Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1376/2022

25 апреля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 25 апреля 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от АО «Нижне-Бурейская ГЭС»: ФИО2, представитель по доверенности от 17.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «Надежда»

на решение от  28.01.2022

по делу №А04-7321/2021

Арбитражного суда Амурской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Надежда» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к акционерному обществу «Нижне-Бурейская ГЭС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о  взыскании 6 319 608,12 руб.,

третьи лица: акционерное общество «Трест Гидромонтаж», акционерное общество «Теплоэнергетическая компания Мосэнерго»,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью  «Надежда» (ООО «Надежда») обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском о взыскании с акционерного общества «Нижне-Бурейская ГЭС» (АО «Нижне-Бурейская ГЭС») 6 319 608,12 руб.

Требование мотивировано наличием задолженности по оплате выполненных в рамках заключенного между ООО «Надежда» (подрядчик) и АО «Трест Гидромонтаж» (генподрядчик) договора от 08.09.2015 №У/655/НБГЭС работ, заказчиком которого является АО «Нижне-Бурейская ГЭС».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Трест Гидромонтаж» (АО «Трест Гидромонтаж»), акционерное общество «Теплоэнергетическая компания Мосэнерго» (АО «ТК Мосэнерго»).

Решением от 28.01.2022 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Надежда» считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на выполнение работ по разработке котлована русловых расчисток в нижнем бьефе в соответствии с исполнительной схемой №641 в объеме 163 000 куб.м, формированию и вывозу гравийно-галечникового грунта (3гр) с площадки складирования грунта вдоль левого берега в сторону НБ в резервный отвал  левого берега в объеме 24 610 куб.м. Согласно актам освидетельствования скрытых работ заказчиком вышеуказанных работ является АО «Нижне-Бурейская ГЭС», которое получило соответствующую выгоду.

Расчистка русла и перевозка бурта ПГС (песчано-гравийной смеси) осуществлена ООО «Надежда» собственными силами, по заданию АО «Трест Гидромонтаж» для нужд АО «Нижне-Бурейская ГЭС», которое оплату не произвело. Территория, на которой произведено формирование и складирование резервного запаса ПГС на левом берегу р. Бурея в объеме 24 610 куб.м, находится в охранной зоне ответчика. 

По мнению заявителя жалобы, фактическое выполнение спорных работ подтверждено решением арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-67563/20-43-502.

Поскольку по состоянию на 25.01.2022 резервный запас ПГС на левом берегу р. Бурея в объеме 24 610 куб.м отсутствует, что подтверждают спутниковые снимки карты гугл, съемка с места складирования, данное обстоятельство является основанием для признания потребительской ценности выполненных спорных работ и желанием ответчика ими воспользоваться. При этом, ответчик в настоящем споре занял пассивную позицию, доказательств законности приобретения права на резервный запас ПГС и законность его использования не представил.

В отзыве на апелляционную жалобу АО «Нижне-Бурейская ГЭС» выразило несогласие с ее доводами, указав на подтверждение наличия резервного запаса ПГС выкопировкой из декларации безопасности ГТС Нижне-Бурейской ГЭС АО «Нижне-Бурейская ГЭС»; не представление истцом исполнительных схем и журнала общих работ.

В судебном заседании представитель АО «Нижне-Бурейская ГЭС», возражая против доводов жалобы, сослался на их необоснованность.

Другие участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», своих представителей  не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно  материалам дела 08.09.2015 между ООО «Надежда» (подрядчик) и АО «Трест Гидромонтаж» (генподрядчик)  заключен договор подряда №У/655/НБГЭС на выполнение работ по устройству русловых расчисток в нижнем бьефе котлована Нижне-Бурейской ГЭС, в соответствии с локальным сметным расчетом №1352-30-545т (приложение №1 к договору) и  техническим заданием (приложение №4 к договору).

Место выполнения работ: Бурейский район Амурской области, в 90 км от Бурейской ГЭС ниже по течению р. Бурея и в 10 км от административного центра Бурейского района – пгт. Новобурейский.

Согласно пунктам 4.1-4.4 договора цена является ориентировочной и составляет 227 729 867,34 руб. Окончательная стоимость выполненных работ определяется на основании актов о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) по выданным заказчиком сметам со штампом «в производство».

Стоимость работ определяется сторонами на основании локальных смет, утвержденных генподрядчиком.

Цена договора подлежит увеличению в случае: внесения изменения в проектную и рабочую документацию по инициативе генподрядчика, которые вызывают необходимость проведения дополнительных работ на сумму, превышающую 10% (десять процентов) цены договора, или приводят к изменению характера предусмотренных договором работ.

Изменения вносятся в порядке, предусмотренном разделом 13 договора, на основе согласованной сторонами дополнительной сметы и оформляется дополнительным соглашением к договору.

Арбитражным судом г. Москвы рассмотрено дело №А40-67563/2020 по иску ООО «Надежда» к АО «Трест Гидромонтаж» о взыскании долга и неустойки в размере 27 471 461,44 руб.

