Арбитражный суд Липецкой области

пл. Петра Великого д.7, г. Липецк, 398019

http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А36-7720/2015

г. Липецк

22 марта 2019 года

Резолютивная часть  решения оглашена  18 марта 2019 года.

Полный текст решения изготовлен  22 марта 2019 года. 

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Дегоевой О.А.,  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мядель Е.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело  по заявлению 

акционерного общества Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (398024, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (398001, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 30.06.2015 № 4-р, 

с участием в деле в качестве соответчика ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка, 

при участии в заседании  представителей:

от общества:  ФИО1 – адвоката по доверенности от 30.03.2018, ФИО2 по доверенности от 30.03.2018,

от Инспекции: ФИО3 – начальника (удостоверение, выписка из ЕГРЮЛ), Голосной И.В. по доверенности от 09.01.2019 № 02-23/1/8, ФИО4 по доверенности от 09.01.2019 № 02-23/1/7, ФИО5 по доверенности от 11.12.2018 № 02-23/1/128, 

от ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка: Голосной И.В. по доверенности от 29.01.2019 № 03-19/00998,

экспертов ФИО6, Серых (ранее - ФИО11) Н.Н., ФИО7, ФИО8 (паспорта),

УСТАНОВИЛ:

АО Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (далее – Инспекция, налоговый орган) от 30.06.2015 № 4-р, принятого по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки за 2012  год. 

Аргументируя свою позицию по существу спора,  налогоплательщик ссылается на следующие обстоятельства: генеральный подрядчик строительства кондитерской фабрики и распределительного центра в селе Косыревка Липецкого района Липецкой области - общество Научно-производственная фирма "Металлимпресс" в установленном порядке зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц; сдает не нулевую налоговую отчетность; является профессиональным участником строительного рынка и членом саморегулируемых организаций строителей и проектировщиков; находится по своему юридическому адресу; имеет материально-техническую базу и штат сотрудников, необходимые для выполнения строительно-монтажных работ; руководитель и учредители общества не являются массовыми. 

Общество считает, что примененная сторонами договоров генерального подряда и отраженная в счетах-фактурах цена выполненных строительно-монтажных работ соответствует цене, отраженной в справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Вычеты по налогу, отраженные в декларации и книгах покупок налогоплательщика, полностью соответствуют вычетам, отраженным в книгах продаж генерального подрядчика за аналогичный период. 

По мнению Общества,  ссылка инспекции на Положение об учетной политике на 2012 год в связи с указанием на недостатки в оформлении актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 не может быть принята во внимание, поскольку  учетная политика является внутренним документом налогоплательщика и не может регулировать формы документов его контрагента. 

Налогоплательщик считает, что ни письма Госстроя России, ни экспертные заключения не могут являться доказательствами несоответствия примененных сторонами договоров генерального подряда рыночным ценам. При этом как экспертные заключения, представленные Инспекцией, так и судебная экспертиза имеют существенные недостатки, что исключает возможность их использования в качестве надлежащих доказательств по делу. 

В отношении писем Госстроя России, на которые ссылается Инспекция, Министерством юстиции России отказано в регистрации Методики МДС 81-35.2004 (письма от 01.03.2004 N 07/2699-ЮД и от 18.06.2012 N 01/48532-ВЕ). 

Общество указывает на непредставление инспекцией доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций по строительству объекта недвижимости "Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка Липецкого района Липецкой области", невыполнения конкретных объемов работ, либо неиспользования конкретных материалов при осуществлении строительства.

Инспекция письменным отзывом оспорила заявленные требования, ссылаясь на следующие обстоятельства: Обществом получена необоснованная налоговая выгода, выразившаяся в завышении налоговых вычетов по НДС при приобретении строительно-монтажных работ у ООО НПФ «Металлимпресс» по завышенной цене; представленные налогоплательщиком акты по форме КС-2 достоверно не подтверждают содержание и стоимость  выполненных работ;  счета–фактуры не соответствуют требованиям п.п. 2, 5, 6 ст. 169 НК РФ, содержат недостоверные сведения и  опровергнуты проведенными экспертизами. Кроме того,  в ходе выездной налоговой проверки установлены факты наличия в цепочке контрагентов ООО НПФ «Металлимпресс» лиц, не осуществляющих реальной хозяйственности деятельности, а также транзитный характер перечисления денежных средств.  Налоговый орган также  считает, что налогоплательщик в нарушение норм действующего законодательства осуществлял строительство объекта «Кондитерская фабрика и распределительный центр АО ЛКФ «Рошен»  в отсутствие сметы, при этом не согласовывал кандидатуры субподрядчиков, тем самым не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

 По ходатайству  Общества  суд назначил судебную экспертизу, в связи с чем производство по делу было приостановлено.   

Определением от 17.12.2018 суд возобновил производство по делу.

Определением от 26.12.2018 суд привлек к участию в деле в качестве соответчика  ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка. 

В настоящем судебном заседании представитель Общества заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для представления дополнительных пояснений относительно ответов экспертов, данных в настоящем судебном заседании.

Объявление перерыва в судебном заседании предусмотрено статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), согласно которой, арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании на срок, не превышающий пяти дней.

По смыслу указанной статьи объявление перерыва в судебном заседании является правом суда, а не его обязанностью.

Выслушав участников процесса и пояснения экспертов, изучив материалы дела, суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства Общества, поскольку эксперты в третий раз дают пояснения по судебной экспертизе в судебном заседании, при этом ими дважды были даны ответы в письменном виде  на поставленные вопросы и замечания налогоплательщика. Кроме того, представители заявителя также неоднократно представляли в суд письменное мнение относительно судебной экспертизы и пояснений экспертов. Суд также учитывает, что  дело рассматривается в арбитражном суде с 08.10.2015, то есть более 3-х лет.

На основании вышеизложенного, принимая во внимание  мнение представителей налогового органа, возражавших против удовлетворения указанного ходатайства, суд отказал  в удовлетворении поступившего ходатайства об объявлении перерыва в судебном заседании ввиду отсутствия правовых оснований.

Выслушав участников процесса по существу спора, заслушав пояснения экспертов, изучив материалы дела, суд установил следующее.

На основании решения от 25.12.2013 № 31 (т. 9 л.д.1) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка АО ЛКФ «Рошен» за период 2010-2012, по результатам которой составлен акт № 4 от 17.02.2015 (т. 20 л.д. 1-76) и вынесено решение № 4-р от 30.06.2015 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1  л.д. 17-137), в соответствии с которым  Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 49 404 344,60 руб. 

Кроме того, названным решением Обществу начислено и предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2012 год в сумме 285 918 649,55 руб. и 26 227 594,57 руб. пени за несвоевременную уплату НДС.

Основанием для принятия обжалуемого решения послужили выводы налогового органа о направленности действий налогоплательщика и его контрагента по договорам генерального подряда на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость путем завышения цен на строительные материалы и подрядные работы, а также о недостоверности представленных для подтверждения права на налоговый вычет документов; о наличии в цепочке контрагентов лиц, не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности; об установлении фактов транзитного перечисления денежных средств. 

Указанное решение было обжаловано налогоплательщиком в управление Федеральной налоговой службы по Липецкой области, которое решением от 02.10.2015 N 132 отказало в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика, оставив решение инспекции без изменения.

Полагая, что решение налогового органа № 4-р от 30.06.2015 не основано на нормах действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, АО ЛКФ «Рошен» обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьями 143, 146 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели являются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость при совершении ими операций по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 4 статьи 166 Налогового кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно пункту 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса.

В силу пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса, а также на основании первичных учетных и расчетных документов, в которых сумма налога выделена отдельной строкой.

Требования, которым должен соответствовать счет-фактура, предусмотрены статьей 169 Налогового кодекса.

В частности, согласно пункту 5 статьи 169 Кодекса счет-фактура, выставленный поставщиком на оплату отгруженного товара, должен содержать следующие реквизиты: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (пункт 6 статьи 169 Кодекса).

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). В акте о приемке выполненных работ указывается номер по порядку и позиция из локальных смет, наименование работ, номер единичной расценки, единица измерения (штук, кв.м, пог.м и т.д.), количество выполненных работ в отчетном периоде в единицах измерения, цена за единицу измерения, стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренная локальными сметами.

Справка формы N КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется на основании акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) в отношении выполненных в отчетный период строительных и монтажных работ, работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, других подрядных работ. Справка о стоимости выполненных работ и затрат представляется подрядчиком заказчику.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу в отношении приобретенных либо реализованных строительно-монтажных работ возникает при соблюдении следующих условий: работы должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии с требованиями законодательства, а также документы по формам №№ КС-2 и КС-3, подтверждающие фактическое выполнение строительно-монтажных работ в соответствующем налоговом периоде.

При этом документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права, должны содержать достоверные данные относительно совершенных хозяйственных операций и лиц, совершивших такие операции.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума ВАС РФ N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53).

