Арбитражный суд Амурской области

675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  №

А04-9074/2023

г. Благовещенск

17 ноября 2023 года

В соответствии с частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено 17.11.2023. 

Резолютивная часть решения объявлена 13.11.2023.

Арбитражный суд Амурской области в составе судьи Воробьёвой В.С.,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление муниципального автономного учреждения культуры «Общественно-культурный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Ора-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 027 900, 00 руб.

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности № б/н от 09.01.2023, диплом, паспорт;

от ответчика: ФИО3 по доверенности № 428 от 24.10.2023, сл.уд.

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось муниципальное автономное учреждение культуры «Общественно-культурный центр»  (далее – истец, МАУК «ОКЦ») к обществу с ограниченной ответственностью «Ора-Строй» (далее – ответчик, ООО «Ора-Строй») с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения по договору от 13.11.2020 № 1888552 на выполнение работ по берегоукреплению искусственного водоема в Парке «Дружба»  в размере 3 027 900 руб., судебных расходов по уплате госпошлины.

Заявленные требования обоснованы тем, что между сторонами заключен договор от 13.11.2020 № 1888552 на выполнение работ по берегоукреплению искусственного водоема в Парке «Дружба» на сумму 26 041 990 рублей. Срок выполнения работ был установлен до 31.05.2021. Подрядчиком представлен, а МАУК «ОКЦ» подписан акт о приемке выполненных работ от 31.05.2021 № 1 (форма № КС-2) на сумму 2 6041,9 тыс.рублей, в том числе с учетом тендерного коэффициента 1,209220708 на сумму 4505,8 тыс.рублей.  В результате проведенной проверки Контрольно-счетной палаты по Амурской области установлено, что МАУК «ОКЦ» произведена оплата ООО «Ора-Строй» за счет средств, источником финансового обеспечения которых являются средства субсидии, в результате необоснованного применения тендерного коэффициента, не предусмотренного аукционной документацией на сумму 3 027 900 руб. В отношении истца вынесено представление от 21.02.2023 № 05 содержащее указание принять меры к востребованию с ответчика и возврату в областной бюджет неправомерно использованных средств субсидии. МАУК «ОКЦ» обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Контрольно-счетной палате о признании недействительным представления от 21.02.2023 № 05. Решением Арбитражного суда Амурской области от 24.05.2023 по делу № А04-3062/2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2023, в удовлетворении заявления отказано. 

В судебном заседании представитель заявителя на требованиях настаивает.

Представитель ответчика возражает против исковых требований по доводам письменного отзыва. Полагает, что МАУК «ОКЦ», оплачивая взыскиваемую сумму, не могло не знать, что предусмотренный дополнительным соглашением и сметой тендерный коэффициент не предусмотрен ни договором, ни аукционной документацией. В связи с чем в силу п. 4 ст. 1109 ГК РФ данные денежные средства не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. Примененный сторонами договора тендерный коэффициент представляет собой замену НДС, предусмотренного аукционной документацией ввиду применения ответчиком упрощенной системы налогообложения. При этом возможность уменьшения цены договора ни аукционной документацией, ни договором не предусмотрена.

Исследовав  представленные в материалы дела доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

В рамках подпрограммы «Обеспечение доступности коммунальных услуг, повышение качества и надежности жилищно-коммунального обслуживания населения» государственной программы «Модернизация жилищно-коммунального комплекса,   энергосбережение и повышение энергетической эффективности в Амурской области», утвержденной постановлением Правительства Амурской области от 25.09.2013 № 452, предусмотрено основное мероприятие «Развитие административного центра Амурской области», которое включает мероприятие «Поддержка административного центра Амурской области». 

Приказом Управления культуры администрации города Благовещенска от 31.03.2021 № 15-А утвержден Порядок определения объема и условий предоставления из городского бюджета муниципальным учреждениям, подведомственным управлению культуры администрации города Благовещенска, субсидии на иные цели (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 2.6 Порядка между Управлением культуры администрации города Благовещенска и Учреждением заключено соглашение о предоставлении субсидии из городского бюджета на 2021-2023 годы от 31.03.2021 № 8 (с учетом дополнительных соглашений от 17.06.2021, от 06.10.2021) (далее - Соглашение).

