РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-180862/16

31 октября 2017 г.

г. Москва

10-1545 

Решение объявлено 16 октября 2017 года

В полном объеме решение изготовлено 31 октября 2017 года

Арбитражный суд в составе председательствующего судьи Пуловой  Л.В., единолично, с ведением протокола  секретарем ФИО1, рассмотрев дело по иску

ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к АБ «АСПЕКТ» (АО) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третье лицо: ПАО «МОЭСК»,

 о взыскании 1 976 291,95 руб.

с участием в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по дов. №97-07-85 от 02.12.2016г., 

от ответчика: ФИО3 по дов. №172 от 22.12.2016г., ФИО4 по дов. №162 от 15.12.2016г.,

от третьего лица: ФИО5 по дов. №361/ЭУ от 28.02.2017г.,

УСТАНОВИЛ:

Исковые требования заявлены о взыскании 1 976 291,95 руб. за потребленную электрическую энергию.

Иск мотивирован выявлением факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии, неоплатой за безучетный объем электроэнергии, начислением на сумму долга законной неустойки в порядке статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» за период с 23.05.2016 по 24.08.2016, а также законной неустойки до фактической оплаты долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2016, с АБ «АСПЕКТ» (АО) в пользу ПАО «Мосэнергосбыт» взысканы 1 976 291,95 руб., составляющих: основной долг за потребленную электрическую энергию - 1 836 833,87 руб., законную неустойку - 139 458,08 руб., с начислением неустойки на сумму долга - 1 836 833,87 руб., начиная с 25.08.2016 по дату фактического погашения задолженности, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 32 763 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2017 решение от 25.10.2016 г. Арбитражного суда города Москвы и постановление от 22.12.2016 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-180862/16 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дело рассматривается с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Истец поддержал первоначально заявленные требования в полном объеме, представитель третьего лица поддержал правовую позицию истца.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал в полном объеме.

Судом были удовлетворены ходатайства ответчика о вызове свидетеля ФИО6, в целях подтверждения факта и даты произошедшей аварии и необходимости  замены прибора учета на объекте по адресу: 

<

...>;  об истребовании судом у ПАО МГТС сведений о том, принадлежал ли городской телефонный номер 8(499)-132-99-35 по состоянию на 18.04.2016г. абоненту ПАО «Мосэнергосбыт» (его структурному подразделению), с целью выяснения обстоятельств дела, в частности уведомления ответчиком истца о произошедшей аварии посредством звонка на телефонный номер истца, приобщены к материалам дела письменные пояснения ФИО6

Удовлетворено ходатайство ПАО «Мосэнергосбыт» о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО7, инженера-инспектора.

Кроме этого, приобщено к материалам дела заключение  об обстоятельствах дела Управления ФАС по Москве от 29.06.2017г. по признакам нарушения  ПАО «Мосэнергосбыт» ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», в котором содержится информация о том, что в действиях ПАО «Мосэнергосбыт» были выявлены признаки нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом АО АБ «АСПЕКТ».  

Судом также  приобщен к материалам дела диск PHULIPS DWD+RW 4.7 Gb 120 min 1-4x speed (CMOD-B225 0202), содержащий записи телефонных разговоров между представителями истца и ответчика.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в суд не явился, отзыв на иск не представил. Дело рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ.

Заслушав истца, ответчика, третье лицо, свидетелей, исследовав и оценив изложенные обстоятельства дела, представленные лицами, участвующими в деле документы с позиции ст.  71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

Судом установлено, что между истцом и ответчиком заключен и действует договор  энергоснабжения от 27.12.2007 №50501461.

Учет потребленной электрической энергии в настоящее время осуществляется посредством прибора учета электрической энергии №2601308 (ранее установленный №12459951). Указанный прибор учета принадлежит ответчику (приложение 2 к договору).

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1). Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).

Иной порядок определения объема электроэнергии предусмотрен при безучетном потреблении в соответствии с Основными положениями № 442, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации 04.05.2012

Статьей 210 ГК РФ предусмотрено, что бремя содержания имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.

Обязанность абонента (собственника прибора учета) сохранять и надлежаще эксплуатировать прибор учета, предусмотренную пунктом 1 статьи 543 ГК РФ, пунктами 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской от 13.01.2003 № 6, пунктом 145 ОПФРР.

В силу абз. 4 п.149 ОПФРР потребитель, намеревающийся  демонтировать расчетный прибор учета обязан согласовывать с  гарантирующим поставщиком (истец) или сетевой организацией дату  и время, когда будут произведены данные действия, но не ранее 7 рабочих дней с даты направления такого уведомления.

В соответствии с п.1.1.13 договора абонент обязан уведомить МЭС обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе или утрате средств измерений электрической энергии (мощности), находящихся на территории абонента – не позднее суточного срока с момента обнаружения. 

Ответчик полагает, что обращение с письменной заявкой в сетевую организацию о необходимости снятия показаний существующего прибора учета при намерении его демонтировать в целях замены, ремонта или поверки, как это предусмотрено п. 149 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 в данном случае необоснованно, поскольку замена прибора учета вызвана форс-мажорным обстоятельством.