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Таким образом, при наличии доказательств недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, основания для получения налогоплательщиком налоговой выгоды по указанным документам отсутствуют.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в том числе недобросовестности налогоплательщика, в силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, возлагается на налоговые органы.

Вместе с тем, данные условия не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых сумм вычетов налога на добавленную стоимость по операциям приобретения товаров (работ, услуг). 

Налогоплательщик также  вправе представить суду доказательства реальности и экономической обоснованности совершенных им хозяйственных операций.

В силу статей 67, 68 и 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 743 ГК РФ возлагает на подрядчика по договору строительного подряда обязанность осуществить строительство и связанные с ним работы не только в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание и другие предъявляемые к ним требования, но и в соответствии со сметой, определяющей цену работ.

Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

Пунктом 3 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы может быть определена путем составления сметы.

Как следует из материалов дела, обществами "Липецкая кондитерская фабрика "Рошен" (заказчик) и "Научно-производственная фирма "Металлимпресс" (генеральный подрядчик) был заключен ряд контрактов (договоров) генерального подряда, а том числе:

- от 25.10.2011 N 26 на строительство объекта - "Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка Липецкого района Липецкой области, 1-й этап строительства" стоимостью 1 271 272 360 руб., включая налог на добавленную стоимость (т. 5 л.д. 62-73). Впоследствии стоимость работ по контракту была увеличена дополнительным соглашением от 01.09.2012 N 5 на основании Укрупненного расчета договорной стоимости до суммы 2 039 121 804 руб. Датой начала работ является 01.11.2011, датой окончания работ - 01.03.2013. Пунктом 5.1 контракта предусмотрены промежуточные сроки сдачи отдельных этапов работ;

- от 25.05.2012 № 38 на строительство объекта - "Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка Липецкого района Липецкой области, Котельная " стоимостью 157 006 837 руб., включая налог на добавленную стоимость. Датой начала работ является 30.06.2012, датой окончания работ – 16.05.2013. Пунктом 5.1 контракта предусмотрены промежуточные сроки сдачи отдельных этапов работ (т. 5 л.д. 166-180) .

- от 01.06.2012 N 48 на строительство объекта - "Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка Липецкого района Липецкой области, 2-й этап строительства" стоимостью 2 031 359 847 руб., включая налог на добавленную стоимость (т. 5 л.д. 1-16). Впоследствии стоимость работ по контракту была увеличена дополнительным соглашением от 30.01.2014 N 11 на основании Укрупненного расчета договорной стоимости работ до суммы 4 210 811 830 руб. Датой начала работ является 01.07.2012, датой окончания работ - 30.06.2014. Пунктом 5.1 контракта предусмотрены промежуточные сроки сдачи отдельных этапов работ.

Как следует из условий указанных договоров, в частности, из их пунктов 3.2, стоимость работ устанавливается фиксированной, неизменной в рамках объема договоров, и является полным возмещением всех затрат генерального подрядчика, включая непредвиденные работы и затраты и прочие расходы, связанные с обеспечением строительства.

Одновременно в пунктах 3.3 договоров указано, что стоимость работ может быть изменена по двустороннему соглашению сторон в случаях: увеличения или уменьшения объема работ на 10 процентов и более по сравнению с объемами, предусмотренными Укрупненным расчетом договорной стоимости работ; при изменении курса евро на 3 процента и более по сравнению с курсом, указанным в приложении N 4 к договору; при изменении требований законодательных актов, изменяющих условия контракта; при согласии сторон по любым причинам при условии оформления дополнительного соглашения к контракту (пункт 3.3 договоров).

Платежи по контрактам осуществляются в российских рублях в соответствии с графиком оплаты строительных работ с учетом удержания гарантийной суммы (пункты 4.1). Генподрядчик ежемесячно до 15 и 30 числа месяца представляет заказчику письменные отчеты об объемах выполненных работ на объекте по форме, согласованной сторонами в приложении N 7 к контракту, которые заказчик подписывает либо предоставляет замечания. При этом промежуточные итоги по каждому конкретному виду работ закрываются сторонами по фактически выполненным объемам. Окончательный итог по каждому конкретному виду работ, указанному в приложении N 3 к договору, подводится в момент завершения данного вида работ. При этом в случае, если фактически выполненные объемы завершенных работ отклоняются от установленных сторонами на 10 процентов и более как в большую, так и в меньшую сторону, стороны закрывают данные работы по фактически выполненным объемам по ценам, оговоренным в приложении N 3, и оформляют это в соответствии с пунктом 3.3 контрактов.

В случае, если фактические объемы завершенных работ отклоняются от объемов, предусмотренных приложением N 3 менее 10 процентов как в большую, так и в меньшую сторону, стороны закрывают данные работы по ценам, установленным в Укрупненном расчете договорной стоимости работ (пункты 4.2.1).

Пунктами 4.2.2 контрактов предусмотрена обязанность генерального подрядчика составлять в соответствии с объемами работ, подтвержденными заказчиком в отчетах, акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

Заказчик обязан оплатить выполненные работы в течение трех рабочих дней с момента подписания им документов по форме №№ КС-2 и КС-3 и получения от генерального подрядчика соответствующего счета, в размере 94 процентов от стоимости выполненных генеральным подрядчиком в отчетном периоде работ (пункты 4.2.4).

Датой окончания выполнения работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта (пункты 5.2 контрактов).

Как следует из пунктов 6.1.3, 6.1.4 контрактов, производство работ по ним осуществляется с использованием материалов, оборудования и строительной техники, поставляемых генеральным подрядчиком, который обеспечивает их качество и соответствие требованиям технической документации, стандартам, нормативно-техническим и законодательным актам. Пунктом 6.1.2 контрактов установлено, что производство работ должно осуществляться в соответствии с рабочей документацией.

В пунктах 6.1.9 контрактов указано на обязанность генерального подрядчика согласовывать с заказчиком субподрядные организации, привлекаемые для выполнения работ на объекте при заключении договора субподряда на сумму свыше 10 млн. руб.; в пунктах 6.1.10 - на обязанность предоставлять заказчику на согласование проектную документацию стадии "П" и "РД".

В материалах дела имеются акты выполненных работ по форме КС-2, составленные обществом "Научно-производственная фирма "Металлимпресс" и согласованные обществом "Липецкая кондитерская фабрика "Рошен".

Применение формы КС-2 для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ определено Приказом   АО ЛКФ «Рошен» «Об утверждении учетной политики на 2012 год» (т. 59 л.д.44-65), а также пунктами 1.1.19 вышеуказанных контрактов. 

В нарушение постановления Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, письма Госстроя от 04.06.1993 № 12-146, письма Росстата от 31.05.2005 № 01-02-9/381 в представленных налогоплательщиком актах о приемке выполненных ООО НПФ «Металлимпресс» работ (Т. 6 л.д. 2-149, Т. 7 л.д. 2-106, Т. 36 л.д. 27-46, Т. 39 л.д. 52-59, Т. 40 л.д. 93-120, Т. 42 л.д. 25-31, Т. 66 л.д. 77-105) в графе 3 «Наименование работ» не раскрыта конкретная информация, позволяющая идентифицировать содержание выполненных работ, не заполнена графа 4 «Номер единичной расценки», что не позволяет достоверно установить стоимость и объемы строительно-монтажных работ, а также объемы и стоимость материалов, включенных в данные акты.

Вышеуказанные недостатки актов выполненных работ установлены и заключениями экспертов № 8055/9-4 от 28.10.2014 (Т. 27-28), № 980/9-4 от 11.03.2015 (Т. 26) и № 963/9-4 от 20.04.2015 (Т. 21-25), полученными в  рамках выездной налоговой проверки, а также заключением судебной экспертизы №  026-22-0019 от 13.11.2018 (тома 87-90) с дополнением к нему  № 026-22-0026 от 11.02.2019 (тома 97-100).  

Кроме того, из содержания экспертных заключений № 8055/9-4 от 28.10.2014, № 980/9-4 от 11.03.2015 и № 963/9-4 от 20.04.2015 следует, что отдельные виды работ, например,  такие как охрана строительной площадки, временное электроснабжение, временные дороги из ж/б плит и д.р., отражены отдельными позициями, в то время как должны входить в структуру накладных расходов и сметной прибыли соответствующих сметных расценок ТЕР. 

Допрошенный в судебном заседании 23.05.2016 эксперт Липецкого филиала федерального бюджетного учреждения Воронежского регионального центра судебной экспертизы Минюста России ФИО9, проводивший строительно-техническую экспертизу в ходе выездной налоговой проверки, пояснил, что в большинстве исследуемых актов КС-2 отдельным разделом «подготовительные работы» включены работы по временным дорогам, туалеты, страхование, временное электроснабжение и т.д. Между тем весь этот раздел должен относиться к затратам накладных расходов, сметы, временных зданий и сооружений. В структуру федеральной единичной расценки уже включены понятия накладных расходов и сметная прибыль» (Т. 71 л.д. 158-162).