Предметом Соглашения является предоставление Учреждению из городского бюджета в 2021-2023 годах субсидии на иные цели, связанные с реализацией мероприятий государственной программы Амурской области «Модернизация жилищно-коммунального комплекса, энергосбережение и повышение эффективности в Амурской области» на поддержку административного центра Амурской области.

Пунктом 3.1. Соглашения предусмотрено направление расходования субсидии - благоустройство парка «Дружба». Размер субсидии в 2021 году составляет 35519,6 тыс. рублей.

В 2021 году Управлением культуры администрации города Благовещенска Учреждению перечислена субсидия в объеме 35519,6 тыс. рублей, что составляет 100,0 процентов объема предусмотренного Соглашением (п/п от 03.06.2021 № 256, от 14.07.2021 № 338, от 23.07.2021 № 355, от 28.07.2021 № 362, от 12.08.2021 № 383, от 17.09.2021 № 422, от 12.11.2021 № 523, от 01.12.2021 № 555).

Приказом Учреждения от 15.02.2021 № 14-ОД утверждена комиссия по закупкам товаров, работ, услуг для нужд муниципального автономного учреждения культуры «Общественно-культурный центр» в количестве 7 человек.

План закупок товаров (работ, услуг) Учреждения на 2021 год размещен в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru в установленный срок 30.12.2020 (с изменениями).

На официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 14.10.2020 размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по укреплению берега искусственного водоема на территории Парка «Дружбы» квартал 400 города Благовещенска в рамках благоустройства общественной территории.

Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) составляет 26041,9 тыс. рублей и сформирована на основании локальной сметы № 1 (локального сметного расчета), составленной и проверенной специалистами МКУ «ГУКС».

Стоимость общестроительных работ с накладными расходами, сметной прибылью, оборудованием и пуско-наладкой составляет 21701,6 тыс. рублей и НДС в размере 20,0 процентов - 4340,3 тыс. рублей, всего 26041,9 тыс. рублей.

На электронный аукцион подана одна заявка от ООО «ОРА-Строй», электронный аукцион признан несостоявшимся.

Между Учреждением и ООО «ОРА-Строй» заключен договор от 13.11.2020 № 1888552 (далее - Договор), предметом которого является выполнение работ по укреплению берега искусственного водоема на территории Парка «Дружба» квартал 400 города Благовещенска в рамках благоустройства общественной территории.

Согласно пункту 1.2 Договора его неотъемлемой частью является локальная смета (Приложение № 1) и техническое задание (Приложение № 2).

Срок выполнения работ установлен сторонами - до 31 мая 2021 года.

Согласно пункту 2.1 Договора его цена состоит из общей стоимости работ с учетом затрат на материалы согласно Приложению № 1 к Договору и составляет 26041,9 тыс. рублей, НДС предусмотрен/не предусмотрен.

Таким образом, указанным пунктом Договора не урегулирован вопрос в отношении НДС (предусмотрен либо не предусмотрен в составе договорной цены).

ООО «ОРА-Строй» применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС.

Аукционной документацией установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора в размере 10 процентов от максимального значения цены договора.

Согласно пункту 2.3 Договора авансовый платеж в размере 30 процентов от общей цены договора - 7812,5 тыс. рублей подлежит оплате в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания договора.

Учреждением платежным поручением от 18.11.2020 № 00000633 за счет средств от приносящей доход деятельности оплачен аванс в сумме 7812,5 тыс. рублей, без НДС.

ООО «ОРА-Строй» предоставлено обеспечение исполнение договора в форме Банковской гарантии № 27891-20-10, выданной 06.11.2020 ПАО «Промсвязьбанк» на сумму 2604,2 тыс. рублей, сроком до 31.07.2021 года.

Дополнительным соглашением № 2 от 28.05.2021 года внесены изменения в пункт 2.1. Договора, который изложен в следующей редакции: «Цена договора состоит из общей стоимости работ, с учетом затрат на материалы согласно приложению № 1 к договору и составляет 26 041 990 руб., НДС не предусмотрен. 

В соответствии с локальной сметой (являющейся приложением к Договору) сметная стоимость работ составляет 26041,9 тыс. рублей, которая включает в себя:

-стоимость общестроительных работ с накладными расходами, сметной прибылью, оборудованием и пуско-наладкой - 20413,5 тыс. рублей;

-компенсацию НДС на материалы, компенсацию НДС на материалы в структуре накладных расходов и сметной прибыли, а также компенсацию НДС на механизмы на общую сумму 1122,6 тыс. рублей;

-тендерный коэффициент 1,209220708 на сумму 4505,8 тыс. рублей.

