﻿75/2019-40279(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Тюмень Дело № А70-16544/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2019 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: 

председательствующего Чапаевой Г.В.  судей Буровой А.А.   Кокшарова А.А.  

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи  кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Тоболпромстрой» на решение от 15.02.2019 Арбитражного суда Тюменской  области (судья Бадрызлова М.М.) и постановление от 06.06.2019 Восьмого  арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Грязникова А.С.,  Шиндлер Н.А.) по делу № А70-16544/2018 по заявлению общества с  ограниченной ответственностью «Тоболпромстрой» (626150, Тюменская  область, г. Тобольск, Восточный промышленный район, квартал 1, № 3,6,  ОГРН 1107232042961, ИНН 7206043723) к Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области (626150,  Тюменская область, г.Тобольск, 10-й мкр., 50, ОГРН 1047200157091,  ИНН 7206025202) о признании недействительным решения.  

В заседании приняли участие представители: 

от общества с ограниченной ответственностью «Тоболпромстрой» -  Рюмин С.Н. по доверенности от 20.05.2019,  

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по  Тюменской области – Куликова Т.А. по доверенности от 14.01.2019,  Михалькова Д.Д. по доверенности от 09.01.2019.  

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью «Тоболпромстрой» (далее –  Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением  к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по  Тюменской области (далее – Инспекция) о признании недействительным  решения от 08.06.2018 № 7 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в размере  13 567 741 руб., штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской  Федерации (далее – НК РФ) в размере 542 869,64 руб., пеней по налогу на  прибыль - 478 952,25 руб., налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в  размере 13 761 505 руб., штрафа по статье 122 НК РФ в размере  99 945,32 руб., пеней по НДС - 5 002 311,41 руб. (заявленные требования  уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, далее – АПК РФ).  

Решением от 15.02.2019 Арбитражного суда Тюменской области,  оставленным без изменения постановлением от 06.06.2019 Восьмого  арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных  требований отказано.  

В кассационной жалобе (с учетом дополнений к ней) Общество,  ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального  права, просит принятые по делу судебные акты отменить в части начисления  НДС (пеней, штрафа) по эпизоду взаимоотношений с ООО «СибТраст»,  начисления налога на прибыль (пеней, штрафа) по эпизоду экономии от  использования средств финансирования строительства; в указанной части  принять новое решение.  

Инспекция возражает против удовлетворения кассационной жалобы  согласно отзыву.  

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд  кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений,  принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций,  устанавливая правильность применения норм материального и  процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого  судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе,  если иное не предусмотрено АПК РФ.  

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286  

АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной  жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, проверив правильность  применения судами норм материального и процессуального права, не  находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.  

Судами установлено и материалами дела подтверждено следующее. 

По результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении  Общества Инспекцией составлен акт и принято решение от 08.06.2018 № 7 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  которым доначислены НДС в сумме 13 761 505 руб., налог на прибыль  организаций - 13 571 741 руб., налог на доходы физических лиц (агент) -  41 547 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов по пункту 1  статьи 122, статье 123 НК РФ.  

Решением от 14.09.2018 № 11-14/15390 Управления Федеральной  налоговой службы Тюменской области апелляционная жалоба Общества  оставлена без удовлетворения.  

Полагая, что решение Инспекции в части не соответствует закону,  нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в  арбитражный суд.  

Одним из оснований принятия Инспекцией решения в обжалуемой части  явился вывод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных  операций между Обществом и ООО «СибТраст» (далее – Контрагент) по  следующим сделкам:  

- договор субподряда от 28.07.2014 на выполнение комплекса работ на  проекте «Расширение комплекса по переработке ШФЛУ не менее 5.8 млн.  тонн в год» при строительстве Объекта: «ТСБ «Северная»; указанный  договор заключен в целях исполнения договоров между заявителем и  ООО «ТобольскНефтехим» (заказчик), ООО «Стройтрансгаз-М»  (генеральный подрядчик);  

- договор подряда от 26.08.2014 на выполнение работ по строительству и  сдаче выполненных работ при строительстве объекта капитального  строительства: «ИП «Техническое перевооружение контейнерного терминала  с размещением резервного козлового крана на ООО «Тобольск-Полимер»;  

- договор субподряда от 06.11.2014 на выполнение инженерной  подготовки площадки строительства объекта: «Западно-Сибирский комплекс  глубокой переработки углеводородного сырья в полиолефины мощностью  

2.0 млн.тонн в год с соответствующими объектами ОЗХ».  

