АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-6249/2020

26 августа 2020 года

город Омск

Резолютивная часть решения оглашена 26 августа 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 26 августа 2020 года. 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Захарцевой С.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А46-6249/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Промышленная химия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения № 055/07/3-972/2019 от 15.01.2020,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Интер РАО - Центр управления закупками» (организатор торгов), акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (заказчик), 

при участии в заседании суда:

от ООО «Промышленная химия» - не явились, извещены; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Зародыш К.С., доверенность от 24.08.2020, по удостоверению, диплом от 06.07.2020, 3156, ФИО2, доверенность от 09.01.2020, диплом от 06.07.2018, 6118.0137, свидетельство о заключении брака от 06.08.2019

от ООО «Интер РАО - Центр управления закупками» – ФИО3, доверенность от 09.01.2020, ДО/2020/24, диплом от 17.07.2015, 3939, посредством проведения он-лайн заседания в КАД,

от АО «Территориальная генерирующая компания № 11» - ФИО4, доверенность от 18.02.2019, 36-09/70, по паспорту,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Промышленная химия» (далее - заявитель, ООО «Промхим») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России) о признании недействительным решения № 055/07/3-972/2019 от 15.01.2020.

Определением суда от 20.04.2020 указанное заявление принято к производству и назначено к рассмотрению в заседании суда на 18 июня 2020 года на 09 часов 45 минут; к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены организатор торгов – общество с ограниченной ответственностью «Интер РАО - Центр управления закупками» (далее – ООО «Интер РАО - Центр управления закупками») и заказчик – акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее – АО «ТГК-11»).

В ходе судебного разбирательства по делу заявитель поддержал требования, просил удовлетворить их в полном объеме. После удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства от 10.08.2020 дополнительных пояснений от заявителя не поступило, в судебное заседание 26.08.2020 заявитель своих представителей не направил, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие по имеющимся в нем доказательствам.

Заинтересованное лицо, в свою очередь, настаивало на законности и обоснованности оспариваемого решения.

ООО «Интер РАО - Центр управления закупками» и АО «ТГК-11» в представленных через систему «Мой арбитр» отзывах (от 16.06.2020 вх. № 76723 и от 17.06.2020 вх. № 76991) и дополнениях к нему возражали против удовлетворения заявленных требований. 

По материалам дела с учетом позиций сторон, суд установил следующие обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, 29.11.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupku.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» АО «ТГК-11» размещено извещение о проведении Конкурса.

Согласно извещению № 31908591183 и конкурсной документации дата начала и окончания срока подачи заявок: с 29.11.2019 по 20.12.2019 до 12:00 (по московскому времени).

Дата рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в Конкурсе -14.01.2020. Дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок (квалификационный отбор) -31.01.2020 Дата подведения итогов Конкурса - до 07.02.2020. Начальная (максимальная) цена договора: 54 524 430,0 рублей без НДС.

В Омское УФАС России поступила жалоба ООО «Промхим» (вх. от 24.12.2019 № 12974/1) на действия организатора торгов ООО «Интер РАО - Центр управления закупками», заказчика - АО «ТГК-11» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого являются только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку натра едкого технического для нужд АО «ТГК-11». 

В жалобе ООО «Промхим» указал, что установленный в документации о проведении Конкурса порядок оценки деловой репутации противоречит нормам Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), препятствует участию в закупке, ограничивает конкуренцию.

Уведомлением Омского УФАС России от 25.12.2019 № 05-13725 конкурс приостановлен.

На основании части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в связи с необходимостью получения информации, рассмотрение жалобы по существу перенесено на 15.01.2020.

По итогам рассмотрения жалобы комиссией Омского УФАС России принято решение № 055/07/3-972/2019 от 15.01.2020, в соответствии с которым жалоба ООО «Промхим» признана необоснованной. 

Полагая, что решение Управления № 055/07/3-972/2019 от 15.01.2020 является незаконным и нарушающим права и законные интересы ООО «Промхим», последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные документы и доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд находит заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражно-процессуального  кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требования заявителя могут быть удовлетворены лишь при установлении совокупности условий: 1) оспариваемый акт не соответствует закону; 2) оспариваемый акт нарушает права, незаконно возлагает обязанности на заявителя.

Совокупности указанных условий судом в данном случае не установлено.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом; нарушение порядка определения победителя торгов.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (частью 6 статьи 3 Закона о закупках).

В силу пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам закупки, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 39.2.8.2 Положения о закупках перечень критериев оценки, весовые коэффициенты и иная информация оценки заявок в отношении конкретной закупки определяются в закупочной документации.

В силу пункта 4 части 4 статьи 3.4 Закона о закупках конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, может включать этап проведения квалификационного отбора участников конкурса в электронной форме.

