СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                        Дело № А27 – 794/2015                                                                                

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта  2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта  2019 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Зайцевой О.О., 

судей: Иванова О.А., 

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего  общества с ограниченной ответственностью «Заводская строительно-монтажная компания» Бабкина Павла Валериановича  (№ 07АП-427/19(1)) на определение от 14.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Куль А.С.) по делу № А27-794/2015 о несостоятельности (банкротстве) общества  с ограниченной ответственностью «Заводская строительно-монтажная компания» (654038, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица М. Тореза, 39-А, ОГРН 1074218002286, ИНН 4218103033), по заявлению конкурсного управляющего должника Бабкина Павла Валериановича о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Заводская строительно-монтажная компания»,

при участии в судебном заседании:

 - без участия (извещены), 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.09.2015 (резолютивная часть решения оглашена 02.09.2015) должник – общество с ограниченной ответственностью «Заводская строительно-монтажная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – ООО «ЗСМК», должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство,  конкурсным управляющим утвержден ФИО3.

 В Арбитражный суд Кемеровской области 22.06.2018 поступило заявление конкурсного управляющего должника ФИО3 о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве ООО «ЗСМК», в котором  просит взыскать солидарно с ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 в порядке субсидиарной ответственности 3 588 656,71 руб.

С учетом заявленных в суде первой инстанции уточнений (т. 17 л.д. 142-144), конкурсный управляющий просил привлечь указанных лиц к субсидиарной ответственности, в том числе ФИО6 в размере 973 971,36 руб. 

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.12.2018 заявление конкурсного управляющего должника  о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО8, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ФИО3 обратился с апелляционной жалобой, в которой  считает определение Арбитражного суда Кемеровской области  от 14.12.2018 незаконным, необоснованным  и подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении требований к ФИО6, ссылаясь на то, что выводы суда, изложенные в определении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

ФНС России в представленном отзыве считает, что апелляционная жалоба конкурсного управляющего подлежит удовлетворению, так как имеются основания для привлечения ФИО6 к субсидиарной ответственности. Уполномоченным органом представлен уточненный расчет размера субсидиарной ответственности ФИО6, который существенно отличается от расчета, представленного в суд первой инстанции.

ФИО5 в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить определение суда от 14.12.2018 без изменения, жалобу- без удовлетворения, считает, что в виду недоказанности момента возникновения   у должника признаков неплатежеспособности и размера обязательств, возникших после этой даты, оснований для возложения на руководителей должника субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве не имеется.

В отзыве на жалобу ФИО8, ссылаясь на правомерное установление судом первой инстанции отсутствие признаков неплатежеспособности должника по состоянию на 31.12.2011, вины в действиях контролирующих лиц по неподаче заявления о признании должника банкротом  исходя из специфики деятельности должника по управлению  многоквартирными домами с учетом наличия обоснованного экономического плана, полагает, что основания для привлечения к субсидиарной ответственности отсутствуют, в связи с чем просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а жалобу- без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей не обеспечили. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Учитывая, что сторонами не заявлено возражений относительно проверки судом апелляционной инстанции обоснованности и законности судебного акта в обжалуемой части, на основании части 5 статьи 268 АПК РФ, суд второй инстанции проверяет законность и обоснованность определения  Арбитражного суда Кемеровской области  от 14.12.2018 только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Поскольку субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, то применению подлежат материально-правовые нормы, действовавшие на момент совершения вменяемых ответчику действий.

30.07.2017 вступил в законную силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, которым статья 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» признана утратившей силу и введена в действие глава III.2, предусматривающая порядок и основания привлечения к ответственности руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Вместе с тем, обстоятельства, на которые ссылался конкурсный управляющий в обоснование заявления  (с учетом уточнений, т.17,л.д. 142-143)  о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО6 возникли до 30.07.2017, следовательно, состав правонарушения подлежит определению по правилам статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действующей в рассматриваемый период) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены в статье 9 указанного закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых данным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно статье 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

На основании пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой же статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Из приведенных норм права следует, что возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в названной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий: возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств; неподача указанными в пункте 2 статьи 10 этого же Закона лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, имеет значение наличие причинно-следственной связи между неподачей заявления и наступлением неблагоприятных для должника последствий в виде обязательств, возникших после истечения месячного срока, установленного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как следует из правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29.03.2018 по делу № 306-ЭС17-13670(3), А12-18544/2015, по смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве», при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве. Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

В связи с этим в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

Как разъяснено в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016) в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение

месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «ЗСМК» являлось управляющей компанией, оказывающей коммунальные услуги гражданам.

По сведениям, предоставленным Межрайонной ИФНС России № 4 по Кемеровской области (т.19, л.д.78-79) руководителями должника являлись следующие лица: ФИО9 в период с 28.02.2011 по 10.07.2012;  ФИО4 в период с 10.07.2012 по 18.03.2013; ФИО5 в период с 18.03.2013 по 19.08.2013; ФИО6 в период с 19.08.2013 по 30.04.2015; ФИО7 в период с 30.04.2015 по 16.09.2015.