В обоснование требований по данному делу ООО «Надежда» указало на ненадлежащее исполнение АО «Трест Гидромонтаж» обязательств по вышеназванному договору подряда №У/655/НБГЭС от 08.09.2015 по оплате выполненных работ на сумму 26 163 297 руб., в подтверждение чему ООО «Надежда» представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ, в том числе акты о приемке выполненных работ №15 от 01.04.2019 на сумму 6 319 608,12 руб., №16 от 19.06.2019 на сумму 19 843 688,88 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2021 по делу №А40-67563/2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2021 №09АП-13383/2021, в удовлетворении исковых требований отказано.

По настоящему спору истец, ссылаясь на то, что работы по договору  №У/655/НБГЭС от 08.09.2015 в виде формирования и вывоза гравийно-галечникового грунта (3гр) с площадки складирования грунта вдоль левого берега в сторону НБ в резервный отвал левого берега в объеме 24 610 куб.м на сумму 6 319 608,12 руб. выполнены ООО «Надежда»  по заданию АО «Трест Гидромонтаж»  для нужд АО «Нижне-Бурейская ГЭС», обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда, общими нормами об исполнении  обязательств.

В   силу  пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика   определенный   объект   либо выполнить иные строительные работы,   а   заказчик   обязуется   создать   подрядчику   необходимые   условия для   выполнения   работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются  актом,  подписанным  обеими   сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим  образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами  и  сметой, принятые  заказчиком.

Аналогичный подход содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исковые требования мотивированы  наличием у ответчика перед истцом задолженности за выполненные по формированию и вывозу гравийно-галечникового грунта (3гр) с площадки складирования грунта вдоль левого берега в сторону НБ в резервный отвал  левого берега в объеме 24 610 куб.м, которые  выполнены в рамках заключенного между ООО «Надежда» (подрядчик) и АО «Трест Гидромонтаж» (генподрядчик) договора от 08.09.2015 №У/655/НБГЭС. 

В обоснование представлен акт освидетельствования скрытых работ №642 от 20.09.2018.

Местом выполнения работ по договору строительного подряда №135 (НБГЭС) «Генеральный подряд на строительство Нижне-Бурейской ГЭС» от 21.08.2012 является Бурейский район Амурской области, в 90 км от Бурейской ГЭС ниже по течению р. Бурея и в 10 км от административного центра Бурейского района – пгт. Новобурейский.

Согласно пункту 1 статьи 706  ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу собственными силами, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Во исполнение принятых на себя по договору строительного подряда  №135 (НБГЭС) обязательств АО «Трест Гидромонтаж» заключило договор подряда №У/655/НБГЭС от 08.09.2015 на выполнение работ по устройству русловых расчисток в нижнем бьефе котлована Нижне-Бурейской ГЭС с ООО «Надежда».

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 706 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генподрядчиком.

Расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 ГК РФ) либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Из содержания договора подряда №У/655/НБГЭС от 08.09.2015, заключенного истцом с АО «Трест Гидромонтаж», следует, что АО «Нижне-Бурейская ГЭС» не является стороной  данного договора, которое договор не подписывало,  выполнение работ для себя  ООО «Надежда» не поручало.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ надлежащих и достоверных доказательств факта поручения истцу выполнения спорных работ для ответчика в материалы дела не представлено.

В этой связи поскольку в спорном обязательстве АО «Нижне-Бурейская ГЭС» в качестве стороны не участвует, у ответчика какие-либо обязательства по оплате выполненных работ перед истцом отсутствуют. 

При этом,  в соответствии с пунктом 5.4.2 договора подряда №135 (НБГЭС) «Генеральный подряд на строительство Нижне-Бурейской ГЭС» от 21.08.2012 АО «Трест Гидромонтаж» как генеральный подрядчик обязалось согласовывать с АО «Нижне-Бурейская ГЭС» (заказчик) только перечень субподрядных организаций, поставщиков оборудования и материалов, привлекаемых для выполнения работ (свыше 5% от общего объема) по договору подряда, в то время как конкретный объем работ, передаваемых субподрядчикам, не указан.

Расчеты за выполненные ООО   «Надежда» работы непосредственно субподрядчику заключенным между АО «Нижне-Бурейская ГЭС» и АО «Трест Гидромонтаж» договором строительного подряда №135 (НБГЭС) «Генеральный подряд на строительство Нижне-Бурейской ГЭС» от 21.08.2012, не предусмотрены.

Таким образом, оценив условия договора строительного подряда  №135 (НБГЭС) «Генеральный подряд на строительство Нижне-Бурейской ГЭС» от 21.08.2012 и договора подряда №У/655/НБГЭС от 08.09.2015, установив, что указанные договоры не содержат положений, на основании которых заказчик и субподрядчик могут предъявить друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных генеральным подрядчиком, ответчик не является стороной в договоре с истцом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не возникновении у ответчика прав и обязанностей, вытекающих из этого договора в силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ.