Пунктом 9 части 5 статьи 3.4 Закона о закупках установлено, что в случае если конкурс в электронной форме включает этап, предусмотренный пунктом 4 части 4 статьи 3.4 Закона о закупках, заказчиком должны соблюдаться следующие правила:

а) ко всем участникам конкурса в электронной форме предъявляются единые квалификационные требования, установленные документацией о конкурентной закупке;

б) заявки на участие в конкурсе в электронной форме должны содержать информацию и документы, предусмотренные документацией о конкурентной закупке, подтверждающие соответствие участников конкурса в электронной форме единым квалификационным требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке;

в) заявки участников конкурса в электронной форме, которые не соответствуют квалификационным требованиям, отклоняются.

Аналогичные положения содержатся в пунктах 39.3.2.4, 39.3.3.9 Положения о закупках.

Как установлено в ходе проверки, в разделе 5 документации о проведении Конкурса установлены требования, предъявляемые к участникам закупки, в том числе требования к деловой репутации участника закупки.

Согласно пункту 5.4.1 документации о проведении Конкурса оценка деловой репутации участника закупки - резидента Российской Федерации осуществляется в соответствии с требованиями Методики оценки деловой репутации контрагентов -резидентов Российской Федерации (раздел 9 документации о проведении Конкурса).

Приказом АО «ТГК-11» от 21.01.2019 № 23 утвержден и введен в действие внутренний нормативный документ Методика МТ-123-5 «Оценка деловой репутации контрагентов - резидентов Российской Федерации» в АО «ТГК-11» (далее - Методика), которая устанавливает единые порядок и правила оценки деловой репутации контрагентов-резидентов Российской Федерации.

Согласно пункту 4.2 Методики оценка деловой репутации контрагента проводится с позиции определения степени его благонадежности. При этом под благонадежностью контрагента понимается свойство контрагента, характеризующееся отсутствием у него качеств, определяющих неблагонадежность контрагента (раздел 3 Методики).

Неблагонадежность контрагента - свойство контрагента, отражающее его способность совершать в процессе совместной партнерской (договорной) деятельности действия или бездействия, наносящие ущерб обществу, как в форме прямых материальных потерь, так и в форме упущенной выгоды, ухудшения (снижения) или потери его деловой репутации (раздел 3 Методики).

Из содержания пункта 4.3 Методики следует, что оценка контрагентов проводится АО «ТКГ-11» в рамках закупочной деятельности с целью обеспечения экономической безопасности АО «ТГК-11», в том числе для выявления и отклонения контрагентов, обладающих низким уровнем деловой репутации, в рамках иных бизнес-процессов.

В силу пункта 4.4 Методики оценка деловой репутации является обязательной для каждой закупочной процедуры, независимо от того, проводилась ли оценка конкретных контрагентов ранее (в рамках других закупочных процедур).

В качестве критериев оценки используется набор стоп-факторов, критических риск-факторов и риск-факторов, характеризующихся определенным набором их показателей.

В разделе 3 Методики даны понятия указанным терминам:

- стоп-фактор - фактор, обнаружение которого является основанием для рекомендации эксперта к принятию решения об отклонении контрагента;

- критический риск-фактор - фактор, обнаружение которого является основанием для понижения экспертом итоговой оценки до «1» балла;

- риск-фактор - фактор, обнаружение которого является основанием для понижения экспертом итоговой оценки.

Согласно пункту 7.1 Методики одним из критических риск-факторов, используемых при оценке деловой репутации, является неоднократное (более 1 раза) недобросовестное исполнение контрагентом договорных обязательств перед Группой «Интер-РАО» (ПАО «Интер-РАО» и его дочерние организации) (далее - Группа) в течение последних трех лет.

В соответствии с пунктом 1 раздела «Б» приложения № 1 к Методике для оценки указанного критического риск-фактора используется информация о недобросовествном исполнении контрагентом договорных обязательств перед компаниями Группы: срыв сроков поставки, поставка продукции ненадлежащего качества и иные нарушения условий договора - применяется при ведении компаниями Группы претензионной и/или претензионно-исковой работы в отношении контрагента.

Из пункта 8.1 Методики следует, что одним из риск-факторов, используемых при оценке деловой репутации, является недобросовестное исполнение контрагентом договорных обязательств перед Группой за последние три года

Согласно пункту 1 раздела «В» приложения № 1 к Методике для оценки данного риск-фактора используется картотека арбитражных дел Высшего арбитражного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru/ и информация, полученная от компаний Группы (сведения о ведении претензионной и/или претензионно-исковой работы). Оценка 5 баллов присваивается при отсутствии фактов недобросовестного исполнения контрагентом договорных обязательств перед обществом, 0 баллов - при однократном (и более) недобросовестном исполнении контрагентом договорных обязательств перед компанией Группы (вся установленная информация должна иметь документальное подтверждение).

При этом заказчиком оценивается по пятибалльной шкале от 0 до 5 балов каждый риск-фактор, установленный в пункте 8.1 Методики (5 риск-факторов), где 0 является наихудшей оценкой риск-фактора, а 5 - наилучшей (риск-фактор не выявлен).