В ходе проверки налоговым органом на основании анализа актов о приемке выполненных работ формы КС-2  установлены расхождения в объемах  принимаемых материалов и объемах  работ по их монтажу. Налогоплательщик принимает по актам выполненных работ материалы (как по количеству, так и по стоимости), которые не были использованы в соответствующих объемах за спорные периоды.

Так, в Акте  № 9 от 15.03.2012 (Т. 6 л.д. 2-3), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №9 от 15.03.2012 (Т. 6 л.д. 4)  и выставлен счет-фактура №42 от 15.03.2012 (Т. 6 л.д. 5), списаны следующие материалы: 

- сборные ж/б конструкции СГП в количестве 102 шт. на сумму  28208532,20 руб. (по цене за единицу 276 554,24 руб.); монтаж сборных ж/б конструкций СГП проведен по 52 шт. на сумму 9 587 213,56 руб. (по цене за единицу  без НДС 184 369,49 руб.). Разница составляет 50 шт. не смонтированных по состоянию на 15.03.2012 ж/б конструкций СГП по цене за единицу 276 554,24 руб. на общую сумму  13 827 711,72 руб. 

-  металлоконструкции покрытия в количестве 143,8484 т по цене 42 752,54 руб.,  на сумму 6 149 884,47 руб., монтаж по данным конструкциям в соответствии с содержанием акта за период с 01.03.2012 по 15.03.2012 не проводился. Разница  составляет 6 149 884,47 руб.  

-  металлические вертикальные связи в количестве 29,988 т по цене 42 752,54 на общую сумму 1 282 063,17 руб.,  монтаж по данным конструкциям в соответствии с содержанием акта за период с 01.03.2012 по 15.03.2012 не проводился. Разница составляет 1 282 063,17 руб.

Аналогичные нарушения имеются в Акте № 10 от 31.03.2012 (Т. 6 л.д. 6-7), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 10 от 31.03.2012 (Т. 6 л.д. 8-9) и выставлен счет-фактура № 55 от 31.03.2012 (Т. 6 л.д. 10); в Акте №7 от 15.02.2012 (Т. 6 л.д. 125-126),  на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №7 от 15.02.2012 (Т. 6 л.д. 127), и выставлен счет-фактура № 26 от 15.02.2012 (Т. 6 л.д. 128); в Акте №8 от 16.02.2012 (Т. 6 л.д. 129-130), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №8 от 16.02.2012 (Т. 6 л.д. 131) и выставлен счет-фактура № 34 от 29.02.2012 (Т. 6 л.д. 132); в Акте  №12 от 15.04.2012 (Т. 6 л.д. 101-102), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 12 от 15.04.2012 (Т. 6 л.д. 103) и выставлен счет-фактура № 68 от 15.04.2012;  в  Акте № 14 от 30.04.2012 (Т. 6 л.д. 97-98), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3  № 14 от 30.04.2012 (Т. 6 л.д. 99) и выставлен счет-фактура № 94 от 30.04.2012 (Т. 6 л.д. 100); в Акте № 16 от 15.05.2012 (Т. 6 л.д. 105-107), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3  № 16 от 15.05.2012 и выставлен счет-фактура №  115 от 15.05.2012. (Т. 6 л.д. 108); в Акте № 18 от 31.05.2012 (Т. 6 л.д. 109-111), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 18 от 31.05.2012 (Т. 6 л.д. 112) и выставлен  счет-фактура № 149 от 31.05.2012 (Т. 6 л.д. 113); в Акте  №21 от 30.06.2012 (Т. 6 л.д. 119-122), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №21 от 30.06.2012 (Т. 6 л.д. 123) и выставлен счет-фактура №191 от 30.06.2012 (Т. 6 л.д. 124); в Акте №27 от 30.09.2012 (Т. 7 л.д. 16-18), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №27 от 30.09.2012 (Т. 7 л.д. 19), выставлен счет-фактура № 426 от 30.09.2012 (Т. 7 л.д. 20); в Акте №22 от 15.07.2012 (Т. 6 л.д. 144-147), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №22 от 15.07.2012 и выставлен счет-фактура № 209 от 15.07.2012 (Т. 6 л.д. 148); в Акте  №23 от 31.07.2012 (Т. 6 л.д. 69-71), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №23 от 31.07.2012 (Т. 6 л.д. 72) и выставлен счет-фактура № 225 от 31.07.2012 (Т. 6 л.д. 73); в Акте №31 от 30.11.2012 (Т. 7 л.д. 78-82), на основании которого составлена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 31 от 30.11.2012 (Т. 7 л.д. 83) и выставлен счет-фактура  № 659 от 30.11.2012 (Т. 7 л.д. 84).

В  Актах  №  16 от 15.05.2012 (Т. 6 л.д. 105-107), №18 от 31.05.2012 (Т. 6 л.д. 109-111), №22 от 15.07.2012 (Т. 6 л.д. 144-147), №26 от 15.09.2012 (Т. 7 л.д. 37-40),  №24 от 15.08.2012 (Т. 7 л.д. 6-9),  №27 от 30.09.2012 (Т. 7 л.д. 16-18), №25/1 от 31.08.2012 (Т. 6 л.д. 47-49),  №29 от 31.10.2012 (Т. 7 л.д. 57-60), №30 от 15.11.2012 (Т. 7 л.д. 67-71),  №31 от 30.11.2012 (Т. 7 л.д. 78-82),  №32 от 15.12.2012 (Т. 7 л.д. 94-97) , №33 от 31.12.2012 (Т. 7 л.д. 103-106) списаны  материалы: Трубы ПЭ,  Трубы ПВХ, Колодец d1500,  Труба "Прагма",  Труба дренажная  и т.п.,  без сопутствующих работ по их монтажу.

Факты превышения объема списанных материалов по сравнению с объемом работ по их монтажу, отраженные в актах о приемке выполненных работ, подтверждены также заключением эксперта от 28.10.2014 № 8055/9-4 (Т. 27).

При этом представленная Обществом в материалы дела сводная ведомость по выполненным работам  и материалам по договору № 26 от 25.10.2011 (Т. 71 л.д.33-43) не устраняет расхождения в КС-2 в объемах переданных материалов и объемах работ по монтажу данных материалов. 

Так, в представленной сводной ведомости по выполненным работам  и материалам АО ЛКФ «Рошен» отражены только позиции по одному объекту «Склад готовой продукции». Однако  по другим внесенным в уточненный укрупненный расчет по договору № 26 от 25.10.2011 объектам: «Депо тепловозное», «КПП автотранспорта и диспетчерская грузового автотранспорта», «Насосная станция с резервуарами», «Холодный склад рядом с участком ремонта вагонов»  списание материалов отражено без учета монтажа, что исключает возможность баланса между поставленными материалами и работами по их монтажу.

Судом установлено, что материал и укладка  минеральной теплоизоляции верхний слой 40 мм RockwoolB в  первоначальном укрупненном расчете с учетом дополнительных соглашений № 2 от 14.03.2012, № 3 от 03.05.2012 (т. 5 л.д. 160-162) отражены дважды в количестве 32766 м2. Дополнительным соглашением № 4 от 15.06.2012 (Т. 5 л.д. 163)  двойная позиция исключена, однако по акту № 20 от 15.06.2012 (Т. 6 л.д. 114-116) дважды излишне списана укладка в количестве 2150 м2 по цене 128,81 руб. на сумму 276 941,50 руб. (всего списано по актам  в количестве 34916 м2: акт № 20 от 15.06.2012- 4300м2, акт № 21 от 30.06.2012 (Т. 6 л.д. 119-122) – 4850 м2, № 22 от 15.07.2012 (Т. 6 л.д. 144-147) – 5000 м2, № 23 от 31.07.2012 (Т. 6 л.д. 69-71) -3500 м2, № 24 от 15.08.2012 (Т. 7 л.д.6-9) – 5000 м2,№ 25/1 от 31.08.2012 (Т. 6 л.д. 47-49) – 5000м2, № 26 от 15.09.2012 (Т. 7 л.д. 37-40)– 5700 м2, №35 от 31.01.2013г. -1566 м2). 

Кроме того, в представленной Обществом в материалы дела сводной ведомости не  указано  излишнее количество  списанного материала минеральной теплоизоляции верхний слой 40 мм RockwoolB по актам № 18 от 31.05.2012 (Т. 6 л.д. 109-111) – 7488 м2 по цене 193,22 руб. на сумму 1 446 831,36 руб., по акту № 20 от 15.06.2012 (Т. 6 л.д.114-116) 13104 м2 по цене 193,22 руб. на сумму 2 531 954,88 руб. Данное количество ошибочно отнесено к позиции материала минеральной теплоизоляции нижний  слой 40 мм RockwoolB. Таким образом, общее количество излишне списанного материала и работ по укладке минеральной теплоизоляции верхний слой 40 мм RockwoolB составляет 4 255 727,44 руб. 