Условия договора, заключаемого по результатам проведения электронного аукциона на выполнение работ по укреплению берега искусственного водоема на территории Парка «Дружба» квартал 400 города Благовещенска в рамках благоустройства общественной территории, определены в аукционной документации, прилагаемой к извещению о проведении электронного аукциона.

Подрядчиком предъявлен, а Учреждением подписан акт о приемке выполненных работ от 31.05.2021 № 1 (форма № КС-2) на сумму 26041,9 тыс. рублей, в том числе:

-общестроительные работы с накладными расходами, сметной прибылью, оборудованием и пуско-наладкой на сумму 20413,5 тыс. рублей;

-компенсация НДС на материалы в структуре накладных расходов и сметной прибыли, компенсация НДС на механизмы на общую сумму 1122,6 тыс. рублей;

-тендерный коэффициент 1,209220708 на сумму 4505,8 тыс. рублей.

Сторонами Договора подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2021 № 1 (форма№ КС-3) на сумму 26041,9 тыс. рублей, без НДС.

Учреждением произведен окончательный расчет за выполненные работы в сумме 18229,3 тыс. рублей, без НДС.

Главным инспектором Контрольно-счетной палаты Амурской области на основании плана работы контрольно-счетной палаты на 2022 год, утвержденного решением коллегии КСП Амурской области от 28.12.2021 (пункт 2.37), поручения председателя КСП Амурской области от 19.12.2022 № 77, в отношении муниципального автономного учреждения культуры «Общественно – культурный центр» было проведено контрольное мероприятие по вопросу: проверка целевого и эффективного использования средств областного бюджета, выделенных в 2021 году в виде субсидии на иные цели на поддержку административного центра Амурской области. 

Проверкой, в том числе, установлено, что Подрядчиком предъявлен, а Учреждением подписан акт о приемке выполненных работ от 31.05.2021 № 1 (форма № КС-2) на сумму 26041,9 тыс. рублей, в том числе:

-общестроительные работы с накладными расходами, сметной прибылью, оборудованием и пуско-наладкой на сумму 20413,5 тыс. рублей;

-компенсация НДС на материалы в структуре накладных расходов и сметной прибыли, компенсация НДС на механизмы на общую сумму 1122,6 тыс. рублей;

-тендерный коэффициент 1,209220708 на сумму 4505,8 тыс. рублей.

Сторонами Договора подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2021 № 1 (форма№ КС-3) на сумму 26041,9 тыс. рублей, без НДС.

По результатам контрольного мероприятия был составлен Акт от 30.01.2023, подписанный  ВРИО генерального директора муниципального автономного учреждения культуры «Общественно – культурный центр» ФИО4, с пометкой – с возражениями. 

В акте от 30.01.2023 отражено, что возможность применения «Тендерного коэффициента» не предусмотрена ни аукционной документацией, ни условиями Договора.

Принятие и оплата Учреждением предъявленных ООО «ОРА-Строй» расходов в связи с применением повышающего тендерного коэффициента, не предусмотренных Договором и аукционной документацией, в сумме 4505,8 тыс. рублей (в том числе средств областного бюджета 3027,9 тыс. рублей), признаны необоснованными и квалифицированы как неправомерное использование бюджетных средств, неосновательное обогащение ООО «ОРА-Строй».

Генеральному директору муниципального автономного учреждения культуры «Общественно – культурный центр» ФИО5 вынесено Представление контрольно-счетной палаты от 21.02.2023 № 05, содержащее указания на устранение выявленных нарушений по пункту 1 резолютивной части – до 01.06.2023.

Согласно пункту 1 резолютивной части Представления от 21.02.2023 № 05, заявителю предложено принять меры к востребованию с ООО «ОРА-Строй» и возврату в областной бюджет неправомерно использованных средств субсидии в сумме 3027,9 тыс. рублей (доля областного бюджета). 

МАУК «ОКЦ» в судебном порядке в рамках дела А04-3062/2023 оспорило пункт 1 представления. Решением Арбитражного суда Амурской области от 24.05.2023 по делу № А04-3062/2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2023, в удовлетворении требований отказано.