Суд кассационной инстанции считает, что суды, руководствуясь  положениями статей 169, 171, 172 НК РФ, а также с учетом правовой  позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными  судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»  (далее – Постановление № 53), во взаимосвязи с представленными в  материалы дела доказательствами (в том числе первичными документами,  протоколами допросов свидетелей, информацией от компетентных органов,  сведениями из федеральных баз данных) пришли к верному выводу о  создании Обществом формального документооборота, направленного на  необоснованное отражение сумм НДС в налоговых вычетах при отсутствии  реальных взаимоотношений между заявленными участниками сделок.  

Делая выводы о нереальности спорных хозяйственных операций между  Обществом и Контрагентом, суды обоснованно приняли во внимание, что  Контрагент поставлен на налоговый учет 20.05.2014 (незадолго до  заключения договоров с заявителем), зарегистрирован в г. Тобольске, с  25.07.2016 – находится в г. Тюмени; 04.04.2017 прекратил деятельность  (ликвидирован), учредитель (руководитель) Невзоров А.С.; у Контрагента  отсутствуют необходимые условия для достижения результатов  соответствующей экономической деятельности; Контрагент относится к  категории налогоплательщиков, представляющих декларации с  незначительной суммой налога, подлежащей уплате в бюджет; единственным  работником в 2014-2015 годах был руководитель.  

В ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о наличии  согласованных действий по оформлению документов в целях принятия к  вычету НДС для заявителя от имени Контрагента, применяющего общую  систему налогообложения, при фактическом оказании услуг  ООО «Тоболдорстрой+», применявшим упрощенную систему  налогообложения (УСН) и не являющимся плательщиком НДС, в отсутствие  сформированного в бюджете источника для принятия НДС к вычету.  

Инспекцией установлено, что Контрагент является взаимозависимым  лицом по отношению к ООО «Тоболдорстрой+» по признаку наличия  родственных отношений между учредителем ООО «Тоболдорстрой+»  Невзоровым С.Д. (отец) и Невзоровым А.С. (сын), являющимся учредителем  

и руководителем Контрагента, а также сотрудником ООО «Тоболдорстрой+».  

Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, что о  формальном заключении договоров и составлении документов, об  отсутствии реальных хозяйственных отношений между Обществом и  Контрагентом свидетельствуют следующие обстоятельства:  

- условия договоров предполагают выполнение работ силами  Контрагента, привлеченные субподрядные организации должны быть  согласованы; специфика работ требует специального образования  исполнителей, опыта работ, осуществления личного контакта заказчика с  исполнителем, необходимости обеспечения постоянного контроля за ходом  выполнения работ, соблюдением требований к пропускному режиму на  объектах и т.п.;  

- налоговым органом у ООО «Негосударственное охранное предприятие  «СИБИРЬ-ТНХ» истребованы списки работников Контрагента, получивших  допуск на объекты заказчиков для проведения работ в 2014-2015 годах,  договор на оказание услуг по пропуску работников и транспортных средств;  согласно ответу взаимоотношения с Контрагентом отсутствовали, услуги по  пропуску работников и транспортных средств не оказывались;  

- руководитель Контрагента Невзоров А.С. не явился в налоговый орган  для дачи показаний в соответствии со статьей 90 НК РФ; в дальнейшем в  Инспекцию поступили от него «по личной инициативе» заявления,  нотариально заверенные пояснения, согласно которым он подтвердил  фактические взаимоотношения по спорным договорам; суды пришли к  выводу, что данные показания противоречат совокупности иных  доказательств, не подтверждают реальность оказания услуг Контрагентом  для заявителя; им дана критическая оценка, в том числе со ссылкой на  нарушение порядка, установленного статьями 80, 102, 103 Основ  законодательства Российской Федерации о нотариате;  

- суды критически оценили показания руководителя  ООО «Тоболдорстрой+» Воротникова С.М. в части оказания спорных услуг  именно для Контрагента, указав, что его показания соответствуют  действительности относительно того, что именно ООО «Тоболдорстрой+»  являлось фактическим исполнителем услуг для заявителя, поскольку  налоговым органом установлено и доказано формальное оформление  Контрагентом документов, необходимых для принятия Обществом вычетов  

по НДС, «оплаченные» заявителем суммы перечислялись через расчетный  счет Контрагента в пользу ООО «Тоболдорстрой+» под видом договора  займа (в целях сохранения ООО «Тоболдорстрой+» права на применение  УСН), - организации, реально выполнившей спорные работы;  

