1105/2024-15061(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-86105/2023

Дело № А40-159158/23

г. Москва

23 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Кочешковой М.В., 

судей: Марковой Т.Т., Суминой О.С.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Федеральной антимонопольной службы  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2023 по делу № А40-159158/23 по иску ООО Научно-производственная компания «Техтест» к Федеральной антимонопольной службе 

третье лицо: АО «Научно-производственное предприятие «Пульсар»  о признании незаконным и отмене заключение,  

при участии: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 10.08.2023; 

от заинтересованного Скирда Л.Н. по доверенности от 27.11.2023;  лица:  

от третьего лица: не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания  «ТехТест» (далее – Заявитель, ООО НПК «ТехТест», Общество) обратилось в  Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе  (далее –Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконным заключения от  19.05.2023 по делу № 223-ФЗ-5/РНП/23, а также пункта 1.2 приказа 05.06.2023 №  354/23 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков,  предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров,  работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).  

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Научно-производственное предприятие «Пульсар» (далее - АО НПП «Пульсар»).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2023 заявление ООО НПК  «ТехТест» удовлетворено.  

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого  решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального  права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.  

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы  апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.  

Представитель ООО НПК «ТехТест» в судебном заседании с доводами  апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции  законным и обоснованным.  

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени  рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и  ходатайств суду не представило.  

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав  представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения  арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством  Российской Федерации.  

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку  оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий  (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые  приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и  действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской  Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. №  6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта,  решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных  названными статьями.  

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств,  подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных  актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого  акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта  нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов  заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.  

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ  обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта  закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого  

решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или  лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение  оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших  основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых  действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение  или совершили действие (бездействие).  

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам  апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для  правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы  материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал  обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий  для удовлетворения заявленных требований.  

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции  исходя из следующего.  

Судом первой инстанции установлено, что между ООО НПК «ТехТест»  (поставщик) и АО НПП «Пульсар» (заказчик) был заключен договор от 31.01.2022 №  1623187308641452246000340/32110949574-02, предметом которого является поставка  металлических изделий. Общая сумма договора составила 6 804 000 руб.  

Согласно разделу 2 договора поставка товара осуществляется во исполнение  государственного контракта от 29.09.2016 № 1623187308641452246000340 (ИКЗ:  1623187308641452246000340) в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 №  275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».  

Закупочная деятельность заказчика регламентирована Единым положением о  закупке товаров, работ, услуг для нужд Государственной корпорации «Ростех».  

Таким образом, Третье лицо относится к числу заказчиков со специальной  правосубъектностью: проведение закупок такими лицами осуществляется в порядке,  установленном Законом о закупках и Положением о закупках.  

Стороны предусмотрели, что срок поставки товара составляет не более трех  месяцев с момента подписания сторонами договора в соответствии с графиком и в  соответствии со спецификацией (пункт 4.1 договора). Договором (графиком)  установлены также промежуточные сроки поставки товара; в качестве окончательной  даты поставки стороны определили «31.04.2022».  

Из материалов дела также следует, что по состоянию на 16.08.2022 Обществом  было поставлено по договору изделий на общую сумму 4 447 794,20 руб.  

Пунктом 21.3.2 (3) Положения о закупке установлено, что решение об  одностороннем отказе от исполнения договора может быть принято заказчиком при  условии, если это предусмотрено договором, в том числе по основаниям,  предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов  обязательств.  

В соответствии с частью 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения  обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением  случаев, предусмотренных названным кодексом, другими законами или иными  правовыми актами.  

В силу части 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по  соглашению сторон, если иное не предусмотрено кодексом, другими законами или  договором.  

Согласно части 1 статьи 450.1 ГК РФ право на односторонний отказ от договора  (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной  стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения  договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное  не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.  

В соответствии с частью 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от  

договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ  допускается, договор считается расторгнутым или измененным.  

Согласно пункту 13.3.2 договора заказчик вправе принять решение об  одностороннем отказе от его исполнения, в том числе в случае нарушения  исполнителем сроков исполнения обязательств более чем на 15 рабочих дней.  

Согласно пункту 13.3 договора в случае расторжения договора в одностороннем  порядке договор прекращает свое действие с даты, указанной в уведомлении,  направленном противоположной стороне.  

Как следует из материалов дела, 17.08.2022 в адрес Общества поступило письмо к  уведомлению о расторжении договора (исх. № ОКСО-16233), в котором заказчик  указывал, что договор считается расторгнутым с 25.08.2022.  

Установлено, что поставщиком нарушались сроки поставки товара по графику. 

Впоследствии заказчик направил обращение в ФАС России с целью применения  мер реагирования, как это предусмотрено статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011   № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»,  пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв.  постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331,  постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О  ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о  закупках» (постановление № 1211), приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О  ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о  закупках».  

Как указала ФАС России, заказчик пояснял, что причинами отказа от договора в  одностороннем порядке послужило несоблюдение поставщиком сроков поставки,  непоставка в полном объеме.  

Принимая решение о необходимости включения сведений о заявителе в реестр  недобросовестных поставщиков, Заинтересованное лицо исходило из того, что большая  часть товара не поставлена в течение первого месяца с даты заключения договора.  

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и  обоснованно исходил из следующего.  

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных  поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от  заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры  с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа  заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими  недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской  Федерации или российских юридических лиц, введены политические или  экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами,  государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными  (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных  объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения  договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями,  подрядчиками) договоров.  