В этой связи МАУК «ОКЦ» обратилось с претензией № б/н от 09.08.2023 к ООО «Ора-Строй» о возврате неосновательно выплаченных денежных средств.

09.09.2023 в адрес истца поступил ответ ООО «Ора-Строй» об отказе в возврате денежных средств.

Неисполнение претензионного требования послужило основанием для обращения МАУК «ОКЦ» в арбитражный суд с настоящим иском. 

Оценив представленные по делу доказательства и установленные судом обстоятельства, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Данный принцип получил особое развитие в законодательстве, связанном с обеспечением государственных и муниципальных нужд.

Установление баланса частноправовых и публично-значимых интересов в конкретном случае являются задачей арбитражного суда. При этом на установление подобного баланса ориентируют нормы не только бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках, но и положения гражданского законодательства, а также судебная практика.

Указанный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 07.09.2021 № 305-ЭС21-5987, от 17.01.2022 № 302-ЭС21-17055.

По смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд не связан правовой квалификацией заявленных истцом требований (спорных правоотношений), а должен рассматривать иск исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), определяя по своей инициативе круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решить, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Из материалов дела следует, что между муниципальным автономным учреждением культуры «Общественно – культурный центр» и ООО «ОРА-Строй» заключен договор от 13.11.2020 № 1888552 (далее - Договор), предметом которого является выполнение работ по укреплению берега искусственного водоема на территории Парка «Дружба» квартал 400 города Благовещенска в рамках благоустройства общественной территории, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

В силу части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 9 статьи 3.2. Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В соответствии с  пунктом 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается. 

Судом принято во внимание, что частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ предусмотрено право сторон на изменение договора по определению объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора. Подобные изменения возможны при условии обеспечения информационной открытости таких изменений путем размещения соответствующей информации на официальном сайте в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор.

Вместе с тем судом установлено, что на основании дополнительного соглашения  увеличена цена договора, применен «Тендерный коэффициент», не предусмотренный аукционной документацией. 

Такое изменение является произвольным, направлено на нивелирование условий проведенного аукциона (в частности, основной договор содержал условие о неизменности цены договора на протяжении всего срока его действия), не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции), кроме того информация об изменении условий договора на официальном сайте размещена не была. 

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с подпунктом 12.6.5.1 пункта 12.6.5 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд муниципального автономного учреждения культуры «Общественно – культурный центр», по результатам проведения конкурса договор заключается в порядке и в сроки, предусмотренные действующим законодательством, документацией о закупке и подразделом 16.1 (заключение договора по результатам конкурентной закупки) настоящего Положения. 

Согласно подпункту 2 пункта 1.5.4. Документации о проведении аукциона в электронной форме, договор заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в закупке, аукционной документацией, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается договор, за исключением случаев, в которых в соответствии настоящей аукционной документацией извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в закупке, документация о такой закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. При заключении договора его цена не может превышать начальную (максимальную) цену договора, указанную в извещении об осуществлении закупки.

Согласно подпункту 9 пункта 1.5.4. указанной документации при проведении преддоговорных переговоров сторонам запрещается принимать решения об изменении существенных условий заключаемого договора, за исключением отдельных случаев, прямо упомянутых в Положении о закупках и настоящей аукционной документации.

С учетом приведенных положений, любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке. 

Договор по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается договор, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения.

Как следует из материалов дела, при расчете НМЦК договора использовалась аукционная документация, включая локальную смету № 1 (локальный сметный расчет), составленную и проверенную специалистами МКУ «ГУКС». 

Сводный сметный расчет был разработан, в том числе, на основании Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 №15/1.

Согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, затраты, связанные с уплатой налога на добавленную стоимость, включаются в сметную стоимость строительства.

Согласно расчету, в начальную (максимальную) цену договора был включен НДС по ставке 20 %, в смету договора были включены средства на покрытие затрат по уплате НДС в размере 20%. То есть, цена договора фактически включала НДС.

Согласно пункту 2.1 проекта Договора его цена состоит из общей стоимости работ с учетом затрат на материалы согласно Приложению № 1 к Договору 26041,9 тыс. рублей, НДС предусмотрен/не предусмотрен.

