ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                        Дело № А23-1966/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2019

Постановление изготовлено в полном объеме  04.02.2019

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Егураевой Н.В., судей Бычковой Т.В. и Грошева И.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании от открытого акционерного общества «Боровский завод радиотехнологического оснащения» - ФИО2 (доверенность от 09.01.2019), в отсутствие иных лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Калуга» на решение Арбитражного суда Калужской области от 31.08.2018 по делу № А23-1966/2017 (судья Жадан В.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Калуга» (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к открытому акционерному обществу «Боровский завод радиотехнологического оснащения» (г. Ермолино Боровского р-на Калужской обл., ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьи лица: министерство конкурентной политики Калужской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области, акционерное общество «Малоярославецмежрайгаз», о взыскании задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Калуга» (далее по тексту – истец, поставщик, ООО «Газпром межрегионгаз Калуга») обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ, Кодекс), к открытому акционерному обществу «Боровский завод радиотехнологического оснащения» (далее по тексту – ответчик, покупатель, ОАО «БЗРТО») о взыскании по договору поставки газа на технологические нужды и потери на сетях газораспределения № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015 задолженности в сумме 354 827 руб. 27 коп., неустойки в сумме 121 666 руб. 76 коп. за период с 26.02.2016 по 16.05.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены министерство конкурентной политики Калужской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области, акционерное общество «Малоярославецмежрайгаз». 

Решением Арбитражного суда Калужской области от 31.08.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Доводы апеллянта сводятся к тому, что договор № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015 считается заключенным на условиях поставщика, возражения ответчика относительно отсутствия аварийных ситуаций с газопроводом, что исключает технологические потери газа, противоречат действующему законодательству, а судом области не дана правовая оценка представленным документам в материалы дела, подтверждающим фактический разбаланс по «ГРС «Боровск» в размере 9608,07 тыс. куб.м.

ОАО «БЗРТО» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Протокольным определением от 03.12.2018 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 10.12.2018.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2018 судебное заседание отложено на 15.01.2019.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 судебное заседание отложено на 28.01.2019.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена председательствующего судьи Селивончика А.Г. на председательствующего судью Егураеву Н.В., в связи с чем рассмотрение дела произведено с самого начала.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Другие лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания своих представителей не направили, истец письменно известил суд о рассмотрении дела в отсутствие его представителей, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие других лиц, участвующих в деле в соответствии со статьями 156 и 266 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив представленные доказательства, заслушав пояснения представителя ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Исковые требования мотивированы тем, что между сторонами заключен договор поставки газа на технологические нужды и потери на сетях газораспределения № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015.

Направленные в адрес ответчика акты поданного-принятого газа возвращены истцу без подписания в связи с незаключением договора поставки газа на технологические нужды и потери на сетях газораспределения № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015. (т. 1 л.д. 80-83).

В соответствии с расчетом истца, произведенным на основании условий договора, задолженность за 2016 год составила 354 827 руб. 27 коп., неустойка составила 121 666 руб. 76 коп. за период с 26.02.2016 по 16.05.2018, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 309, 310 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно исходил из того, что договор поставки газа на технологические нужды и потери на сетях газораспределения № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015 между сторонами не заключен, а истцом в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства наличия потерь.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда области по следующим основаниям.

30.12.2015 в адрес ответчика поступил проект договора поставки газа на технологические нужды и потери на сетях газораспределения № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015.

24.01.2016 ответчик направил истцу протокол разногласий к договору в отношении пунктов 2.1, абз. 3 п. 4.4, 5.5.1, 5.5.2, 8.1, 9.3, 9.9, приложения № 1 (т. 1 л.д. 122, т. 3 л.д. 1).

04.03.2016 в адрес ответчика поступил протокол согласования (т. 1 л.д. 123).

Поскольку сторонами не было достигнуто соглашения по абз. 3 п. 4.4, п. 5.5.1, п. 9.3 договора, ОАО «БЗРТО» обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, в рамках дела № А23-2533/2016.

