервиса ООО «Мигас», а именно его пропускная способность, нет анализа трафика  SMS-сообщений спорного периода, исходя из технических возможностей сервиса  Ответчика применительно к понятию DOS или DDOS-атаки в значении «отказ в  обслуживании».  

Применительно к понятию DOS или DDOS-атаки в значении «отказ в  обслуживании» в спорный период с 01.06.2022г. по 31.07.2022г. работоспособность  инфраструктуры ООО «Мигас» не пострадала, из строя выведена не была, уровень  сервиса на сайте Ответчика UREMONT.COM для пользователей не понизился, что не  соответствует понятию DDOS-атаки, доказательств обратного не представлено.  

Довод жалобы о том, что суд необоснованно не применил положения ст. 333 ГК  РФ - судебной коллегией отклоняется, поскольку как раз именно суду, в силу статьи  333 ГК РФ принадлежит право разрешить вопрос о явной несоразмерности заявленной  ко взысканию неустойки на основании заявленного ответчиком ходатайства.  

Заявленная к взысканию истцом неустойка является договорной, расчет  произведен с учетом моратория.  

Суд первой инстанции, заявленное ответчиком ходатайство рассмотрел и  таковых оснований не усмотрел, поскольку заявителем не представлено доказательств  ЯВНОЙ несоразмерности заявленной договорной неустойки последствиям  нарушенного обязательства.  

Суд апелляции их также не усматривает. 

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений  норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому  апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.  

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2023 по делу № А40-212943/22  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: Т.А. Лялина  Судьи: А.М. Елоев   А.И. Проценко