Материал и укладка  минеральной теплоизоляции нижний слой 40 мм RockwoolB в  первоначальном укрупненном расчете отсутствовали. Данная позиция была дополнена  соглашением № 4 от 15.06.2012 (Т. 5 л.д.163)  в количестве 32766 м2. Материал списан в актах в общем количестве 12174 м2. Однако укладка списана в количестве 30616 м2 по цене 128,81 руб. на общую сумму 3 943 464,96 руб.  (акт № 21от 30.06.2012 (Т. 6 л.д.119-122) – 4850 м2,на сумму акт № 22 от 15.07.2012 (Т. 6 л.д.144-147) -5000 м2, акт № 23 от 31.07.2012 (Т. 6 л.д.69-71) -3500м2,акт № 24 от 15.08.2012 (Т. 7 л.д.6-9)-5000 м2, № 25/1 от 31.08.2012 (Т. 6 л.д.47-49) – 5000м2 акт № 26 от 15.09.2012 (Т. 7 л.д.37-40) – 5700м2, № 35 от 31.01.2013 – 1566 м2). Общая сумма излишне списанных работ по  укладке минеральной теплоизоляции нижний слой 40 мм RockwoolB составляет 2 375 332,02 руб.

Материал и укладка минеральной теплоизоляции нижний слой 160 мм RockwoolС в первоначальном укрупненном расчете и с учетом дополнительных соглашений № 2 от 14.03.2012, № 3 от 03.05.2012 (Т. 5 л.д. 160-162) отражена в количестве 32766 м2. Дополнительным соглашением № 4 от 15.06.2012 (Т. 5 л.д. 163) данные позиции исключены, однако в акте № 18 от 31.05.2012 (Т. 6 л.д. 109-111) списан материал: минеральная теплоизоляция нижний слой 160 мм RockwoolС в количестве 3494 м2 по цене 503,39 руб. на сумму 1 759 046,02 руб.; в акте № 20  от 15.06.2012 (Т. 6 л.д. 114-116) списан материал: минеральная теплоизоляция нижний слой 160 мм RockwoolС в количестве  10920  м2 по цене 503,39 руб. на сумму 5 497 018,8 руб.  и укладка  минеральная теплоизоляция нижний слой 160 мм RockwoolС в количестве 2150 м 2 по цене 335,59 руб. на сумму 721 518,5 руб. Общая сумма излишне списанного материала и работ по укладке минеральной теплоизоляции нижний слой 160 мм RockwoolС составила 7 977 583,32 руб. 

В первоначальном укрупненном расчете отсутствовали позиции материал: минеральная теплоизоляция средний слой 160 мм RockwoolС и укладка минеральной теплоизоляции средний  слой 160 мм RockwoolС. Данные позиции были дополнены соглашением № 4 от 15.06.2012 (Т. 5 л.д. 163) в количестве 32766 м2. Между тем, по актам списано лишь 18 351,6 м2 (акт № 21 от 30.06.2012 (Т. 6 л.д. 119-122)- 16091,4 м2, акт № 22 от 15.07.2012 (Т. 6 л.д.144-147) – 2260,2 м2), однако в сводной ведомости, представленной АО ЛКФ «Рошен» в материалы дела, необоснованно указано количество списанного материала и укладки минеральной теплоизоляции средний слой 160 мм RockwoolС по акту № 18 от 31.05.2012 (Т. 6 л.д.109-111)– 3494,4 м2, по акту № 20 от 15.06.2012г. (Т. 6 л.д.114-116)-10920 м2. Данное количество списанного материала и работ по укладке относится по актам к позиции минеральная теплоизоляция нижний слой 160 мм RockwoolС, а не средний слой.

В ходе проверки Инспекцией также установлен ряд позиций, по которым отсутствует баланс материалов и работ по монтажу материала, отраженных в КС-2, как в конкретном акте выполненных работ, так и в целом по всему периоду строительства, а именно:

- Материал: Наружные пожарные лестницы, внутренние лестницы на антресоль, мелкие элементы оцинкованные. Цинкование согласно ГОСТ 9.307-89, толщина покрытия 80-120 микрон в  первоначальном укрупненном расчете отражено в количестве 35 тонн по цене 128 120 руб. на сумму 4 484 200 руб., монтаж по данной позиции был отражен только дополнительным соглашением № 2 от 14.03.2012 (Т. 5 л.д. 160-161) в количестве 35 тонн. Дополнительным соглашением № 12 от 15.10.2013 количество снижено до 25 тонн. По акту о приемке выполненных работ № 23 от 31.07.2012 (Т. 6 л.д. 69-71) списано материала в количестве 24,939 тонн по цене 65 145,76 руб.,  по акту № 24 от 15.08.2012 (Т. 7 л.д. 6-9) списано 8,755 тонн по цене  43 430,51 руб., по акту № 36 от 15.02.2013 - 0,061 тонн по цене 65 145,76 руб., т.е. излишне списано по отношению к заявленному количеству в укрупненном расчете  8,755   тонн   по цене 43 430,51 руб. на сумму 380 234 руб. (33,755-25).

- Монтаж наружных пожарных и внутренних лестниц в актах о приемке выполненных работ отражен по акту № 36 от 15.02.2013 в количестве 16,063 тонн по цене 43 430,51, по акту № 42 от 15.05.2013 в количестве 0,18 тонн по цене 43 430,51 руб.  Таким образом, в указанных актах излишне по данной позиции списан материал без монтажа на сумму 570 481,42 руб. (25 -16,243 тонн х 65 145,76 руб.);

- Материал: забор металлический с полимерным покрытием по укрупненному расчету согласно дополнительного соглашения № 2 от  14.03.2012 (Т. 5 л.д. 160-161) отражен в количестве  2851 п.м. по цене 2700 руб. на сумму 7 697 700 руб. (акт № 28 от 15.10.2012г. (Т. 7 л.д. 52-53) – 2310 м.п., акт № 43 от 03.06.2013г. – 541 м.п.).

Устройство забора отражено двумя позициями: 

- устройство металлического забора с полимерным покрытием Гардиус,Medium 2D, LEGI или аналог с бетонным бортиком и "Егозой", Н=2.93м в количестве 2531 м.п.

- устройство металлического забора с полимерным покрытием Гардиус,Medium 2D, LEGI или аналог в количестве 320 п.м.

Дополнительным соглашением № 12 от 15.10.2013 позиция по устройству  металлического забора с полимерным покрытием (Гардиус,Medium 2D, LEGI или аналог с бетонным бортиком и "Егозой", Н=2.93м)  снижена до 1427 м.п. Общее количество полимерного покрытия по устройству забора составило 1747 м.п.  Данное количество отражено в актах о приемке выполненных работ в 2012-2013  гг : акт № 30 от 15.11.2012 (Т. 7 л.д. 67-71) – 455,48 м.п., акт № 31 от 30.11.2012 (Т. 7 л.д. 78-82) - 184,39 м.п. м.п.,  акт № 32 от 15.12.2012 (Т. 7 л.д.94-97)- 436 м.п., акт №  33 от 31.12.2012 (Т. 7 л.д.103-106) - 351,02 м.п., № 43 от 03.06.2013г. –320,11 м.п.

Таким образом, излишне списан забор металлический без его устройства в количестве 1104 п.м. (2851-1727) по цене 2700 руб. на сумму 2 980 800 руб.

В ходе проверки налоговым органом из анализа актов КС-2, составленных в рамках контракта № 26 от 25.10.2011, было установлено, что по Объекту «Склад готовой продукции» - плита пола списание материалов в актах не соответствует хронологической последовательности выполнения работ.

Так, в  акте № 25/1 от 31.08.2012 (Т. 6 л.д. 47-49) отражено финишное уплотнение песка 4152 м2, однако ранее выполнения таких работ не имеется. А в акте № 26 от 15.09.2012 (Т. 7 л.д. 37-40), составленном позднее, отражено песчаное основание 350 мм – 3578 м2, щебеночное основание под полы  СГП 3578 м2, финишное уплотнение песка 3578 м2, ПЭ пленка 200 мк 2076 м2.

Указанные обстоятельства подтверждают вывод налогового органа об отсутствии баланса между материалами и работами по их монтажу в конкретных актах выполненных работ КС-2 и периоде строительства 2012 года.

В дополнение к ранее изложенным аргументом  Инспекция в материалы дела представила  решение от 26.11.2015 № 11-р (т. 93 л.д. 115-249), принятое по результатам  выездной налоговой проверки налогоплательщика за 2013 года, в котором   установлено, что акты выполненных работ последующих периодов не устранили выявленные в 2012 году  расхождения в объемах  списанных материалов и выполненных работ.

Суд полагает, что представленное налоговым органом решение от 26.11.2015 № 11-р, принятое по результатам  выездной налоговой проверки налогоплательщика за 2013 года,  не являлось основанием для принятия оспариваемого в рамках настоящее дела решения, то есть не отвечает принципу относимости (ст. 67 АПК РФ).