Таким образом, указанным пунктом проекта Договора не урегулирован вопрос в отношении НДС (предусмотрен либо не предусмотрен в составе договорной цены). Однако, разделом VII «Обоснование начальной (максимальной) цены договора» и п. 7 раздела IV «Информационной карты электронного аукциона» аукционной документации предусмотрено, что начальная цена договора составляет 26 014 990 руб., цена договора включает все расходы Подрядчика, связанные с исполнением договора, включая расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Пунктом 2.7 проекта Договора предусмотрено, что цена настоящего Договора является твердой и определяется на весь срок его исполнения и не подлежит изменению в течение срока действия настоящего Договора. 

Таким образом, начальная (максимальная) цена договора определена с учетом всех затрат подрядчика, влияющих на цену, в том числе НДС. Цена договора была сформирована с учетом средств на покрытие затрат по уплате НДС потенциальным подрядчиком, лицо, принявшее участие в закупке, применяющее упрощенную систему налогообложения, было надлежащим образом осведомлено о наличии НДС и, учитывая положения Закона № 223-ФЗ закупки должны быть заключены и исполнены на указанных условиях.

При этом, указание в проекте договора цены, включающей налог на добавленную стоимость, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета - фактуры с выделенной в нем суммой налога.

После заключения договора дополнительным соглашением № 2 от 28.05.2021 года внесены изменения в пункт 2.1. Договора, который изложен в следующей редакции: «Цена договора состоит из общей стоимости работ, с учетом затрат на материалы согласно приложению № 1 к договору и составляет 26 041 990 руб., НДС не предусмотрен.

В нарушение вышеуказанной Методики, аукционной документации, условий Договора муниципальное автономное учреждение культуры «Общественно – культурный центр» и ООО «ОРА-Строй» в локальной смете № 1 изменили структуру цены путем применения тендерного коэффициента.

В соответствии с локальной сметой сметная стоимость работ составляет 26041,9 тыс. рублей, которая включает в себя:

-стоимость общестроительных работ с накладными расходами, сметной прибылью, оборудованием и пуско-наладкой - 20413,5 тыс. рублей;

-компенсацию НДС на материалы, компенсацию НДС на материалы в структуре накладных расходов и сметной прибыли, а также компенсацию НДС на механизмы на общую сумму 1122,6 тыс. рублей;

-тендерный коэффициент 1,209220708 на сумму 4505,8 тыс. рублей.

Подрядчиком предъявлен, а Учреждением подписан акт о приемке выполненных работ от 31.05.2021 № 1 (форма № КС-2) на сумму 26041,9 тыс. рублей, в том числе:

-общестроительные работы с накладными расходами, сметной прибылью, оборудованием и пуско-наладкой на сумму 20413,5 тыс. рублей;

-компенсация НДС на материалы в структуре накладных расходов и сметной прибыли, компенсация НДС на механизмы на общую сумму 1122,6 тыс. рублей;

-тендерный коэффициент 1,209220708 на сумму 4505,8 тыс. рублей.

Сторонами Договора подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2021 № 1 (форма № КС-3) на сумму 26041,9 тыс. рублей, без НДС.

Вместе с тем, возможность применения «Тендерного коэффициента» не предусмотрена ни аукционной документацией, ни локальным сметным расчетом (сметой), который является обоснованием НМЦК договора, ни условиями договора, ни положениями действующего законодательства.

Договор по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается договор, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. 

Таким образом, применение «Тендерного коэффициента», не предусмотренного аукционной документацией, противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ.

Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Амурской области от 24.05.2023 по делу № 3062/2023 и в силу ст. 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение при разрешении настоящего спора.

На основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Нормы о неосновательном обогащении применяются к требованиям одной стороны в обязательстве о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017), в силу статьи 1103 ГК РФ положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Из названной нормы права следует, что неосновательным обогащением следует считать не то, что исполнено в силу обязательства, а лишь то, что получено стороной в связи с этим обязательством и явно выходит за рамки его содержания. 

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено, что истец по требованию о взыскании неосновательного обогащения должен доказать факт приобретения либо сбережения ответчиком имущества, принадлежащего истцу, отсутствие у ответчика для этого правовых оснований, период такого пользования, а также размер неосновательного обогащения.

Наличие акта приемки работ, подписанного истцом, не лишает его права представить суду возражения по их объему и стоимости.

