Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-24855/24-93-192

г. Москва

2 июля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2024 года

Полный текст решения изготовлен 2 июля 2024 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кашировым Е.В.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "Актион-Пресс" (123022, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ПРЕСНЕНСКИЙ, 1-Й ЗЕМЕЛЬНЫЙ ПЕР., Д. 1, ЭТАЖ 10, КОМ. 1001, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.08.2002, ИНН: 

<

***>)

к Московскому УФАС России (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: ПАО "Вымпел-Коммуникации" (127083, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.08.2002, ИНН: 

<

***>)

ФИО1

о признании незаконными решения и предписания  от 06.12.2023 по делу №077/05/18-13391/2023 о нарушении законодательства о рекламе.

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов. от 09.01.2024, диплом.

от ответчика – ФИО3 дов. от 02.04.2024, диплом.

от третьих лиц – 1) не явился, извещен. 2) ФИО1, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Актион-Пресс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания  Московского УФАС России от 06.12.2023 по делу №077/05/18-13391/2023 о нарушении законодательства о рекламе.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что обществом были получены все необходимые согласия от получателя сообщений - ФИО1, для получения им рекламных сообщений.

Московским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку правомерно установило в действиях ООО «Актион-пресс» нарушение части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер  рекламы.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

ФИО1 в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на  отсутствие согласия для получения им рекламных сообщений.

ПАО "Вымпел-Коммуникации", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования  не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемых решения и предписания заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило заявление ФИО1 с приложением материалов по факту распространения рекламы без получения предварительного согласия:

посредством телефонного звонка на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 следующего содержания: «Как здорово, что дозвонилась до вас. Это ФИО4 из коллегии профбухгалтеров. Набрала по срочному вопросу. В новом разделе ЕНС, в личных кабинетах, у многих появились лишние пени, а также непонятно откуда взявшаяся недоимка. Чтобы вам не пришлось оплачивать их, мы сделали инструкцию, с ней легко наводить порядок на ЕНС. Давайте я вас соединю с куратором, он сверит данные и направит, это бесплатно...», поступившего 16.08.2023 в 09:50 с телефонного номера +7(967)226-57-44;

посредством сообщения в мессенджере WhatsApp на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 следующего содержания: «Дело в том, что есть сложный момент с налогом с мартовской и июньской зарплаты: его нужно отразить в полугодовой 6-НДФЛ, но не во всех случаях. С нашей инструкцией легко разберётесь, как правильно. Отправлю ее Вам, хорошо?», поступившего 17.08.2023 в 12:10 с телефонного номера +7(915)023-99-35».

Антимонопольный орган рассмотрев заявление, признал ООО "Актион-Пресс"  нарушившим части 1-2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее Закона о рекламе), о чем вынесено решение и предписание  Московского УФАС России от 06.12.2023 по делу №077/05/18-13391/2023 о нарушении законодательства о рекламе

Статья 3 Закона о рекламе предусматривает определения, используемые в законе. Пункт 1 устанавливает, что рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пункт 2 устанавливает, что объектом рекламирования является, в том числе товар, на привлечение внимания к которому направлена реклама. Пункт 3 устанавливает, что товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Поступление рекламы на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 подтверждается аудиозаписью телефонного разговора, содержащего текст рассматриваемого звонка, скриншотом поступившего сообщения и детализированной выпиской, представленными заявителем.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания. Спорная реклама направлена на привлечение внимания к бухгалтерским услугам.

Рассматриваемая реклама не является персональным предложением для Третьего лица, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. В материалы дела не представлено доказательств осуществления рекламного звонка и сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица - Третьего лица.

Таким образом, информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона 

<

***>)***-**-71 телефонного звонка, сообщения, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка и сообщения; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Факт распространения на телефонный номер абонента —именно рекламы не оспаривается и прямо подтверждается в письме ООО «Актион-пресс» от 14 ноября 2023 № ЕИ/48348/23.

Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе устанавливает запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной подвижной радиотелефонной связи, без получения предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «Орекламе»).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т. е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

ООО «Актион-Пресс» не представило доказательств получения согласия адресата (ФИО1) на получение рекламы на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 путем совершения телефонного звонка и (или) написания сообщения в мессенджере WhatsApp.