- факт действительного оказания услуг ООО «Тоболдорстрой+»  подтверждается показаниями работников этой организации, которые  подтвердили работу на объектах заказчика, указали, что Контрагента не  знают, никакие работы для него не выполняли, проходили инструктаж по  технике безопасности и расписывались в журнале по технике безопасности  от ООО «Тоболдорстрой+», пропуска на вход и проезд автотранспорта  (механизмов) были также от ООО «Тоболдорстрой+»; Невзоров А.С. знаком  некоторым из допрошенных, но как сын главного инженера  ООО «Тоболдорстрой+» Невзорова С.Д.; аналогичные показания дали  водители, машинисты экскаватора, бульдозерист, машинисты погрузчика,  трактористы, медик, заместитель главного инженера по производству,  главный механик, мастер, прораб, специалист по охране труда, сторож и  другие;  

- грузополучателем приобретаемых Контрагентом материалов являлось  ЗАО «Тоболдорстрой» (после реорганизации ООО «Тоболдорстрой+»);  согласно показаниям свидетелей - работников ООО «Тоболдорстрой+»  (Решетников Ю. Г., Маскалев A.M., Хорошев Ю.А., Симонов И.В. и др.) при  производстве работ использовались собственные материалы организации;  

- заявителем не представлено доказательств проявления должной  осторожности и осмотрительности при заключении сделок с Контрагентом:  ранее Общество находилось в «прямых» хозяйственных отношениях с  ООО «Тоболдорстрой+», заявитель привлекал его дорожно-строительную  технику в период с сентября по декабрь 2014 года; каких-либо объективных  причин для сотрудничества Общества с Контрагентом, не имеющим  необходимых условий для достижения результатов соответствующей  экономической деятельности, при том, что Общество достоверно знало  реального исполнителя спорных работ, имеющего необходимую  материально-техническую базу, соответствующие видам работ допуски,  персонал, Обществом в материалы дела не представлено.  

Учитывая, что установленные судами обстоятельства Обществом не  опровергнуты, суды обоснованно признали доказанными со стороны  

Инспекции выводы о формальном включении Контрагента в хозяйственную  деятельность с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде  налоговых вычетов по НДС, которые без участия этой организации не могли  быть заявлены налогоплательщиком, поскольку ООО «Тоболдорстрой+»,  реально выполнившее соответствующие работы (услуги), применяло УСН.  

Из правового анализа положений статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9  Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»,  Постановления № 53 следует, что при решении вопроса о возможности  заявления налоговых вычетов необходимо исходить из того, что счета- фактуры и иные документы, подтверждающие расходы, соответствуют  предъявляемым к порядку их заполнения требованиям, что относящиеся к  ним финансово-хозяйственные операции реально осуществлены. При этом у  налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно  контрагентами фактически были выполнены работы (оказаны услуги),  поскольку именно Общество должно подтвердить реальность оказания услуг  конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена  налоговая выгода.  

С учетом изложенного не могут быть приняты доводы жалобы  относительно того, что заявителем представлен полный пакет документов, о  проявлении осмотрительности при выборе Контрагента и заключении  договоров.  

Суд кассационной инстанции также отмечает, что реальность  хозяйственных операций именно с Контрагентом не может быть  подтверждена наличием результата работ, оказания услуг, принятием работ  основными заказчиками, поскольку в подтверждение обоснованности  заявленных вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть  представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171 НК РФ и  подтверждающие наличие реальных операций по оказанию услуг  конкретным, а не «абстрактным» контрагентом.  

Доводы кассатора относительно посреднической функции Контрагента  получили надлежащую правовую оценку судов применительно к  установленным по делу обстоятельствам.  

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки заявителем  представлены: - договор от 10.09.2014 на возмездное оказание услуг,  заключенный между ООО «Тоболдорстрой+» (исполнитель) и Контрагентом  

(заказчик), согласно которому ООО «Тоболдорстрой+» обязуется по заявке  Контрагента организовать предоставление транспортных услуг - своими  силами либо привлеченным транспортом; управление и техническую  эксплуатацию техники осуществляют работники ООО «Тоболдорстрой+» и  за собственный счет, то есть участие Контрагента сведено к минимуму;  - реестры оказанных автотранспортных услуг (заказов); - письмо Контрагента  от 06.11.2014, адресованное генеральному директору заявителя  Нейковчен Ф.З., в котором указаны работники и техника, направляемые на  площадку строительства заказчиков для выполнения специальных работ;  Инспекцией установлено, что на дату составления письма указанные в нем  физические лица являлись работниками ООО «Тоболдорстрой+», а  транспортные средства и спецтехника принадлежали ЗАО «Тоболдорстрой»  (впоследствии реорганизовано в ООО «Тоболдорстрой+»).  