Определением от 21.06.2018 суд по ходатайству сторон назначил судебную комплексную строительно-техническую и оценочную экспертизу, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» Торговой промышленной палаты Российской Федерации ФИО8, ФИО6, ФИО10 (в последствие исключен из состава экспертов), ФИО7, ФИО11

На разрешение перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. Совпадает ли объем фактически выполненных работ и использованных материалов в 2012 году объему работ и количеству материалов, отраженных в актах выполненных работ АО ЛКФ «Рошен» за 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года? Если нет, то в чем различие?

2. Какова стоимость работ и материалов, фактически произведенных и переданных ООО «НПФ «Металлимпрес» по договорам, заключенным с ОАО ЛКФ «Рошен», за периоды 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года, определенных в единичных расценках Липецкой области на дату подписания соответствующих актов выполненных работ? Соответствует стоимость данных работ и материалов уровню рыночных цен 2012 года на соответствующие работы и материалы?

Согласно заключению экспертов АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» ТПП РФ ФИО6, ФИО8,  ФИО7., ФИО12 (до расторжения брака ФИО11)  N 026-22-0019 от 13.11.2018 с учетом дополнения к нему от 11.01.2019 даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1. Объем выполненных работ и использованных материалов в 2012 году, подтвержденных исполнительной документацией, не соответствуют объему и количеству материалов, отраженных в актах выполненных работ АО ЛКФ «Рошен» за 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года.

2. Стоимость работ и материалов, произведенных и переданных ООО НПФ «Металлимпрес» (указанных в исполнительной документации) по договорам, заключенным с ОАО ЛКФ «Рошен», за периоды  1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года, определенных в единичных расценках Липецкой области и федеральных единичных расценках на дату подписания соответствующих актов выполненных работ, составляет 1 155 087 492,53 руб., в том числе НДС на сумму 176221564,19 руб. Также имеются работы и материалы выполнявшихся в период 2012 года (указанных в исполнительной документации) на сумму 178 609 834,89 руб., в том числе НДС на сумму 27245568,03 руб., которые невозможно просчитать в единичных расценках.

Стоимость работ и материалов, переданных ООО «НПФ «Металлимпрес» по договорам, заключенным с ОАО ЛКФ «Рошен», за периоды 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года, но согласно исполнительной документации не выполнявшихся в период 2012 года, составляет 64112123,89 руб., в т.ч. НДС 9779815,51 руб.  Также имеются работы и материалы, не выполнявшиеся в период 2012 года, на сумму 218 139 565,79 руб., в том числе НДС 33 275 526,99 руб., которые невозможно посчитать в единичных расценках.

Стоимость работ и материалов, произведенных и переданных ООО «НПФ «Металлимпрес» (указанных в исполнительной документации) по договорам, заключенным с ОАО ЛКФ «Рошен», за периоды 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года уровню рыночных цен 2012 года на соответствующие работы и материалы не соответствует, размер завышения составляет в общей сумме 253 672 374,78 руб., в том числе по договору № 48 от 01.06.2012 – 11292359,54 руб., по договору № 38 от 25.05.2012 – 36 226 515,07 руб., по договору № 26 от 25.05.2011 – 105 153 500,17 руб. (тома 87-90, 97-100).

Учитывая необходимость выяснения у экспертов ряда вопросов по указанному экспертному заключению, арбитражным судом  по ходатайству налогоплательщика, в соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ, были вызваны в судебное заседание эксперты ФИО6, ФИО8,  ФИО7., ФИО12 (до расторжения брака ФИО11), которые пояснили, что при проведении экспертизы ими был проведен осмотр объекта в присутствии сторон, изучена проектная, рабочая и исполнительная документация; транспортные расходы рассчитаны  с применением базы ФЕР с учетом поправочных коэффициентов; при монтаже оборудования и закрытии объемов в актах КС-2 необходимо составление исполнительной документации, подтверждающей факт выполнения работ, с указанием начала и окончания работы; расчет стоимости работ по сметным расценкам в соответствии с МДС 81-35.2004 и применение коэффициента пересчета базисной стоимости в уровень исследуемого периода отражает среднеотраслевой уровень затрат принятой техники, технологии и организации работ на каждый вид ремонтно-строительных работ; при расчете стоимости работ и материалов использовались ФЕР с учетом поправочных коэффициентов и единичные расценки ТЕР Липецкой области в соответствующей редакции (т. 94 л.д. 1-138, т. 96 л.д. 71-73, т. 101 л.д. 105-107).

Надлежащих доказательств, подтверждающих соответствие в рассматриваемом периоде объемов материалов и объемов работ по их монтажу, налогоплательщиком  в материалы дела не представлено (статьи 65 и 9 АПК РФ). 

Представители Общества оспорили результаты экспертиз, проведенных в ходе налоговой проверки, и результаты  судебной экспертизы, представили в материалы дела заключение инженера АО ЛКФ «Рошен» по проектно-сметной работе и рецензии  ФИО2 (т. 71 л.д. 3-17, т. 96 л.д. 16-23, т. 101 л.д. 87-90), а также пояснения от 23.06.2016 (т. 72 л.д. 21-38),  от 28.02.2019 № 31 (т. 96 л.д. 29-34), от 14.03.2019 (т. 101 л.д. 109-111). Налогоплательщик указывает на неправильное применение экспертами единичных расценок, непринятие в расчеты отдельных видов выполненных работ.

Довод налогоплательщика о непроведении экспертами обследования объектов и их оценки подлежит отклонению. Эксперт независим и самостоятелен как в выборе средств и способов специального исследования (методик), так и в проведении экспертизы, и в формулировании выводов. Эксперты провели исследование на основании имеющихся в деле доказательств, которых им было достаточно для ответов на поставленные перед ними вопросы.

Заключения  №8055/9-4  от 28.10.2014, №980/9-4 от 11.03.2015 и  №963/9-4 от 20.04.2015, подготовленные экспертами ФИО9 и ФИО13, выполнены в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». 

Суд также считает необходимым отметить, что выводы экспертных заключений №980/9-4 от 11.03.2015 (Т.26) и №963/9-4 от 20.04.2015 (Т. 21-25) о завышении стоимости строительства кондитерской фабрики не противоречат выводам судебной экспертизы от 13.11.2018 (тома  87-90, 97-100).

Заявленные Обществом в ходе проведения контрольных мероприятий отводы экспертам являлись немотивированными. При этом налогоплательщик не предложил  иную экспертную организацию. Данные обстоятельства  подтверждаются протоколами об ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз от 05.09.2014 (Т. 20 л.д.134-135), №3 от 28.04.2015 (Т. 9 л.д.65-66), №2 от 02.02.2015 (Т. 9 л.д.105-107), № 1 от 02.02.2015 (Т. 72 л.д. 77-78),  письмами Инспекции, направленными в адрес АО ЛКФ «Рошен», от 09.09.2014 №03-12/1/02887, от 27.02.2015 №03-12/2/00564, от 25.02.2015 №02-12/2/00544, от 14.05.2015г. №03-12/2/01315 (Т. 72 л.д. 64-68).

В настоящем судебном заседании налогоплательщиком  заявлено об отводе экспертам ФИО6, ФИО8,  ФИО7., ФИО12 (до расторжения брака ФИО11) со ссылкой на то, что данные эксперты не обладают познаниями в области определения рыночной стоимости, не являются членами профессионального СРО. 

Частью статьи 23 АПК РФ предусмотрено, что эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 АПК РФ одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Кроме того, в силу арбитражного процессуального законодательства отвод экспертам от проведения судебной экспертизы не может быть заявлен после окончания ее проведения (ст. 24, ч. 3 ст. 82 АПК РФ).

Поскольку признаков, указывающих на наличие предусмотренных законом оснований для отвода экспертам, материалы дела не содержат, суд отказал в удовлетворении данного заявления.  

Ссылки Общество на неточности и ошибки в математических расчетах в судебной экспертизе подлежат отклонению, поскольку общая сумма погрешностей в математических расчетах незначительна и составляет 0,08% (см. т. 101 л.д. 161). Отдельные неточности в экспертизе являются  опечатками, в том числе дата изготовления дополнения к экспертизе указана 11.01.2018, а должна быть 11.01.2019, и не влияют на итоговые результаты исследования.

Суд также считает необходимым отметить, что действующее законодательство не содержит запрета вносить изменения и дополнения в заключение экспертов.

К заключениям ФИО2 на судебную экспертизу суд относится критически, поскольку ФИО2 является работником АО ЛКФ «Рошен», представляет его интересы в рамках настоящего дела, следовательно,  заинтересован в исходе судебного разбирательства.  

Ссылка АО ЛКФ «Рошен» на неприменении экспертами тех или иных расценок подлежит отклонению, поскольку эксперты пояснили, что ими использовались ФЕР с учетом поправочных коэффициентов и единичные расценки ТЕР Липецкой области в соответствующей редакции. Кроме того, Общество принимало работы, указанные в актах КС-2, от генерального подрядчика без информации о применяемых подрядчиком расценках и без детальной расшифровки графы «Наименование работ».