Если установлены факты завышения стоимости подрядных работ, в том числе и по отдельным позициям сметы (отдельных видов работ) в результате неправильного применения  сметных  нормативов и индексов (коэффициентов) к ним, несогласованные дополнительным соглашением к контракту, означает, что подрядчиком фактически изменены условия в части объемов работ по контракту и имеет место неосновательное обогащение подрядчика, а объем фактически выполненных работ не соответствует объему, предусмотренному контрактом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Требования истца основаны на том, что подрядчиком необоснованно применён тендерный коэффициент, не предусмотренный ни аукционной документацией, ни условиями контракта, размер которого составил 3027,9 тыс.рублей.

ООО «Ора-Строй» применяет упрощенную систему налогообложения и в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации не является плательщиком НДС.

На основании подпункта 3 пункта 1 статьи 170, пунктов 2 и 3 статьи 346.11 НК РФ суммы НДС, предъявленные подрядчику его поставщиками и иными контрагентами при приобретении у них соответствующих товаров (работ, услуг), не принимаются к вычету у подрядчика, применяющего УСН, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг). Это означает, что для подрядчика, применяющего УСН, суммы «входящего» НДС не исключаются из состава его издержек на приобретение соответствующих товаров (работ, услуг). В связи с этим Госстрой России в письме от 06.10.2003 № НЗ-6292/10 разъяснил, что поскольку с переходом на УСН организации и индивидуальные предприниматели продолжают оплачивать НДС поставщикам строительных материалов, изделий и конструкций, а также управлениям механизации за оказываемые услуги, то уплаченные суммы налога учитываются в составе затрат подрядчика при определении сметной стоимости работ. Впоследствии данная позиция также нашла отражение в письме Минрегиона России от 16.01.2012 № 1076-08/ДШ-05. 

Таким образом, факт применения подрядчиком упрощенной системы налогообложения по общему правилу не может служить основанием для уменьшения договорной цены на суммы НДС, уплаченные контрагентам (субподрядчикам, поставщикам товаров, используемых при выполнении работ) при приобретении у них соответствующих товаров (работ, услуг). Иное приводило бы к тому, что часть затрат на исполнение договора подрядчик несет за свой счет (без возмещения за счет заказчика), что не согласуется с положениями пункта 2 статьи 709 ГК РФ, согласно которому цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.01.2020 №302-ЭС19-11900).

Пунктом 4.100 вышеназванной Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-33.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, установлено, что сумма средств по уплате НДС принимается в размере, устанавливаемом законодательством Российской Федерации, от итоговых данных по смете на строительство и показывается отдельной строкой (в графах 4 - 8) под наименованием «Средства на покрытие затрат по уплате НДС».

В тех случаях, когда по отдельным видам объектов строительства законодательством Российской Федерации установлены льготы по уплате НДС, в данную строку включаются только средства, необходимые для возмещения затрат подрядных строительно-монтажных организаций по уплате ими НДС поставщикам материальных ресурсов и другим организациям за оказание услуг (в том числе по проектно-изыскательским работам). Размер этих средств определяется расчетом в зависимости от структуры строительно-монтажных работ.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что завышение стоимости работ произошло в результате необоснованного применения не предусмотренных контрактом  (аукционной документацией) и законом тендерного коэффициента к итогам выполненных объемов работ, но не в результате оплаты работ с учетом НДС лицу, находящемуся на упрощенной системе налогообложения.

Следовательно применение в акте приемки выполненных работ  не предусмотренного ни договором, ни аукционной документацией тендерного коэффициента, повлекло перечисление бюджетных средств на указанную сумму на затраты, фактически не произведенные подрядчиком, что является нарушением статьи 34 Бюджетного кодекса.

Установив факт оплаты тендерного коэффициента, отсутствие встречного исполнения (выполнения сверхустановленного контрактом объема работ),  суд признает обоснованным требование истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 3 027 900 руб. 

Государственная пошлина в силу пункта 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 38 140 рублей.

На основании статьи   110 АПК РФ в связи с удовлетворением иска, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию  госпошлина  в размере 38 140 рублей.

руководствуясь статьями 110, 167-170, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   

решил:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ора-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу муниципального автономного учреждения культуры «Общественно-культурный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) неосновательное обогащение по договору от 13.11.2020 № 1888552 на выполнение работ по берегоукреплению искусственного водоема в Парке «Дружба»  в размере 3 027 900 руб. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ора-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу муниципального автономного учреждения культуры «Общественно-культурный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) государственную пошлину по иску в размере 38 140 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области. 

Судья                                                                                                    В.С. Воробьёва