Решением № 41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.09.2013 (т.17, л.д. 44-58) должник привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения за неправомерное удержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 771 403,8 руб., предложено перечислить суммы удержанных, но не перечисленных налогов на доходы физических лиц с доходов, источником которых является налоговый агент, в размере 1 520 677 руб., начислены пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на 20.09.2013 в размере 354 052,54 руб. Из содержания названного решения следует, что задолженность сложилась  в за период с 01.01.2010 по 31.10.2012.

Отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности,   суд первой инстанции исходил из того, что выявление недоимки по налоговым обязательствам в 2013 году за период 2011-2012 годы объективно не может свидетельствовать о возникновении признака неплатежеспособности на стороне должника в конце 2011 года при наличии значительных оборотов денежных средств, исполнение налоговых и иных обязательств, в связи с чем конкурсным управляющим, уполномоченным органом не доказан признак неплатежеспособности должника по состоянию на 31.12.2011. Также, арбитражный суд, оценивая возможность появления признака неплатежеспособности должника  в последующем отмечает, что должником регулярно проводилась работа по взысканию дебиторской задолженности  с граждан за оказанные коммунальные услуги, что подтверждается копиями судебных актов, договорами оказания услуг; ситуация, когда из-за несвоевременной оплаты жилищно-коммунальных услуг собственниками помещений в многоквартирных домах наступает просрочка в оплате поставленных коммунальных ресурсов, является обычной в сфере жилищно-коммунального хозяйства. По информации Управления Федеральной службы судебных приставов по Кемеровской области в период с 2011 года по 2015 год на исполнении находилось 123 неоконченных исполнительных производств, где взыскателем выступает ООО «ЗСМК», доля оконченных исполнительных производств за период с 2012 года по 2014 год по сравнению с неоконченными незначительна. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что с учетом специфики деятельности должника, экономически обоснованным планом по преодолению финансовых трудностей является взыскание дебиторской задолженности с потребителей коммунальных услуг, который реализовывался контролирующими лицами.

Вместе с тем, при вынесении оспариваемого определения  арбитражным судом  не учтено следующее.

Решением № 52 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.11.2014 (т.17, л.д. 59-68) ООО «ЗСМК» привлечено к налоговой ответственности за неуплату налога на доходы физических лиц по ставке 13%, в связи с  не перечислением в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде  штрафа, доначислены суммы неуплаченных налогов  в размере 591 371 руб., начислены пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога  по состоянию на 26.11.2014 в сумме 92 152,31 руб. 

Из указанного решения следует, что в ходе проведения проверки  проведен допрос директора ООО «ЗСМК» ФИО6 (протокол допроса от 29.09.2014), который пояснил, что предприятие не осуществляет финансово-хозяйственную деятельность по управлению эксплуатации жилого и нежилого фонда с 15.11.2013 по настоящее время. Договоры на содержание, обслуживание и текущий ремонт с собственниками помещений многоквартирных домов расторгнуты, расчетный счет арестован, в штате общества находится один работник- генеральный директор ООО «ЗСМК», имущество у общества отсутствует, помещения не имеется.

Из бухгалтерского баланса  по состоянию на 31.12.2013 следует, что активы должника составляют 11 007 тыс. руб. (т.1, л.д. 40), кредиторская задолженность 10 240  тыс. руб.

По данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2014 г. дебиторская задолженность составляет 8 883 тыс. руб., кредиторская задолженность 7 611 тыс. руб, прибыль- 0 руб. (т. 1 л.д. 83-88).

Однако, в «Обосновании невозможности восстановления платежеспособности должника», изготовленном пои тогам процедуры наблюдения в отношении должника временным управляющим ФИО3 (т. 1 л.д. 109-115) следует, что 90,5 % (7 946,7 тыс. руб.) дебиторской задолженности составляет задолженность населения; документов, подтверждающих указанную дебиторскую задолженность нет, в связи с чем возможность проанализировать структуру задолженности и реальность ее взыскания, отсутствует. По сведениям УФССП России, общая сумма 123 исполнительных производств составляет 2 070 тыс. руб.

По результатам Анализа финансового состояния должника, проведенного арбитражным управляющим ФИО3 (т. 1 л.д.116-138), сделаны выводы о том, что по состоянию на 31.12.2013  и 31.12.2014 коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности свидетельствуют об убыточности деятельности должника.   Коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами в  2013 г. составлял 0, 0009, в  2014 г.- 0,011, но значение показателя увеличилось за счет уменьшения размера оборотных средств.

Также, из Анализа следует, что согласно данным бухгалтерской отчетности, представленной должником в ФСС (форма 4-ФСС) и в ПФ РФ (форма РСВ-1) за 1 квартал 2015 г, заработная плата работникам в указанный период не начислялась.

Размер запасов сократился с 206 тыс. руб. по итогам  2013 г. до 0 руб. по состоянию на 31.12.2014.