Ответчик ссылается на исполнение им обязанности по своевременному уведомлению истца по телефону о произошедшей аварии, которая повлекла необходимость проведения замены прибора учета срочно (ввиду аварии для недопущения разморозки продовольственных товаров).

Между тем, согласно абз.2 п.5.1.14 договора  ответчик также принял на себя обязательство производить замену прибора учета по  согласованию с истцом в присутствии его уполномоченного представителя.

Показания прибора учета, состояние демонтируемого прибора учета и схемы его подключения на дату проведения указанных действий фиксируются сетевой организацией в акте проверки, который должен быть подписан сетевой организацией, собственником энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), а также гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в случае его участия. Сетевая организация обязана передать лицам, подписавшим акт проверки, по одному экземпляру такого акта.

Если гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) не участвовал при совершении сетевой организацией указанных действий, то сетевая организация в течение 1 рабочего дня со дня составления акта проверки обязана передать ему копию акта проверки.

В случае если ни сетевая организация, ни гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) не явились в согласованные дату и время для снятия показаний прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения перед демонтажем, то собственник энергопринимающих устройств снимает показания прибора учета, планируемого к демонтажу, и направляет их в адрес лиц, которым была подана заявка, способом, позволяющим подтвердить факт получения. Снятые и переданные собственником энергопринимающих устройств показания прибора учета используются при определении объема потребления электрической энергии по состоянию на дату, когда такие показания были сняты.

Установлено, что неисправный прибор учета ответчиком был демонтирован самостоятельно, без участия энергосбытовой, энергоснабжающей организации, при этом, ответчиком был заменен не только прибор учета, но и автомат защиты, что может свидетельствовать  об изменении схемы учета, а кроме этого, может повлечь аварийные ситуации и выхода из строя оборудования.

Указанные обстоятельства препятствовали истцу возможности выяснить, какое количество электрической энергии было потреблено ответчиком до замены прибора учета, установить факт наличия/отсутствия пломб на приборе учета до его демонтажа, убедиться в достоверности показаний, использованных для расчета объема ранее потребленной ответчиком электроэнергии, допустимости использования показаний, фактической даты замены прибора, наличие или отсутствие постороннего вмешательства  в схему учета.

Суд отклоняет доводы ответчика об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, изложенные в отзыве и письменных пояснениях.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнергетики РФ от 13.01.2003 №6, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта.

Неблагоприятные последствия ненадлежащего исполнения  сохранности и целостности приборов учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля несет абонент.

В соответствии с п.149 Основных положений собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или проверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких  устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности, обязан  направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную  заявку о необходимости снятия показаний соответствующего  прибора учета (далее в настоящем пункте – заявка), осмотра его состояния и схемы подключения до  его демонтажа в адрес гарантирующего  поставщика либо сетевой организации в соответствии с абзацами 3,4 пункта 149 Основных  положений.

Из пояснений ответчика следовало, что замена сгоревшего прибора учета была произведена с устного разрешения по телефону 18.04.2016г. инженера-инспектора ФИО7, который отказался от личного выезда на объект, сообщив, что приедет на объект 19.04.2016г.

Указанное опровергается записью телефонных переговоров, показаниями ФИО7 в судебном заседании, из которых следует, что ФИО7 не давал ответчику разрешения на вскрытие пломб прибора учета.

Какими-либо нормативными актами не предусмотрена обязанность сбытовой (сетевой) организации направить своего представителя исключительно в день поступления обращения от абонента о неисправности прибора учета.

Кроме этого, суд не считает критической ситуацию, возникшую в связи с поломкой прибора учета в магазине, с учетом того, что инженер-инспектор ФИО7, которому было сообщено по телефону о поломке прибора учета в конце рабочего дня 18.04.2016г., готов был приехать на объект на следующий день после выхода из строя прибора учета. Кроме этого, ответчик мог  в оперативном порядке приобрети либо арендовать генератор электрической энергии, однако демонтировал прибор учета самостоятельно, нарушив тем самым право МЭС на проверку прибора учета перед демонтажем. 

Из заключения  об обстоятельствах дела №1-10-688/77-17 Управления ФАС по Москве от 29.06.2017г., на которое ссылается ответчик,  не усматривается неправомерность составления истцом акта о неучтенном потреблении электрической энергии в указанной ситуации.         

Согласно п. 4.2.5 договора МЭС имеет право беспрепятственного доступа его представителей к электрическим установкам, средствам измерений для контроля установленных режимов и согласованных объемов электропотребления, снятия контрольных показаний проверки условий эксплуатации и сохранности средств измерений абонента.

Пунктами 192 - 195 Основных положений № 442 урегулированы порядок составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии, его содержание, а также порядок расчета объема безучетного потребления.