Представленные в материалы дела налогоплательщиком письма филиала ФАУ «ФЦЦС» №01-16-13 от 22.04.2016 и № 01-16-8 от 11.04.2016 (т. 72 л.д. 4-8) не являются надлежащими доказательствами, поскольку они содержат частное мнение сотрудников филиала ФАУ «ФЦЦС», которое было сформировано на основании документов, выборочно представленных АО ЛКФ «Рошен»  в его адрес. При этом суду не представляется возможным определить, как   соотносятся эти документы с объемом документов, исследованных экспертом в ходе контрольных мероприятий. 

В письме № 01-16-13 от 22.04.2016 (Т. 72 л.д. 6-8) филиал ФАУ «ФЦЦС» указал на невозможность определения шифра расценки работ по срезке растительного грунта в связи с непредоставлением АО ЛКФ «Рошен» рабочей документации ППР, а также указал на ошибочную позицию налогоплательщика по оценке мусора от срубки свай, которая включается в структуру накладных расходов подрядной организации и дополнительно в локальных сметных расчетах не учитывается.

Представленные Обществом письма ООО «Липецкое экспертно-оценочное бюро» от 11.03.2019  № 1/19-24 и ООО «Фирма СтройСофт» от 11.03.2019 № 7716-ПН-16220 (т. 101 л.д. 140, 141) не опровергают результатов судебной экспертизы.

Как следует из содержания судебной экспертизы от 13.11.2018, эксперты по результатам осмотра объекта исследования, соотнеся и проанализировав информацию о периодах проведения строительных работ, пришли к выводу о том, что натурными исследованиями невозможно определить объем выполненных работ в 2012 году (стр. 21 заключения).

В связи с этим, в целях подготовки ответа на первый поставленный судом вопрос, эксперты провели анализ актов КС-2 и исполнительной документации, представленной налогоплательщиком в электронном виде  в материалы дела. 

В заключении экспертов № 026-22-0019 от 13.11.2018 №  указано, что соотношение сведений об объёмах работ, содержащихся в исполнительной документации, ссылки на которую отражены в Приложении № 2 к заключению экспертов № 026-22-0019 от 13.11.2018 в графе 7 «Примечание», со сведениями, зафиксированными в актах выполненных работ по форме КС-2 за 1, 2, 3, 4 кварталы 2012, указания на которые также имеются в Приложении № 2 к заключению экспертов № 026-22-0019 от 13.11.2018, свидетельствует о несоответствии объёмов фактически выполненных работ и использованных материалов в 2012 году объему и количеству материалов, отраженных в актах выполненных работ.

При этом на страницах 21-34 исследовательской части заключения № 026-22-0019 от 13.11.2018 экспертами в качестве примеров приводятся конкретные акты по форме КС-2, в отношении которых исполнительная документация либо отсутствует, либо датируется более поздним периодом времени, чем тот, в котором спорные работы отражены в соответствующих актах КС-2 как выполненные.

В качестве таких примеров экспертами в исследовательской части приведено 25 актов, в том числе:

1)акты, в отношении которых установлено, что исполнительная документация отсутствует: КС-2 № 13 от 15.12.12, КС-2 № 14 от 31.12.12, КС-2 № 3 от 30.06.12, КС-2 № 8 от 15.09.12, КС-2 № 9 от 30.09.12, КС-2 № 10 от 15.10.12, КС-2 №11 от 31.10.12, КС-2 № 13 от 30.11.12, КС-2 № 14 от 15.12.12, КС-2 № 15 от 31.12.12, КС-2 № 18 от 31.05.12, КС-2 № 20 от 15.06.12, КС-2 № 21 от 30.06.12, КС-2 № 22 от 15.07.12, КС-2 № 23 от 31.07.12, КС-2 № 26 от 12.09.12, КС-2 № 26 от 12.09.12, КС-2 № 29 от 31.10.12;

2) акты, в отношении которых установлено отражение работ, выполнение которых согласно исполнительной документации приходится на 2013 год: 

-КС-2 № 18 от 31.05.12, КС-2 № 20 от 15.06.12, КС-2 № 21 от 30.06.12, КС-2 № 22 от 15.07.12 - в отношении работ по устройству полотна железной дороги Обществом представлен акт № 13/13 датированный 2013;

-КС-2 № 29 от 31.10.12 - в отношении монтажа пожарных гидрантов Обществом представлен акт ОСР, датированный 2013;

-КС-2 № 15 от 31.12.12 - в отношении оборудования котельной Обществом представлены акт осмотра котлов и акт комплексного обследования оборудования, датированные 2013;

-КС-2 № 26 от 12.09.12 - в отношении работ с электрооборудованием Обществом представлены акт ОСР № 5 на монтаж кабеленесущих конструкций и акт технической готовности электромонтажных работ с приложением ведомости смонтированного электрооборудования, датированные 2013;

-КС-2 № 29 от 31.10.12 - в отношении работ по монтажу ворот Обществом представлены акты ОСР № 3 и № 8, датированные 2013;

-КС-2 № 31 от 30.11.12 - в отношении прокладки трубопровода Обществом представлен акт ОСР, датированный 2013, согласно которому спорная работа выполнялась с 24.03.2013 по 01.04.2013;

-КС-2 № 32 от 15.12.12 - в отношении устройства железнодорожного полотна и прокладки труб Обществом представлен паспорт на отгрузку щебня и акты ОСР, датированные 2013, из которых следует, что спорные работы осуществлялись в 2013.

Кроме того, из анализа Приложения № 2 к заключению экспертов № 026-22-0019 от 13.11.2018 следует, что в отношении 23 актов по форме КС-2 экспертами указано на факты отсутствия исполнительной документации и (или) невозможность определения объёмов работ ввиду скрытого характера работ и отсутствия необходимой исполнительной документации.

Так, например, указания о невозможности определения объёмов работ имеются в отношении актов КС-2 № 4 от 31.07.12, КС-2 № 5 от 15.08.12, КС-2 № 6 от 31.08.12, КС-2 № 9 от 15.10.12, КС-2 № 10 от 31.10.12, КС-2 № 12 от 30.11.12, КС-2 № 5 от 31.07.12, КС-2 № 6 от 15.08.12, КС-2 № 7 от 31.08.12, КС-2 № 12 от 15.11.12, КС-2№ 5 от 15.01.12, КС-2 № 6 от 31.01.12, КС-2 № 14 от 30.04.12.

Кроме того, в актах КС-2 № 5 от 15.08.12, КС-2 № 7 от 15.09.12, КС-2 № 8 от 30.09.12, КС-2 № 11 от 15.11.12, КС-2 № 7 от 15.02.12, КС-2 № 8 от 16.02.12, КС-2 № 9 от 15.03.12, КС-2 № 10 от 31.03.12, КС-2 № 5 от 12.04.12, КС-2 № 27 от 30.09.12, КС-2 № 28 от 15.10.12 помимо указаний о невозможности определения объёмов работ также отмечается отсутствие части исполнительной документации.

Суд также считает необходимым отметить, что порядок и методы исследования, примененные экспертами АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ,  аналогичны методам исследования, примененным экспертами Липецкого филиала Воронежского регионального центра судебной экспертизы Минюста России при составлении вышеуказанных заключений, а именно: метод составления сметы затрат  на проведение работ на основе МДС 81-35.2004 с использованием расценок на СМР в территориальных единичных расценках Липецкой области (ТЕР) и федеральных единичных расценках (ФЭР), а также индексы пересчета базовой стоимости на уровень цен за периоды 1-4 кварталы 2012 года. 

Имеющиеся расхождения в данных экспертных заключениях, по мнению суда, обусловлены различным объемом представленной на исследование документации. Так, в ходе налоговой проверки эксперты исследовали акты КС-2 и проектную документацию, а при производстве судебной экспертизы предметом исследования были акты КС-2, проектная и исполнительная документация. Вместе с тем и эксперты Липецкого филиала Воронежского регионального центра судебной экспертизы Минюста России, и эксперты АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ пришли к аналогичным выводам:  завышение стоимости работ и материалов в актах формы КС-2, а также недостоверность содержащихся в них сведений относительно объемов выполненных работ и (или) переданных материалов, а также  периода выполнения работ.

Таким образом, применение различными независимыми друг от друга экспертами одной методики свидетельствует о достоверности данных, использованных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Общество полагает, что  судебная экспертиза не соответствует положениям  ст. ст. 7, 8, 16, 23 Закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», Закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности». В связи с чем, по мнению Общества, заключение экспертов не может быть признано надлежащим  доказательством по настоящему делу, ходатайствовали о назначении по делу повторной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

При назначении повторной экспертизы судом должно быть обоснованно указано на недостатки, имеющиеся в первоначальном заключении эксперта и способы их устранения.

Исследовав содержание представленных АО ЛКФ «Рошен» замечаний на заключение судебной экспертизы № 026-22-0019 от 13.11.2018  и дополнения к ней от 11.01.2019,  заслушав пояснения представителей сторон и экспертов,  суд не усматривает оснований, вызывающих  сомненя в обоснованности заключения судебной экспертизы № 026-22-0019 от 13.11.2018  с учетом дополнения к нему от 11.01.2019. Противоречия в выводах экспертов по поставленным вопросам отсутствуют. Представленное в дело заключение экспертов соответствует статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 25 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Экспертное заключение выполнено последовательно и полно, не содержит противоречивых выводов.

Приведенные в пояснениях налогоплательщика доводы о несоответствии заключения экспертов имеющимся методикам исследования суд отклоняет, так как на основании абзаца 1 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта.

Суд также учитывает, что в качестве экспертов выступили лица, обладающие специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным судом вопросам; экспертами дана подписка о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение от 13.11.2018 № 026-22-0019 по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 83 и статьи 86 АПК РФ.

Иные претензии  Общества к судебной экспертизе в отсутствие надлежащих доказательства, опровергающих выводы экспертов,  не имеют самостоятельного значения для оценки экспертного исследования от 13.11.2018 № 026-22-0019.

Само по себе несогласие налогоплательщика с результатом экспертного заключения № 026-22-0019 от 13.11.2018  не может являться основанием для проведения повторной судебной экспертизы.

На основании вышеизложенного, с учетом положений статьи 87 АПК РФ,  ходатайство истца о назначении повторной экспертизы подлежит  отклонению.  

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу об отсутствии баланса между материалами и работами по их монтажу, отраженного в КС-2, как в конкретных актах выполненных работ, так и в целом по всему периоду строительства 2012 года. 

Доводы Общества  о том, что оно не может нести ответственности за достоверность оформления контрагентом документов, необходимых для осуществления строительства, подлежат отклонению с учетом разъяснений, изложенных в пункте 10 Постановления N 53.

При названных обстоятельствах, представленные АО ЛКФ «Рошен» акты о приемке выполненных работ КС-2 не позволяют достоверно определить объем, содержание и стоимость подрядных работ, в связи с чем представленные ООО НПФ «Металлимпресс» счета-фактуры, составленные на основании вышеуказанных актах КС-2, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, что с учетом положений постановления Пленума ВАС РФ N 53 свидетельствует о необоснованности применения налогоплательщиком  налоговых вычетов по НДС в общей сумме 285 918 649,55 руб., в том числе в 1 квартале 2012 года на сумму 38 896 925,6 руб., во 2 квартале 2012 года на сумму 64 088 153,48 руб., в 3 квартале 2012 года на сумму 82 468 176,95 руб., в 4 квартале 2012 года на сумму 100 465 393,52 руб.

Доводы налогового органа относительно завышения обществом "Липецкая кондитерская фабрика "Рошен" и его контрагентом цен на выполненные работ, и как следствие недействительности сделок в части цены, основанный на сравнении цен, примененных генеральным подрядчиком - обществом "Научно-производственная фирма "Металлимпресс" в договорах с субподрядчиками и заказчиком, подлежат отклонению в силу следующего.

С 01.01.2012 Федеральным законом от 18.07.2011 N 227-ФЗ введен в действие раздел V.1 Налогового кодекса "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании".

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ положения частей первой и второй Налогового кодекса (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации со дня вступления в силу настоящего Федерального закона, вне зависимости от даты заключения соответствующего договора, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Поскольку спорные сделки общества "Липецкая кондитерская фабрика "Рошен" были совершены и исполнялись им после 01.01.2012, так же как и право на получение налогового вычета по ним заявлено в 1-4 кварталах 2012 года, то при их оценке с точки зрения ценообразования подлежат применению положения раздела V.1 Налогового кодекса.

Из содержания указанного раздела следует, что правом осуществлять контроль за уровнем цен, налоговые органы наделены лишь при установлении в отношении спорных сделок следующих условий:

совокупность сделок по реализации (перепродаже) товаров (выполнению работ, оказанию услуг), совершаемых с участием (при посредничестве) лиц, не являющихся взаимозависимыми (с учетом особенностей, предусмотренных настоящим подпунктом);

сделки совершены в области внешней торговли товарами мировой биржевой торговли;

совершены сделки, одной из сторон которых является лицо, местом регистрации, либо местом жительства, либо местом налогового резидентства которого являются государство или территория, включенные в перечень государств и территорий, утверждаемый Министерством финансов Российской Федерации в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 настоящего Кодекса. В целях настоящего подпункта, если деятельность российской организации образует постоянное представительство в государстве или на территории, включенных в перечень, указанный в настоящем подпункте, и анализируемая сделка связана с этой деятельностью, то в части этой анализируемой сделки такая организация рассматривается как лицо, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в указанный перечень.

Пунктом 2 статьи 105.14 Кодекса установлено, что при соблюдении определенных указанным пунктом условий, контролируемыми сделками также могут быть признаны сделки между взаимозависимыми лицами. Наличие признаков взаимозависимости также дает налоговому органу основания для осуществления контроля за ценой сделки между взаимозависимыми лицами и для определения ее результатов таким образом, как если бы она была совершена лицами, не признаваемыми взаимозависимыми.

При этом в каждом конкретном случае налоговому органу необходимо доказать, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию, поскольку само по себе совершение взаимозависимыми лицами каких-либо сделок не влечет автоматического признания полученной ими выгоды неосновательной.

Таким образом, из анализа вышеприведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в случае признания сделки контролируемой налоговый орган не вправе самостоятельно проводить проверку соответствия цен рыночным, а обязан передать материалы федеральному органу исполнительной власти, уполномоченному по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Самостоятельно определять соответствие цен рыночным и производить соответствующие доначисления налога, территориальный налоговый орган вправе только в том случае, когда имеются бесспорные доказательства взаимозависимости участников сделки, а также того, что именно такая взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию.

Однако таких доказательств налоговым органом в материалы дела не представлено.

Суд также считает подлежащей отклонению  ссылку налогового органа на непредставление налогоплательщиком сметных расчетов, поскольку представление указанных документов не является обязательным условием для получения права на налоговый вычет согласно положениям статей 171 и 172 Налогового кодекса.

При этом суд обращает внимание на то, что под сметным расчетом стоимости строительства понимается расчет стоимости материалов, работ, иных затрат, предположительно необходимых для поведения строительно-монтажных работ. Сметные расчеты согласуются сторонами и обычно выступают в качестве основания для установления договорной цены на выполнение строительно-монтажных работ. Фактическое выполнение таких работ, а также их стоимость устанавливаются в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3, представление которых для подтверждения права на получение налоговых вычетов является обязательным.

В связи с чем суд не дает оценку доводам налогового органа относительно недостатков в представленных налогоплательщиком в материалы дела сметных расчетах, выполненных НИИ ЛГТУ в процессе судебного разбирательства.

Довод Инспекции о том, что до проведения органом государственного строительного надзора оценки соответствия выполненных работ и примененных строительных материалов требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, представленные налогоплательщиком документы не могут подтверждать факт выполнения работ и объем использованных материалов, суд считает необоснованным. 

Соблюдение налогоплательщиком  положений Градостроительного кодекса Российской Федерации, технических регламентов  и проектной документации в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не является обязательным условием для подтверждения права на получение налоговых вычетов  по НДС.

Кроме того, Обществом в материалы дела представлены заключения Инспекции государственного строительного надзора Липецкой области от 29.05.2013 и 31.10.2013 «О соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требования энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов» в отношении следующих объектов капитального строительства: «Кондительская фабрика и распределительный центр ОАО ЛКФ «Рошен», I этап строительства и «Кондительская фабрика и распределительный центр ОАО ЛКФ «Рошен», I.I этап строительства, а также соответствующие разрешения о вводе объекта в эксплуатацию от 05.06.2013 и от 06.11.2013  (т. 101 л.д. 142-143,144-147). 

Что касается доводов налогового органа о недобросовестности контрагентов общества "Научно-производственная фирма "Металлимпресс", выполнявших строительные работы на соответствующих объектов в качестве субподрядчиков, то при их оценке суд исходит из следующего.

Согласно разъяснению, данному Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Нарушение контрагентом налогоплательщика, претендующего на возмещение налога из бюджета, а тем более - контрагентами генерального подрядчика, требований налогового законодательства, может являться основанием для привлечения их к самостоятельной налоговой ответственности и взыскания с них либо общества "Научно-производственная фирма "Металлинвест" причитающихся сумм налога, однако, данное обстоятельство не может быть признано судом в качестве законного основания для отказа налогоплательщику в праве на возмещение сумм налога, предъявленных ему при приобретении товаров (работ, услуг).

В рамках данного спора налоговый орган не представил безусловных и достоверных доказательств того, что обществу "Липецкая кондитерская фабрика "Рошен" было известно или должно было быть известно, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности, о налоговых нарушениях, допущенных генеральным подрядчиком либо субподрядчиками, и что в связи с этим им не проявлено должной осмотрительности в выборе контрагента.

Также не представлено суду доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для получения незаконной налоговой выгоды.