Исходя из Методики, основанием для отклонения заявки участника Конкурса является обнаружение Заказчиком стоп-факторов, установленных в пункте 6.1 Методики, к которым относятся, в том числе:

- присвоение контрагенту оценки «0 баллов» по любым трем риск-факторам (риск-фактор «наличие информации о приостановлении операции по банковским счетам контрагента» не учитывается);

- наличие у контрагента двух и более критических риск-факторов;

- наличие у контрагента критического риск-фактора и хотя бы одного риск-фактора с оценкой «О баллов» (риск-фактор «наличие информации о приостановлении операции по банковским счетам контрагента» не учитывается).

Из пунктов 9.5, 9.6, 9.7 Методики следует, что если при оценке деловой репутации контрагента стоп-факторов, указанных в пункте 6.1 Методики, не выявлено, то контрагент допускается к следующему этапу/стадии процесса, в рамках которого проводится оценка деловой репутации, а итоговая оценка деловой репутации контрагента рассчитывается с учетом наличия критических риск-факторов и риск-факторов, указанных в пунктах 7.1, 8.1 Методики. При выявлении одного критического риск-фактора и отсутствии риск-фактора с оценкой «О баллов» контрагенту присваивается 1 балл. В случае если не обнаружено ни одного стоп-фактора и критического риск-фактора итоговый балл рассчитывается взвешенным суммированием полученных оценок риск-факторов.

То есть, обнаружение заказчиком/организатором торгов при оценке заявок одного из критических риск-факторов либо одного из риск-факторов не является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. Заявка участника Конкурса может быть отклонена исключительно при совокупности обнаружения критических риск-факторов и риск-факторов.

Таким образом, довод ООО «Промхим» относительно того, что наличие у контрагента негативной арбитражной практики за последние три года позволяет отклонить любого участника закупки, у которого имелся хотя бы единичный случай негативной арбитражной практики, не соответствует действительности, поскольку учитывается совокупность факторов.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках закреплены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суд соглашается с позиций антимонопольного органа и полагает, что установленные в документации о проведении Конкурса требования к деловой репутации участника закупки не нарушают указанные принципы, поскольку данные требования в равной степени предъявлены ко всем участникам Конкурса. Также документация о проведении Конкурса содержит порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки и не предусматривает каких-либо специальных требований к порядку оценки заявок, не содержит норм, регламентирующих определение подходов оценки ценовых и неценовых критериев.

То есть, заказчики вправе самостоятельно определять как перечень критериев оценки, так и содержание указанных критериев, в том числе предмет и конкретные показатели оценки участников конкурса.

В данном случае установленные в закупочной документации критерии оценки заявок были выбраны заказчиком исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика. Действующее законодательство о закупках не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание критериев, сведений, относящихся к критериям, порядок оценки и сопоставления заявок.

Таким образом, вывод антимонопольного органа относительно того, что спорные критерии оценки деловой репутации участника закупки, установленные заказчиком в закупочной документации, не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимуществ конкретному лицу, суд находит правильным. 

Возражения заявителя в части того, что в оспариваемом решении антимонопольным органом не исследовался довод ООО «Промхим» относительно того, что по смыслу «критический риск-фактор» и «риск-фактор» являются одним и тем же критерием с одним и тем же правовым смыслом, но с разными условиями его применения и различными последствиями: от возможности допуска участника к дальнейшей процедуре при «риск факторе», до отклонения заявки участника при наличии «критического риск фактора» и «риск фактора» с оценкой «0 баллов», судом не принимаются, поскольку жалоба ООО «Промхим», поступившая в Омское УФАС России (вх. от 24.12.2019 № 12974/1), не содержала указанного довода.

Таким образом, изложенные выводы Комиссии соответствуют действующему законодательству, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и поддерживаются судом полностью. 

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд пришел к итоговому выводу о том, что решение вынесено уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 АПК РФ иное ООО «Промхим» не доказано.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области № 055/07/3-972/2019 от 15.01.2020.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в удовлетворении требований суд отказывает, судебные расходы по оплате судебных расходов, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подлежат отнесению на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, именем РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявление общества с ограниченной ответственностью «Промышленная химия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения № 055/07/3-972/2019 от 15.01.2020, оставить без удовлетворения. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Решение может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Код доступа к оригиналам судебных актов, подписанных электронной подписью судьи, размещенных в «Картотеке арбитражных дел», содержится в нижнем колонтитуле на первой странице определений суда по делу. Для реализации ограниченного доступа к оригиналу судебного акта необходима регистрация на портале государственных услуг.

Лицам, участвующим в деле, разъясняется, что в соответствии с частью 1 статьи 122, частью 1 статьи 177, частью 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последующие судебные акты по делу, в том числе итоговые, на бумажном носителе участникам арбитражного процесса не направляются, а предоставляются в форме электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью судьи, посредством их размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (информационная система «Картотека арбитражных дел») в режиме ограниченного доступа по указанному в определениях коду. 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                С.Г. Захарцева