Суды пришли к верному выводу, что факт реальной посреднической  деятельности Контрагента утверждается Обществом голословно и ничем не  подтвержден; включение Контрагента в хозяйственные операции заявителя  не имело какой-либо деловой цели.  

Анализом банковской выписки подтверждается, что Контрагент не  привлекал субподрядные организации, не закупал материалы, необходимые  для выполнения договоров с заявителем; перечисления с соответствующим  назначением платежей осуществлялись в адрес ООО «HTTP», ООО «МИВ»,  в отношении которых налоговым органом установлена и доказана  фактическая невозможность и неосуществление соответствующих  финансово-хозяйственных операций.  

Поскольку оспариваемым решением Общество было привлечено к  налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ, а не на  основании пункта 3 статьи 122 НК РФ, то доводы налогоплательщика  относительно создания схемы ухода от налогов именно  ООО «Тоболдорстрой+», о невзаимозависимости с ООО «Тоболдорстрой+» и  Контрагентом, и своей непричастности к схеме, не принимаются судом  округа.  

Принимая во внимание, что судами установлено, что суммы налогов в  бюджет Контрагентом уплачивались минимальные, имел место высокий  удельный вес налоговых вычетов по НДС, не могут быть приняты доводы  кассатора о сформированном источнике возмещения НДС.  

Также отклоняется ссылка Общества на дела, судебные акты по которым  были приняты в пользу налогоплательщиков, поскольку обстоятельства и  объем доказательств по каждому из дел различны.  

По эпизоду занижения Обществом налоговой базы по налогу на  прибыль вследствие невключения в налогооблагаемую базу сумм  инвестиционных средств, остающихся в распоряжении застройщика после  завершения строительства объекта и передачи застройщиком дольщику части  объекта недвижимости, предусмотренной договором, суды, руководствуясь  положениями статей 250, 251, 270 НК РФ, Федеральным законом от  30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве  многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении  изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее – Закон   № 214-ФЗ), пришли к верному выводу о том, что разница между средствами,  полученными от инвесторов, и фактическими затратами на строительство,  не возвращенными инвесторам, подлежит включению в состав  внереализационных доходов по налогу на прибыль (использованное не по  целевому назначению имущество, которое получено в рамках целевого  финансирования).  

При этом суды приняли во внимание, что Инспекцией учтены  результаты финансовой деятельности по каждому объекту инвестирования -  договору долевого участия в долевом строительстве многоквартирного дома,  расчет экономии произведен отдельно по каждому дольщику (соинвестору).  

Суды также обоснованно указали, что убытки, полученные в виде  превышения затрат на строительство объекта недвижимости над суммой  средств целевого финансирования, в целях налогообложения прибыли не  учитываются; то есть, отрицательный результат по конкретному дольщику не  является для застройщика убытком и не уменьшает базу по налогу на  прибыль.  

Доводы кассатора относительно того, что судами неверно применены  нормы материального права, что застройщик вправе и обязан использовать  денежные средства участников долевого строительства для строительства  многоквартирного дома в целом (независимо от условий договоров с  конкретными дольщиками), не могут быть приняты, поскольку основаны на  ошибочном толковании подпункта 14 пункта 1 статьи 251, статей 250, 265,  пункта 17 статьи 270 НК РФ, и сделаны без учета положений Закона  

 № 214-ФЗ.  

Доводы Общества о неверном математическом расчете Инспекцией  финансового результата по каждой квартире отклоняются судом округа;  заявителем не представлено в суд собственного контррасчета с  обосновывающими его доказательствами.  

Оснований для отмены обжалованных судебных актов по приведенным  в кассационной жалобе (дополнениях к ней) доводам не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4  статьи 288 АПК РФ, судами первой и апелляционной инстанций  не допущено.  

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 15.02.2019 Арбитражного суда Тюменской области и  постановление от 06.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А70-16544/2018 оставить без изменения, кассационную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Г.В. Чапаева  

Судьи А.А. Бурова  

 А.А. Кокшаров