В ходе рассмотрения вышеназванного дела ОАО «БЗРТО» отказалось от иска со ссылками на то, что являясь покупателем газа для собственных нужд по договору № 18-5-0310/13-17 от 08.10.2012 (т. 1 л.д. 129-136), у него отсутствует обязанность по заключению договора поставки газа № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015 на технологические нужды и потери на сетях газораспределения, в связи с чем определением Арбитражного суда Калужской области от 09.08.2016 производство по делу было прекращено (т. 2 л.д. 8-11).

В силу норм статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии со статьей 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Пункт 2.1. (предмет договора) и приложение № 1 (Форма согласованных объемов поставки газа в 2016 году) являются существенными условиями договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что между истцом и ответчиком договор поставки газа № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015 на технологические нужды и потери на сетях газораспределения не заключен.

Довод истца, что на период рассмотрения спора действовал договор от 31.12.2014 № 18-3-002/ТН/15 судом отклоняется, поскольку иск предъявлен в суд на основании договора поставки газа № 18-3-0002/ТН/16 от 17.12.2015 на технологические нужды и потери на сетях газораспределения, с учетом объемов, указанных в договоре.

Кроме того, согласно пункту 5 мирового соглашения, утвержденного между сторонами определением Арбитражного суда Калужской области от 06.11.2015 по делу № А23-1923/2015, договор от 31.12.2014 № 18-3-002/ТН/15 действует до 31.12.2015. Указанное также подтверждается письмом истца № 16-10-34 от 19.01.2016 (т. 2 л.д. 4).

Вместе с тем, ответчик является газораспределительной организацией, транспортирующей газ от сетей поставщика (истца) до сетей потребителей.

Согласно п. 2.3 приказа Минэнерго России от 30.12.2013 № 961 «Об утверждении Правил учета газа» при транспортировке учету подлежит газ: принимаемый от грузоотправителя для транспортировки; сдаваемый грузополучателю; передаваемый одной организацией трубопроводного транспорта другой организации трубопроводного транспорта; утерянный.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 22.01.2013 № 12-э/4 «Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям» ОАО «БЗРТО» на территории Калужской области ответчику утверждены тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям и на услуги по транспортировке газа в транзитном потоке (т. 1 л.д. 128).

Согласно п. 6.2.1 приказа Минэнерго РФ от 01.08.2001 № 231 «О введении в действие методики определения расходов газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа (РД 153-39.4-079-01)» к  эксплуатационным утечкам газа относятся потери газа через разъемные соединения (вследствие их негерметичности) на газопроводах, арматуре и оборудовании.

Абсолютно полная герметичность фланцевых, резьбовых и цапковых соединений является практически недостижимой, но указанные потери могут быть сведены до минимума за счет применения новой техники и материалов, а также повышения качества обслуживания систем газоснабжения.

Эксплуатационные потери газа в количественном выражении могут рассчитываться в соответствии с п. п. 2.1.3 - 2.1.8, 3.1.1 и 3.1.2 или определяться путем натурных измерений утечек газа приборным методом на реальных объектах - представителях систем газоснабжения с последующей статистической обработкой результатов измерений. Оптимальным (для достижения достоверных результатов) является сочетание обоих методов.

Согласно информационному письму ФСТ РФ от 28.06.2005 № СН-3923/9 «Об учете потерь газа» разница между общим объемом газа, поступившим от поставщика (по данным узлов учета газа, установленных на ГРС), и объемом газа, реализованным потребителям, в том числе населению и ГРО (по данным приборов учета газа у потребителей или в случае их отсутствия или несоответствия требованиям стандартов - по установленным нормативам потребления и/или проектной мощности газоиспользующего оборудования), образует разбаланс газа, который, как правило, обусловлен следующими причинами: а) отклонение объемов фактического потребления газа населением от утвержденных в установленном порядке нормативов потребления; б) отклонение объемов фактического расхода газа ГРО на технологические нужды от объема, рассчитанного по действующим нормам и зафиксированного в договоре поставки газа на технологические нужды ГРО; в) проведение аварийных работ, а также внеплановых ремонтных работ; г) технологические потери газа в системах газораспределения (эксплуатационные утечки и т.п.); д) погрешность измерений установленных приборов учета газа у промышленных потребителей и населения и существующие проблемы с приведением измеряемых объемов газа к нормальным условиям; е) несоблюдение технологического режима транспортировки газа.