Более того в судебном заседании ФИО1 отрицал согласие на получение рекламы на телефонный номер 

<

***>)***-**-71.

Иными словами, в рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонной связи.

Часть 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускает использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Под запрет, установленный в части 2 статьи 18 Закона о рекламе, попадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляется не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

В данном случае, когда абонент отвечал на входящий вызов, ему транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения.

Из представленной в Московское УФАС России информации следует, что рассматриваемый звонок совершен с помощью автоматического набора номера и дальнейшего озвучивания рекламного сообщения, предварительно записанного либо созданного с помощью компьютерных программ, а равно звонок с сообщением рекламного характера совершен без участия человека.

Пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе устанавливает, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама бухгалтерских услуг, распространенная 17 августа 2023 в 12 часов 10 минут с телефонного номера +7(915)023-99-35 в адрес Третьего лица на телефонный номер 

<

***>)***-**-71, является ненадлежащей и нарушала части 1-2 статьи 18 Закона о рекламе.

Часть 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ООО «Актион-пресс» является распространителем рассматриваемой рекламы, обратного в материалы дела не представлено, сторонами не оспаривается. 

Ссылка заявителя, что было получено от ФИО1 необходимые согласия на распространение рекламы, является несостоятельной.

Заявитель указывает, что при регистрации на интернет-сайте сервиса id2.action-media.ru пользователь предоставляет согласие владельцу сайта на обработку персональных данных, передачу данных пользователя третьим лицам (включая ООО «Актион-пресс»). 

Так ФИО1 проставил галочки напротив текста «Я согласен получать новости и рекламные рассылки от Группы Актион» и/или нажатия на кнопку «Зарегистрироваться» и отправки заполненной формы на интернет-сайте https://id2.actionmedia.ru/, обязуется принять настоящее Согласие на получение рекламных рассылок.

Вместе с тем, без принятия условий пользовательского соглашения пользователь не сможет зарегистрироваться в системе https://id2.action-media.ru/, и воспользоваться продуктами и услугами, издаваемыми Группой Актион.

Однако положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - регистрация в сервисе «action-media», противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Согласно представленным документам и сведениям, указанная форма регистрации по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Заполнение указанной формы происходит при регистрации на интернет-сайте https://id2.actionmedia.ru/. Факт несогласия с положениями вышеуказанной формой заявления, в том числе на распространение в адрес клиента рекламы, объективно свидетельствует об отсутствии возможности у потребителя пользоваться услугами сервиса в полном объеме.

Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Оценивая подобное содержание формы регистрации, антимонопольный орган приходит к выводу, что данный документ сформирован таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер.

В данном случае у лица, которое принимает условия заявления, возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений. В то время, когда для их получения достаточно лишь заполнить форму на сайте.

Подобное положение прямо противоречит самой цели правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т. п.) рекламы.

Также заявитель указывает, что ФИО1  вправе был отозвать согласие на получение рекламы путем направления соответствующего заявления владельцу сайта.

При получении согласия на рекламу абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации.

По смыслу Закона о рекламе, положения которого направлены на защиту прав и законных интересов потребителей рекламы, возможность отказа от рекламы должна быть прямой, а не опосредованной и обусловленной необходимостью ознакомления абонента с дополнительными документами, в том числе пользовательским соглашением.

Вместе с тем, для отказа от рекламы у потребителя возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий, как то: ознакомиться с пунктом 4.3.5 пользовательского соглашения, составить заявление об отказе от рекламы, найти электроный адрес отправки сообщения, подписать и направить заявление в адрес владельца сайта.

Изложенная процедура свидетельствует о затрудненном характере отказа от рекламы, тогда как для начала получения рекламных сообщений потребителю достаточно лишь заполнить форму на сайте.

Вместе с тем, рекламные сообщения, даже после составления и направления соответствующего соглашения, продолжают приходить в адрес пользователей услуг. 

В материалы дела представлен документ «Требование о прекращении распространения рекламы», который датирован 14 февраля 2023.

Однако спорная реклама была распространена 17 августа 2023, то есть после направления соответствующего заявления.

Таким образом, Московское УФАС России правомерно установило в действиях ООО «Актион-пресс» нарушение части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 рекламы.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 199-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания  Московского УФАС России от 06.12.2023 по делу №077/05/18-13391/2023 о нарушении законодательства о рекламе –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О рекламе».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков