ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-65843/2020-26-427

г. Москва

19 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2020 года 

Решение в полном объеме изготовлено 19 июня 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи ФИО1 (единолично),

при ведении протокола судебного заседания и.о. секретаря судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЦИЛЬМАЛЕС"

(169480, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.10.2002, ИНН: 

<

***>)

к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ВОСТОЧНЫЙ ЭКСПРЕСС БАНК"

(675000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.08.2002, ИНН: 

<

***>)

Третье лицо: ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ РЕСПУБЛИКИ КОМИ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ РЕСПУБЛИКИ КОМИ"

(167023, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2011, ИНН: 

<

***>)

о взыскании убытков по банковской гарантии № 19548/2017/ДГБ от 07.12.2017 г. в размере 13 148 273,82 руб.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: ФИО3, паспорт, доверенность от 19.02.2018г., диплом о высшем юридическом образовании.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЦИЛЬМАЛЕС" (истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ВОСТОЧНЫЙ ЭКСПРЕСС БАНК" (ответчик) о взыскании убытков по банковской гарантии № 19548/2017/ДГБ от 07.12.2017 г. в размере 13 148 273,82 руб.

Определением суда от 23.04.2020 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ РЕСПУБЛИКИ КОМИ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ РЕСПУБЛИКИ КОМИ", в  порядке ст. 51 АПК РФ.

В судебное заседание не явились истец и третье лицо, считаются извещенными надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела в порядке ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик не возражает против рассмотрения дела в отсутствие истца и третьего лица.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие истца и третьего лица в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик требования не признал согласно доводам, изложенным в отзыве на иск.

Суд, рассмотрев исковые требования, выслушав представителей ответчика, исследовав и оценив, по правилам ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что заявленные исковые требования не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и указывает истец в обоснование иска,  06.12.2017г. между ООО «Цильмалес» (Далее по тексту Истец) и ПАО КБ «Восточный» (Далее по тексту Ответчик) был заключен договор о предоставлении банковской гарантии на исполнение контракта №19548/2017/ДГБ (Далее - договор).

В соответствии с условиями договора Принципалу (ООО «Цильмалес») предоставляется Гарантия в обеспечение исполнения (надлежащего исполнения) Принципалом его обязательств перед Бенефициаром (ГКУ РК "УПРАВТОДОРКОМИ") по Контракту «Выполнение работ по содержанию автомобильных досс = МО MP «Ижемский», МО MP «Усть-Цилемский» в 2018 - 2019 г.г.», номер закупки — 0107200002717001484.

По условиям пункта 3.2.1. договора за услуги Гаранта (ПАО КБ «Восточный») Принципал обязуется выплатить вознаграждение за весь срок действия Гарантии в размере 2 900 000 руб.

Сумма вознаграждения в размере 2 900 000 руб. платежным поручением № 645 oт 07.12.2017г. перечислена на расчетный счет ПАО КБ «Восточный».

07.12.2017 г. ПАО КБ «Восточный» была оформлена банковская гарантия за номером № 19548/2017/ДГБ.

Согласно пункту 2.3 договора и пункту 3 гарантии - Гарантия является безотзывной, вступает в силу, при условии заключения Контракта, с 08.12.2017 г. и действует по 31.01.2020г. включительно.

Таким образом, вступление в силу и начало срока действия гарантии поставлено в зависимость от факта заключения контракта.

В соответствии с условиями пункта 16 гарантии - Гарантия выдана в соответствии с законодательством Российской Федерации.

12.12.2017г. ООО «Цильмалес» направило оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя аукциона, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта: банковскую гарантию, выданную Публичным акционерным обществом «Восточный экспресс банк» (ПАО КБ «Восточный») от 07.12.2017 №19548/2017/ДГБ.

14.12.2017 г. ГКУ РК «УправтодорКоми» сформирован протокол отказа от заключения контракта от 14.12.2017 №0107200002717001484-4, в соответствии с которым ООО «Цильмалес» признано уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе по следующим основаниям: «Банковская гарантия не соответствует требованиям Закона о контрактной системе и требованиям, содержащимся в документации о закупке:

-банковская гарантия не содержит обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, определенных в пункте 16 Информационной карты;

-банковская гарантия не предусматривает возможности предоставить требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы в электронном виде и обязывает заказчика направлять требование по банковской гарантии исключительно на бумажном носителе, что нарушает положения постановления Правительства от 08.11.2013 № 1005;

-банковская гарантия устанавливает дополнительные требования к предоставляемому заказчиком требованию об осуществлении уплаты денежной суммы (в соответствии с пунктом 6 банковской гарантии требование по гарантии должно быть прошито и пронумеровано), не предусмотренные постановлением Правительства от 08.11.2013 № 1005».

В соответствии с Федеральным Законом №44-ФЗ «О контрактной системе» контракт между ООО «Цильмалес» и ГКУ РК "УПРАВТОДОРКОМИ" «Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в МО MP «Ижемский», МО MP «Усть-Цилемский» в 2018 - 2019 г.г.» заключен не был, по причине предоставления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта. Повторное предоставление обеспечения исполнения контракта Законом о контрактной системе не предусмотрено.

Таким образом, поскольку контракт между ООО «Цильмалес» и ГКУ РК "УПРАВТОДОРКОМИ" заключен не был, согласно пункту 2.3 договора банковская гарантия №19548/2017/ДГБ в силу не вступила.

Истец полагает, что ПАО КБ «Восточный» не выполнил принятых на себя обязательств по договору, так как предоставил банковскую гарантию, в нарушение пункта 16 гарантии, имеющую противоречия с законодательством Российской Федерации, что повлекло для ООО «Цильмалес» невозможность заключения контракта, в обеспечение исполнения которого была выдана рассматриваемая банковская гарантия.

По мнению истца, факт несоответствия требованиям Законодательства Российской Федерации условий банковской гарантии №19548/2017/ДГБ подтверждается решением УФАС по Республике Коми № 04-02/11681 от 22.12.2017г. и постановлением Второго Арбитражного апелляционного суда по делу №А29-2244/2018 от 14.09.2018 г.

14.12.2018 г. истцом в адрес ПАО КБ «Восточный» было направлено письмо (претензия) с требованием о возврате суммы вознаграждения за весь срок действия Гарантии, однако, ответа от ПАО КБ «Восточный» до настоящего времени не поступило.

Денежные средства ПАО КБ «Восточный» ООО «Цильмалес» возвращены не были, в связи с чем ООО «Цильмалес» вынуждено было обратиться с соответствующим иском в Арбитражный суд г. Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2019г. по делу № А40-60455/2019, оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 04.10.2019г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2019г. удовлетворены требования ООО «Цильмалес» о взыскании с ПАО КБ «Восточный» задолженности в размере 2 900 000 руб.

Истец полагает, что вследствие ненадлежащего исполнения ПАО КБ «Восточный» своих обязательств по договору о предоставлении банковской гарантии №19548/2017/ДГБ на исполнение контракта, ООО «Цильмалес» причинены убытки в виде упущенной выгоды, по причине не заключения с ООО «Цильмалес» государственного контракта: «Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в МО MP «Ижемский», МО MP «Усть-Цилемский» в 2018-2019 г.г.», которые составляют 13 148 273, 82 руб., о чем, по мнению истца, свидетельствует сводная ведомость расчета сметной прибыли по объекту «Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в МО MP «Ижемский», МО MP «Усть-Цилемский» в 2018-2019 г.г.», предоставленной Государственным казенным учреждением Республики Коми «Управление автомобильных дорог Республики Коми».

01.03.2020 г. в адрес Ответчика была направлена претензия о возмещении суммы убытков.

18.03.2020 г. за № И-ГБ-2546 Истцом получен ответ на претензию, согласно которому Ответчик считает о том, что требования Истца являются незаконными и необоснованными.

Оценив представленные по делу доказательства, суд полагает иск подлежащим отклонению по следующим основаниям.

На основании пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие: нарушение ответчиком принятых на себя обязательств; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Таким образом, в предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факта нарушения права истца; вины ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками. 

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя должна быть прямой.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: причина предшествует следствию, причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков. 

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7) разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором. При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. № 7).

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 4 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. № 7).

При предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности ее получения (наличия всех условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами).

Банком выдана банковская гарантия в соответствии с заключенным с истцом договором о выдаче банковской гарантии.

При этом, банк не принимал на себя обязательства осуществить анализ или изучение конкурсной документации, в том числе извещение о закупке, и (или) обеспечить принятие гарантии бенефициаром, эти обстоятельства находятся в сфере ответственности истца. 

Истцом не представлено доказательств нарушения ПАО КБ «Восточный» обязательств, установленных для него законом или договором.

Предоставление банковской гарантии осуществлялось на основании индивидуальных условий договора о предоставлении банковских гарантий на исполнение контракта 19548/2017/ДГБ от 07.12.2017.

Раздел 2 Индивидуальных условий договора о предоставлении банковских гарантий на исполнение контракта № 19548/2017/ДГБ от 07.12.2017, содержит условия, которым должна соответствовать банковская гарантия.

Так разделом 2 индивидуальных условий договора о предоставлении банковских гарантий банковская гарантия должна быть выдана в обеспечение исполнения (надлежащего исполнения) Принципалом его обязательств перед ГКУ РК «УПРАВТОДОРКОМИ» по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии, в том числе: обязательств по выплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, обязательств по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, предусмотренных контрактом, обязательств принципала по возврату авансового платежа (в случае если аванс предусмотрен контрактом и выплачен Принципалу), сумма гарантии должна составить 45 966 038,76 рублей, гарантия является безотзывной, вступает в силу, при условии заключения контракта, с 8 декабря 2017 года и действует по 31 января 2020 года включительно.

Сопоставив условия выданной банковской гарантии с условиями заключенного между сторонами договора о предоставлении банковских гарантий, можно прийти к выводу о том, что банковская гарантия содержала полностью все те условия, о наличии которых стороны договорились, заключая договор о предоставлении банковских гарантий.

При заключении соглашения о предоставлении Банковской гарантии Истец не обращался и не согласовывал с Банком наличие каких-либо иных условий, наличие которых было необходимо для Бенефициара при заключении контракта. Вместе с тем обязанность надлежащего контроля за соблюдением необходимых условий при заключении государственного контракта лежит исключительно на Истце, как на участнике процедуры размещения государственного заказа.

Таким образом, гарантия была выдана ПАО КБ «Восточный» в редакции, соответствующей тому проекту гарантии, который был рассмотрен и согласован истцом, то есть согласно волеизъявлению и просьбе истца.

При расчете недополученного дохода истец руководствовался показателями локальной сметы, касающейся сметной прибыли объекта строительства, представленной бенефициаром. Между тем, сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средство, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сами по себе эти средства не могут являться недополученным доходом истца, поскольку сметная прибыль учитывает затраты на оплаты труда рабочих и накладных расходов при фактическом выполнении Подрядчиком работ по Договору. Однако в рассматриваемом случае никаких работ по договору истцом не производилось, доказательств несения затрат, связанных с исполнением рассматриваемой сделки (закупка оборудования, аренда техники, делегирование своих сотрудников и прочее), ООО «Цильмалес» в материалы дела не представлено истцом.

Исключительно показатели сметной прибыли не могут считаться надлежащим расчетом, подтверждающим реальную возможность получения истцом денежных сумм по Договору или иного имущества в качестве дохода, в связи с чем расчет убытков, представленный истцом, нельзя признать достаточно обоснованным и доказанным.

В силу пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды суд обязан учитывать предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

﻿ Обязанность по доказыванию совокупности этих обстоятельств в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на лицо, требующее взыскания убытков. 

Отсутствие доказательств наличия хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет недоказанность всего состава гражданско-правового института убытков и отказ в удовлетворении исковых требований.

Судом установлено, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих наличие состава убытков в виде упущенной выгоды.

На основании изложенного, у суда отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 15,393,401 ГК РФ,  ст.ст. 41, 65, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 167-171,176, 180, 181 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

ФИО1