Не относится к разбалансу газа и далее не рассматривается потребление газа ГРО на плановые собственные и технологические нужды (использование газа на собственных котельных и газопотребляющих установках, проведение регламентных работ по обслуживанию систем газоснабжения и т.п.). Указанный объем газа должен оплачиваться ГРО по отдельному договору на общих условиях для всех потребителей. При этом указанные расходы в случае их обоснованности в части, относимой на регулируемый вид деятельности, учитываются при установлении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям по статье «материальные расходы».

Ответственность за разбаланс газа, обусловленный вышеуказанными причинами, по мнению ФСТ России, распределяется между поставщиком газа и ГРО следующим образом.

На финансовый результат поставщика газа должны относиться убытки (прибыль), полученные: вследствие отклонения фактического потребления газа населением на бытовые нужды от нормативов потребления, утвержденных в установленном порядке, ввиду того что возникающие в результате этого потери газа не являются потерями при транспортировке газа. В этом случае ФСТ России считает целесообразным проводить соответствующую работу с целью приведения установленных нормативов потребления газа к обоснованному уровню. Кроме того, считаем необходимым проведение работы по внедрению приборов учета газа у населения, в том числе на ГРП и ШРП, распределяющих газ на жилые микрорайоны;

вследствие отклонения объемов газа из-за погрешности измерений установленных приборов учета расхода газа на ГРС, у промышленных потребителей и населения. Погрешность приборов учета определяется на основании паспортных данных и в соответствии с ГОСТом 8.143-75. В этом случае ФСТ России считает целесообразным в технических соглашениях и договорах поставки газа предусматривать механизм урегулирования разногласий, а также проводить необходимую работу по замене устаревшего оборудования на узлах учета газа.

Финансовые потери от разбаланса газа, вызванного прочими причинами, в том числе несоблюдением технологического режима транспортировки газа по вине ГРО, должны относиться на финансовый результат ГРО с учетом следующих замечаний.

Объем газа, использованный ГРО при локализации и ликвидации аварий, для проведения внепланового отключения или подключения оборудования или отдельных участков газопроводов и т.п., должен быть оплачен организацией, по вине которой потребовалось производить указанные работы. Соответственно указанные расходы не могут быть учтены при установлении тарифа ГРО.

Кроме того, соответствующие расходы по страхованию, в том числе и объектов газоснабжения на случай аварийных ситуаций, могут быть учтены при установлении тарифов.

Согласно п. 6.1 приказа Минэнерго РФ от 01.08.2001 № 231 «О введении в действие методики определения расходов газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа (РД 153- 39.4-079-01)» потери газа в системах газораспределения можно разделить на «мнимые» и действительные.

К «мнимым» потерям относят количество газа, полученное и полезно используемое потребителем, но неучтенное (и поэтому неоплаченное) вследствие несовершенства методов контроля и учета расхода газа. Обычно «мнимые» потери газа вызываются отсутствием у потребителя газовых счетчиков и учетом расхода газа по усредненным нормативам, при этом возникающий фактический перерасход газа (как и фактический недобор газа потребителем) нигде не учитывается и перерасчеты между поставщиком газа и потребителем не производятся.

Кроме того, «мнимые» потери газа (как для газораспределительных организаций, так и для потребителей) могут возникать и при наличии газовых счетчиков за счет их естественной паспортной погрешности.

Реальное уменьшение «мнимых» потерь газа может быть достигнуто только за счет повсеместного внедрения приборных методов учета расхода газа и применения газовых счетчиков, имеющих минимальную погрешность измерения.

В свою очередь действительные потери газа делятся на две группы:                                     – эксплуатационные утечки газа в газопроводах и оборудовании, а также потери газа при проведении сливо-наливных операций на ГНС, ГНП, АГЗС, резервуарных установках;                 – аварийные выбросы газа при повреждении газопроводов и оборудования.

В силу п. 4.6 приказа Минэнерго РФ от 01.08.2001 № 231 «О введении в действие методики определения расходов газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа (РД 153- 39.4-079-01)» потери газа Qпт определяются по формуле:  Qпт = Qп – Qр,

где: Qп - количество газа, поступающего от поставщика ежемесячно, подтвержденное 2-сторонним актом (приема, отпуска) газа поставщиком и газораспределительной организацией; 

Qр - количество газа реализованное.

Количество газа реализованное Qр определяется по формуле:                                           Qр = Qпотр. + Qнасел.,

где: Qпотр. – количество газа, реализованное промышленным потребителям ежемесячно, подтвержденное 2-сторонним актом; 

Qнасел. – количество газа, реализованное населению ежемесячно; рассчитывается по действующим нормам, а при наличии счетчиков – по их показаниям.

В материалах дела имеются договоры по транспортировке газа между ответчиком и ЗАО «РоузХилл-Альфа», ЗАО «РоузХилл», МУП «Ермолинские тепловые сети», АО «Т.Б.М.», ООО «Меридиан», договоры по транспортировке газа в транзитном потоке с ОАО «Малоярославецмежрайгаз», ОАО «Газпром газораспределение Калуга» (т. 2 л.д. 19-29).

Также ответчиком представлены справки по балансу газа за 1 и 2 полугодие 2016 года, сводная справка за 2016 год, акты о количестве транспортированного газа и стоимости услуг к вышеуказанным договорам, подписанными со стороны ответчика и заказчиками с указанием фактического потребления, акты сдачи-приемки газа, справки по объемам транспортированного газа (т. 1 л.д. 124-127, т. 2 л.д. 30-146).

Из анализа указанных доказательств усматривается, что при осуществлении ответчиком транспортировки газа количество полученного от передающей газ стороны соответствует количеству газа, переданного ответчиком потребителям, технологических потерь не имеется.

Также ответчиком в материалы дела представлен договор возмездного оказания услуг № 251/16 по техническому и аварийному обслуживанию, ремонту газопроводов и технических устройств на них от 12.12.2016 между ответчиком и обществом с ограниченной ответственностью «РС-Энерго», акт от 05.05.2017 обхода трассы газопровода (т. 2 л.д. 12-17).

Вместе с тем, истцом в материалы дела не представлены доказательства наличия потерь (разбаланса газа) в объеме 6 623, 215 тыс. куб. согласно уточненному расчету от 21.05.2018.

Судом области обоснованно не приняты во внимание представленные истцом акты сдачи-приемки газа, счета-фактуры, товарные накладные, поскольку в них указан несогласованный сторонами объем поставки газа на общую сумму 392 742 руб. 30 коп. за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 (т. 1 л.д. 18-50). Кроме того, указанные акты поданного-принятого газа были возвращены истцу без подписания (т. 1 л.д. 80-83).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что правовых оснований для удовлетворения исковых требований не имеется. 

Доводы жалобы по своей сути повторяют позицию истца в суде первой инстанции, которым дана правильная и основанная на материалах дела правовая оценка, ввиду чего не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

При подаче апелляционной жалобы, ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» согласно платежному поручению от 28.06.2018 № 4870 уплачена государственная пошлина в размере 5 892 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы составляет 3 000 руб. и ввиду отказа в ее удовлетворении данные расходы относятся на истца, а 2 892 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» из федерального бюджета на основании ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 31.08.2018 по делу № А23-1966/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Калуга» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 892 руб., перечисленную платежным поручением от 28.06.2018 № 4870.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи                                                                                                                                                                           

                Н.В. Егураева

                Т.В. Бычкова  

                И.П. Грошев