На дату обращения руководителя должника в суд с заявлением о банкротстве – 22.01.2015 общая сумма задолженности, не исполненная должником более трех месяцев, составила 7 517 201,03 руб., что следует из ходатайства о приобщении документов, представленного руководителем должника в Арбитражный суд Кемеровской области  (т. 1 л.д. 26-30). При этом должник не имеет денежных средств на расчетном счету, не владеет движимым имуществом  и другими основными средствами. 

По данным руководителя должника, указанным в справке (т. 1 л.д. 32), кредиторская задолженность по состоянию на  01.01.2015 составляет 7 517 201,03 руб.

По состоянию на 01.08.2013, что следует из определений суда о включении в реестр требований кредиторов, вынесенных по настоящему делу, просроченная свыше трех месяцев задолженность ООО «ЗСМК» по основному долгу составляла 2 172 953,63 руб., в том числе: 1 519 677 руб. – НДФЛ, 296 618,50 руб. – УСН, 357 68,13 руб. – долг перед ООО «Феникс».     

Суд апелляционной инстанции, полагает, что признаки объективного банкротства у должника наступили 15.11.2013 (после прекращения финансово-хозяйственной деятельности по управлению жилым фондом), следовательно, до 16.11.2013 руководитель ООО «ЗСМК», обязан был обратиться в суд заявлением о признании должника несостоятельным банкротом. Вместе с тем,  ФИО6 с заявлением  о банкротстве должника обратился в Арбитражный суд Кемеровской области лишь 22.01.2015 (т.1 л.д. 21).

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, согласно общим положениям пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

Производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «ЗСМК» возбуждено определением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.03.2015. 

Дальнейшее осуществление хозяйственной деятельности после 16.12.2013 повлекло возникновение у должника новых обязательств перед бюджетом в размере 846 735,49 руб. (157 982,62 руб. НДФЛ за 2013 г.+ 11 207 руб. НДФЛ на 2014 г., + 148 823,76 руб. –основной долг по страховым взносам+ 12 400,56 руб.- пени, начисленные на сумму основного долга в связи с неуплатой страховых взносов,+ 148 309,25 руб. УСН за  4 квартал 2013 г. + 54 474 руб. УСН за 2014 г.+ 52 531,18 руб. пени+ 3 908,6 руб. штраф по решению № 52 + 257 098,52 руб. пени, начисленные в связи с неуплатой НДФЛ).

На основании решения № 52 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.11.2014 у должника перед ФНС России образовалась задолженность: в размере 157 982,62 руб. (с учетом частичного взыскания) в связи с тем, что за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 должником несвоевременно и в неполном объеме перечислены суммы исчисленного и  удержанного НДФЛ; в размере 11 207 руб.  в связи с несвоевременным и неполным перечислении сумм исчисленного и удержанного НДФЛ за период с 01.01.2014 по 31.08.2014; в размере 3 908,60 руб. (штраф)  (8 336 руб. + 3 735 руб. + 3 736 руб. + 3 736 руб.=19 543 руб./100*20%); 257 098,52 руб.- пени (53 481,99 руб. по указанному решению + 203 616,53 руб. начисленные с момента подачи заявления о признании должника банкротом). 

Задолженность  в размере 148 823,76 руб. основного долга и пени в размере 12 400,56 руб. по страховым взносам в ПФ РФ за 40 квартал 2013 г., 2014 г.,  задолженность в размере 148 309,25 руб. основного долга (УСН за 4 кварта 2013 г.) 54 474 руб. основного долга (УНС за 2014 г.), 52 531,18 руб.- пени, начисленные за 2014 г., на основании определения Арбитражного суда Кемеровской области от 18.08.2015 включена в реестр требований кредиторов должника.

С учетом установленных обстоятельств, конкурсным управляющим доказан факт неисполнения бывшим руководителем должника обязанности по обращению в суд с заявлением о признании ООО «ЗСМК»  несостоятельным (банкротом) при наличии у последнего признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, в связи с чем ФИО6 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО должника в размере 846 735,49 руб. 

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Согласно пунктам 1, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, является основанием для изменения судебного акта.

Таким образом, вынесенное по делу определение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба конкурсного управляющего ФИО3  – частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п.2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 14.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-794/2015 изменить в обжалуемой  конкурсным управляющим ФИО3 части, а именно в части оставления без удовлетворения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО6.

Принять в этой части новый судебный акт, изложив в следующей редакции.

Привлечь ФИО6 к субсидиарной ответственности по  обязательствам  должника - общества с ограниченной ответственностью «Заводская строительно-монтажная компания».

 Взыскать со ФИО6 денежные средства в размере 846 735,49 руб. путем зачисления на специальный счет общества с ограниченной ответственностью «Заводская строительно-монтажная компания» для погашения требований Федеральной налоговой службы.

В остальной обжалуемой части определение от 14.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-794/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

О.О. Зайцева

Судьи

О.А. Иванов

 

 ФИО1