Законом о закупках и постановлением № 1211 предусмотрены следующие  основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об  участниках закупки: 1) уклонение от заключения договора; 2) расторжение  договора по решению суда в связи с существенным нарушением договоров  поставщиками (исполнителями, подрядчиками); 3) односторонний отказ от исполнения  договора заказчиком, в отношении которого непосредственно введены санкции и (или)  меры ограничительного характера, в связи с нарушением поставщиком существенных  условий договоров.  

Как установила ФАС России, в отношении заказчика 25.02.2022 введены меры  

ограничительного характера со стороны Соединенных Штатов Америки.  

Кроме того, Государственная корпорация «Ростех» упомянута в Приложении IV к  Решению Совета Европейского Союза от 25.02.2022 № 2022/327 в качестве  организации, к которой прямо применяются запреты, поименованные в статье 3  данного решения.  

При этом информация о том, что АО «НПП «Пульсар» является организацией, в  уставном капитале которой преобладающее участие принимает Государственная  корпорация «Ростех», находится в общем доступе.  

Также заказчик был внесен в санкционный список физических и юридических лиц  «Specially Designated Nationals and Bloked Persons List» (SDN List) управления по  контролю за иностранными активами министерства финансов США (Office of Foreign  Assets Control, OFAC).  

Суд первой инстанции правильно указал, что в текущем деле основным критерием  для внесения в реестр является либо односторонний отказ от исполнения договора  заказчиком, в отношении которого непосредственно введены санкции и (или) меры  ограничительного характера, в связи с нарушением поставщиком существенных  условий договоров, либо расторжение договора по решению суда в связи с  существенным нарушением им договора.  

Вместе с тем, ни Антимонопольным органом, ни судом не установлено, что  санкции в отношении АО «НПП Пульсар» введены в связи с нарушением Заявителем  существенных условий договора.  

Кроме того, оценив обстоятельства и материалы дела, суд первой инстанции  пришел к верному выводу, что в рассматриваемом случае включение сведений о  Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков будет являться несоразмерной  нарушению прав заказчика санкцией.  

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является  такое нарушение договора подрядчиком, которое не только привело к одностороннему  отказу заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает  недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий  (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе приведших к  невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его  условий.  

Ни Закон о закупках, ни подзаконные акты не содержат безусловной обязанности  антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике  в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.  

Судом первой инстанции установлено, что нарушение Заявителем сроков поставки  связано с существенным подорожанием продукции (инструментария, смазочно-охлаждающих жидкостей, покрытий), начиная с 02.2022 после заключения договора.  

Как указал Заявитель, а ФАС России данное утверждение не опровергнуто (часть  3.1 стать 70 АПК РФ) Заявитель прилагал усилия по поиску новых поставщиков.  

Заявитель представил Комиссии службы письма НАО ПКП «РТК» от 18.05.2023   № 054, с ООО «ПО «Инсистенс» от 21.02.2022 № 277, с ООО «Спецпроминструмент»  от 31.01.2022 № 39, а также счета на оплату, например, от ООО «ПО «Инсистенс» от  01.04.2022 № 841, НАО ПКП «РТК» от 29.03.2022 № 10206, от 27.04.2022 № 13981. Из  этих документов усматривается, что контрагенты повысили цены.  

Заявитель со ссылками на конкретные договоры, и данные сведения сторонами  также не опровергнуты по правилам статьи 65 АПК РФ, указал, что, например, фреза  концевая твердосплавная по металлу подорожала на 79 %, пруток ЛС59-1 д=9 ДКРПП –  на 42 %, плита Д16 25 – на 26 %, плита Д16 55 – на 27 %.  

При этом судом первой инстанции правильно отклонены доводы  Заинтересованного лица, обоснованную ссылкой на статью 2 ГК РФ о том, что  упомянутые выше обстоятельства являются предпринимательским риском Общества,  

поскольку Заявитель не мог предвидеть негативные (стагнационные, инфляционные и  прочие последствия) для экономики после 02.2022, заключая договор 31.01.2022, то  есть рассматриваемая ситуация является экстраординарной. Напротив, принимая во  внимание инфляцию, следует заключить, что хозяйствующий субъект не может и не  должен осуществлять деятельность себе в убыток, а обратное противоречило бы  положениям статьи 2 ГК РФ.  

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как  добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от  любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы  другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой  информации. По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность  участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются,  пока не доказано иное (пункт 1).  

Суд первой инстанции верно учёл, что Общество предпринимало все попытки для  того, чтобы исполнить договор, и ненадлежащее исполнение с его стороны обязательств  было обусловлено объективными обстоятельствами, которые он действительно не мог  предвидеть и (или) изменить.  

Кроме того, накануне поступления в адрес Заявителя уведомления заказчика об  отказе от договора от 17.08.2022, Общество осуществило поставку товара на сумму 884  541,20 руб.  

При этом доводы ФАС России о неуважительности поведения поставщика,  обоснованные ссылками на то, что увеличение стоимости сырья произошло после  заключения договора, в период с 02.2022 по 04.2022, а большая часть товара не  поставлена в течении первого месяца с даты заключения договора отклонены судом, так  как первым месяцем с даты заключения (31.01.2022) договора является именно 02.2022.  

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при таких данных у  Антимонопольного органа отсутствовали правовые и фактические основания для  привлечения общества к такой публично-правовой ответственности как включение  сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.  

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные  интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным,  решений и действий (бездействия) незаконными.  

Учитывая изложенные обстоятельства, является правомерным вывод суда первой  инстанции об удовлетворении заявления ООО НПК «ТехТест».  

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной  жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не  могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной  жалобы.  

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно,  им дана надлежащая правовая оценка.  

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию  неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены  решения суда отсутствуют.  

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2023 по делу № А40-159158/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова  

Судьи:  Т.Т. Маркова  

 О.С. Сумина