Наличие в контрактах от 25.05.2011 №№ 26, 38,  от 01.06.2012 N 48 условий, определенных пунктами 6.1.9, предусматривающих обязанность генерального подрядчика согласовывать с заказчиком субподрядные организации, не возлагает на налогоплательщика обязанностей по проверке добросовестности организаций - субподрядчиков как налогоплательщиков.

Из буквального прочтения данного условия следует, что целью такого согласования являлось обеспечение выполнения субподрядчиками строительно-монтажных работ качественно и в установленные контрактами сроки. В этом случае заказчик имел право потребовать от генерального подрядчика замены субподрядчика.

Следует отметить также, что данное условие применимо только к ситуациям, когда стоимость подлежащих выполнению субподрядчиком работ превышает 10 млн. руб. 

Доказательств того, что какие-либо субподрядчики, являющиеся недобросовестными налогоплательщиками, выполняли на строительстве работы, стоимость которых составила 10 млн. руб., равно как и доказательств того, что со стороны субподрядчиков имело место невыполнение условий контрактов, налоговым органом суду не представлено. Следовательно, у него нет и оснований для утверждения о том, что сторонами условие пунктов 6.1.9 контрактов не исполнялось.

Произведенный налоговым органом анализ дальнейшего движения денежных средств, перечисленных налогоплательщиком генеральному подрядчику, не свидетельствует о том, что уплата денежных средств не была обусловлена исполнением генеральным подрядчиком своих обязанностей по договорам генерального подряда. 

Неопровержимых доказательств того, что перечисленные денежные средства возвратились заказчику либо генеральному подрядчику, что свидетельствовало бы о формальном документообороте и формальном движении денежных средств, налоговым органом при проведении проверки не добыто и суду не представлено. 

Представленный налоговым органом в материалы дела протокол допроса заместителя директора ООО НПФ «Металлимпресс» по финансовым вопросам ФИО14 (т. 93 л.д. 16-29), составленный в рамках уголовного дела, производство по которому не завершено,   в отсутствие иных письменных доказательств (в том числе банковских выписок, платежных документов) не подтверждает возврат АО ЛКФ «Рошен» перечисленных ООО НПФ «Металлимпресс» денежных средств за спорные работы и материалы.

Вместе с тем отклонение данных доводов налогового органа не влияет на вывод суда о не подтверждении налогоплательщиком надлежащими доказательствами права на вычет по НДС в рассматриваемые периоды.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 Постановления N 53).

В силу норм Налогового кодекса Российской Федерации и Постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Установление налоговым органом реального размера предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат с учетом их подлинного экономического содержания основано на положениях налогового законодательства и не влечет за собой признание расходов общества по взаимоотношениям со спорными поставщиками в качестве экономически обоснованных и документально подтвержденных.

Следует принять во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 НК РФ установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

С учетом того, что счета-фактуры контрагента Общества – ООО НПФ «Металлимпресс»  содержат недостоверные сведения, а документы заявителя не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций с данным контрагентом в рассматриваемых периодах, такие счета-фактуры не являются основанием для применения вычетов по НДС.

Исследовав и оценив указанные обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65, 71 и 200 АПК РФ, руководствуясь статьями 169, 171, 172 НК РФ, разъяснениями, изложенными в Постановлении N 53, суд приходит  к выводу, что документы по строительству кондитерской фабрики и распределительного центра АО ЛКФ «Рошен» у села Косырева Липецкого района Липецкой области  содержат недостоверные сведения, не отражают действительную  последовательность, объем и период выполнения работ на объекте. Соответственно, представленные налогоплательщиком счета-фактуры,  составленные на основании документов, которые содержат противоречивые сведения, и не могут являться основанием для принятия НДС к вычету. 

Из решения Инспекции от 30.06.2015 № 4-р алгоритм расчета итоговой недоимки в сумме 285 918 649,55 руб. сводится к следующему: определяются суммы НДС, исчисленные с налоговой базы и суммы налоговых вычетов, определенные в ходе выездной проверки, затем данные суммы сопоставляются с суммами, отраженными налогоплательщиком в ранее представленных декларациях за соответствующие периоды, и определяется итоговый результат применительно к каждому проверенному периоду (к уплате либо возмещению). Одновременно налоговый орган пришел к выводу, что ранее неправомерно возмещенная сумма НДС в размере 181 447 133 руб. за 1-4 кварталы 2012 года на основании заявлений Общества по решениям Инспекции от 02.08.2012, 24.10.2012, 25.01.2013, 25.02.2013,  образует недоимку. В результате сумма недоимки сложилась следующим образом: 26271064,6 руб. за 1 кв. 2012 года + 45744110,48 руб. за 2 кв. 2012 года + 23010852,95 руб. за 3 кв. 2012 года + 9 445 488,52 руб. за 4 кв. 2012 года + 181 447 133 руб. излишне возмещенная сумма НДС = 285 918 649,55 руб. (стр. 92-94 решения, т. 1 л.д. 108-110).

При оценке правомерности произведенного Инспекцией расчета суд исходит из того, что поскольку при осуществлении выездной налоговой проверки положения Налогового кодекса Российской Федерации не исключают возможность повторной проверки тех периодов, применительно к которым налоговые обязательства налогоплательщика ранее проверялись путем проведения камеральной налоговой проверки, то определение действительных налоговых обязательств заявителя по НДС должно осуществляться с учетом неправомерного возмещения налогоплательщику НДС по результатам камеральных налоговых проверок.

В рассматриваемом случае незаконное возмещение Обществом налога на добавленную стоимость является следствием неправомерного применения налоговых вычетов и, соответственно, не может нарушать права налогоплательщика и свидетельствовать о незаконности предложения инспекции уплатить необоснованно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость.

При этом суд исходит из того, что общество в отсутствие правовых оснований получило из бюджета налог в сумме 181 447 133  руб., в связи с чем с у него образовалась недоимка по НДС перед бюджетом, обстоятельства возникновения которой подпадают под признаки диспозиции статьи 122 Налогового кодекса.

Данный вывод суда соответствуют правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 10.03.2016 N 571-О, а также пункту 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и правовым подходам Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлениях от 14.12.2004 N 8870/04, от 05.07.2011 N 1407/11 и от 31.01.2012 N 12207/11.

Вышеуказанный правовой подход был законодательно закреплен подпунктом "б" пункта 31 статьи 1 Федерального закона от 23.07.2013 N 248-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - Закон N 248-ФЗ), в соответствии с которым  пункт 8 статьи 101 Кодекса дополнен новым абзацем, устанавливающим в случае обнаружения в ходе налоговой проверки суммы налога, излишне возмещенной на основании решения налогового органа, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  указанная сумма признается недоимкой по налогу со дня фактического получения налогоплательщиком средств (в случае возврата суммы налога) или со дня принятия решения о зачете суммы налога, заявленной к возмещению (в случае зачета суммы налога).

Обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения (ст. ст. 109, 111 НК РФ), в рамках настоящего спора не установлено.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (п. 3 ст. 75 НК РФ).

С учетом того, что пени являются средством обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов,  установления судом обоснованности предложения к уплате налогоплательщику налога на добавленную стоимость в сумме 285918649,55 руб. начисление на них пеней в сумме 26277594 руб. 57 коп. также является обоснованным. 

При этом суд считает необходимым отметить, что в связи с допущенной технической ошибкой, Инспекцией не была начислена пеня в размере 41 743 676,65 руб. на сумму излишне возмещенного НДС в размере 181447133 руб., что не повлекло нарушения прав налогоплательщика.

Налоговая ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) подлежит применению за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Поскольку суд пришел к выводу о  наличие в действиях налогоплательщика факта неполной уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 285 918 649,55 руб., привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2012 года в виде штрафа в размере 49 404 344,6 руб. также является правомерным.

При названных обстоятельствах в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Таким образом, по результатам рассмотрения настоящего спора судебные расходы относятся на АО ЛКФ «Рошен».

В соответствии со ст. 109 АПК РФ с депозитного счета Арбитражного суда Липецкой области экспертному учреждению следует перечислить 500000 рублей за проведение судебной экспертизы по счету от 14.11.2018  № 6152. 

На основании ч. 6 ст. 110 АПК РФ с акционерного общества Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» в пользу АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» ТПП РФ следует взыскать 2 300 000 руб. за проведение судебной экспертизы.  

Руководствуясь статьями 109, 110, 112, 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Финансовому отделу Арбитражного суда Липецкой области перечислить АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» ТПП РФ (ИНН 

<

***>, КПП 771001001, 125009, 

<

...>)  с депозитного счета Арбитражного суда Липецкой области 500 000 рублей за проведение судебной экспертизы по счету от 14.11.2018  № 6152.

Взыскать с акционерного общества Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (398024, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» ТПП РФ (ИНН 

<

***>, КПП 771001001, 125009, 

<

...>)  2 300 000 руб. за проведение судебной экспертизы  по счету от 14.11.2018  № 6152.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд Липецкой области.

Судья                                                                                   Дегоева О.А.