19.04.2016г. специалистами ПАО «Мосэнергосбыт» была осуществлена внеплановая проверка потребления электроэнергии по адресу: Москва, Анадырский проезд, д.21, в ходе  которой было выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, что зафиксировано в акте №11 от 21.04.2016г. Акт подтверждает нарушение ответчиком обязанности по обеспечению надлежащего учета электрической энергии – отсутствовал прибор учета №1245951, ранее допущенный в эксплуатацию истцом. Вместо него в точке поставки установлен новый прибор учета Меркурий 230 АМ-02 №21212457 (не опломбирован). Согласно данному акту счетчик №1245951 демонтирован без уведомления энергоснабжающей организации, составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии, в допуске прибора учета №21212457 отказано в связи с отсутствием надлежащим образом оформленной заявки, несоответствия смонтированного прибора учета требованиям действующего законодательства в части сроков допуска после первичной проверки. Акт от 21.04.2016 №11, составленный по факту безучетного потребления электроэнергии, а именно: за вмешательство абонента в работу прибора учета.

Расчет объема бездоговорного  потребления электрической энергии произведен в соответствии с п.п.194,195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442,  стоимость потребленной электроэнергии за период с 20.04.2015г. по 19.04.2016г. составила  1 893 111,82 руб.

Объем безучетного потребления электрической энергии определен с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 Основных положений № 442,  в соответствии с которым объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. 

Кроме этого, по договору энергоснабжения истцом отпущено ответчику электроэнергии за период апрель 2015г. на общую сумму 68 807,70 руб., однако ответчиком произведена оплата электрической энергии не в полном объеме.

Согласно расчету истца, общая задолженность ответчика по оплате за потребленную электроэнергию составила 1 835 833,87 руб.

Согласно п.195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода.

Согласно п.196 Основных положений № 442 объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения N 3 к настоящему документу, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 1 год.

Суд не может согласиться с данным расчетом истца, поскольку он не подтверждается имеющимися в деле документами.

Дата последней проверки прибора учета ПАО «Мосэнергосбыт» была проведена 26.03.2014г. (акт осмотра от 02.11.2016 №47608).

Проверка узла учета на объекте в 2015г. не проводилась. План проверок, в который была бы  включена проверка приборов учета ответчика в материалах дела отсутствует. Таким образом, последним днем возможной проверки в 2015г. является последний рабочий день 2015г. Из пояснений ПАО «МОЭСК» следует, что в 2015г. проверка приборов учета ответчика не планировалась. Последний рабочий день в 2015г. был 31.12.2015г. 

Следовательно, с учетом постановления АС МО по настоящему делу,  период безучетного потребления  должен  быть установлен с 01.01.2016г.  до момента выявления безучетного потребления электроэнергии – 19.04.2016г. Количество дней безучетного потребления: 110 дней, количество часов – 2640, максимальная мощность (согласно акту об осуществлении технологического присоединения №МС-14-302-1713 (953048) от 26.05.2014г.) – 60 кВт. Объем безучетного потребления электроэнергии в соответствии с п.195 Основных положений составил 15840 кВт.ч. За период с 01.01.2016г. по 19.04.2016г. абоненту было выставлено 66982 кВт/ч. 158400-66982=91 418 кВт/ч. Тариф – 4,72350 руб. 91 418 кВт/ч*4,72350 руб.- 431812,92 руб., сумма с НДС – 509 539,25 руб.

Неустойка подлежит начислению на основании абзаца 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).

В соответствии с абзацем пятым пункта 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике потребители услуг по передаче электрической энергии, определяемые правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие оказанные им услуги по передаче электрической энергии, обязаны уплатить сетевой организации пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Указанная норма включена в Закон об электроэнергетике Федеральным законом от 03.11.2015 № 307-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов» (далее - Закон № 307-ФЗ), вступившим в силу в данной части 05.12.2015.

Неустойка за период с 23.05.2016г. по 24.08.2016г.  составила  36 843,61 руб. Оплата основного долга произведена ответчиком 22.12.2016г, в результате чего неустойка с 25.08.2016г. по 22.12.2016г. на сумму основного долга составила 47 034,39 руб.

Таким образом, взысканию с ответчика подлежит основной долг в размере 509 539,25 руб., неустойка – 47 034,39 руб., а всего – 556 573,64 руб. Законная неустойка подлежит начислению на сумму основного долга, начиная с 23.12.2016г. по день фактической оплаты.

При отсутствии доказательств погашения задолженности на момент рассмотрения дела, суд считает исковые требования в этой части подлежащими удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 65, 71, 75, 110, 156,176, 181-188 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с АБ «АСПЕКТ» (АО) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 556 573,64 руб.(пятьсот пятьдесят шесть тысяч пятьсот семьдесят три руб. 64 коп.), составляющих основной долг за потребленную электрическую энергию – 509 539,25 руб. (пятьсот девять тысяч пятьсот тридцать девять руб. 25 коп.), законную неустойку – 47 034,39 руб.(сорок семь тысяч тридцать четыре руб. 39 коп.), с начислением неустойки на сумму долга в размере 509 539,25 руб., начиная с начиная с 23.12.2016г., в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, по день фактической оплаты задолженности, а также государственную пошлину в сумме 14 131,47 руб.(четырнадцать тысяч сто тридцать один руб. 47 коп.). В остальной части требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу,  может быть обжаловано в Девятом арбитражном апелляционном суде в течение месяца со дня его принятия.

СУДЬЯЛ.В. Пулова