При этом, тот факт, что в соответствии с договором строительного подряда №135 (НБГЭС) «Генеральный подряд на строительство Нижне-Бурейской ГЭС» от 21.08.2012 ответчик являлся заказчиком, для которого, по мнению истца, спорные работы по договору №У/655/НБГЭС от 08.09.2015  по формированию и вывозу гравийно-галечникового грунта (3гр) с площадки складирования грунта вдоль левого берега в сторону НБ в резервный отвал левого берега в объеме 24 610 куб.м, имеют потребительскую ценность, также не свидетельствует о возникновении у АО «Нижне-Бурейская ГЭС» обязанностей по смыслу статьи 308 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о выполнении работ по формированию и вывозу гравийно-галечникового грунта (3гр) с площадки складирования грунта вдоль левого берега в сторону НБ в резервный отвал  левого берега в объеме 24 610 куб.м собственными силами по заданию АО «Трест Гидромонтаж» для нужд АО «Нижне-Бурейская ГЭС», что подтверждено решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-67563/20-43-502, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2021 по делу №А40-67563/2020 в удовлетворении иска  ООО «Надежда»  к АО «Трест Гидромонтаж» о взыскании долга и неустойки в общей сумме 27 471 461,44 руб. отказано.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд пришел к выводу, что спорные работы по представленным ООО «Надежда» актам о приемке выполненных работ №15 от 01.04.2019 на сумму 6 319 608,12 руб. и №16 от 19.06.2019 на сумму 19 843 688,88 руб. выполнялись подрядчиком с отступлениями от проектной документации, выданной «в производство работ», следовательно, включение в акты формы КС-2 видов работ и расценок, учитывающих применение способа, не соответствующего рабочей документации, является завышением объемов выполненных работ, которые  оплате не подлежат.

Кроме того, при рассмотрении дела №А40-67563/2020 судом установлено, что АО «Трест Гидромонтаж» в рамках строительства объекта Нижне-Бурейская ГЭС заключено более 20 договоров подряда на выполнение ООО «Надежда» значительного объема работ. 

При этом, практически по всем договорам ООО «Надежда» допускало значительные просрочки в выполнении работ, в связи с чем у него и АО «Трест Гидромонтаж» имелись взаимные претензии, в целях урегулирования которых стороны пошли друг другу на взаимные уступки и в соответствии со статьей 410 ГК РФ заключили соглашение о зачете встречных однородных требований от 04.09.2020, согласно пункту 10 которого стороны подтверждают, что по состоянию на дату подписания соглашения о зачете задолженность ответчика перед истцом по договору №У/655/НБГЭС от 08.09.2015 составляет 11 565 893,53 руб., какие-либо иные суммы задолженности, помимо задолженности в размере 11 565 893,53 руб., возникшие в рамках выполнения истцом своих обязательств по договору №У/655/НБГЭС от 08.09.2015, отсутствуют.

В ходе рассмотрения дела №А40-67563/2020 суд также установил, что истец заключил договор уступки права требования (цессии) от 07.09.2020 с АО «ТЭК Мосэнерго» (цессионарий), по условиям которого уступил цессионарию, в том числе, право требования задолженности в размере 11 565 893,53 руб., возникшей из договора подряда  №У/655/НБГЭС от 08.09.2015.

В рамках дела №А40-9771/20-151-79 решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2020  долг в сумме 11 565 893,53 руб. взыскан с АО «Трест Гидромонтаж» в пользу АО «ТЭК Мосэнерго» в полном объеме.

При этом, судом в решении отражено, что в соответствии с пунктом 6.6 договора уступки права требования (цессии) от 07.09.2020 истец заверил и гарантировал цессионарию, что иных прав требований к АО «Трест Гидромонтаж», помимо уступленных, не имеет.

Таким образом, ООО «Надежда» подтвердило отсутствие каких-либо финансовых требований к АО «Трест Гидромонтаж» в рамках исполнения обязательств по договору подряда №У/655/НБГЭС от 08.09.2015, исходя из чего Арбитражный суд г. Москвы пришел к выводу, что ООО «Надежда» в обоснование заявленных исковых требований не вправе ссылаться на указанный договор как на основание для оплаты в силу статей 309, 310 ГК РФ, а  односторонние акты выполненных работ по форме КС-2, в отсутствие исполнительной документации, не являются документами, подтверждающими фактическое выполнение работ.

С учетом установленных по делу обстоятельств, Арбитражный суд г. Москвы, выводы которого поддержаны Девятым арбитражным апелляционным судом, отказал в удовлетворении требований ООО «Надежда» к АО «Трест Гидромонтаж» в полном объеме.

Довод жалобы об отсутствии на 25.01.2022 резервного запаса ПГС на левом берегу р. Бурея в объеме 24 610 куб.м, что является основанием для признания потребительской ценности выполненных спорных работ и желанием ответчика ими воспользоваться, подлежит отклонению, поскольку опровергается выкопировкой из декларации безопасности ГТС Нижне-Бурейской ГЭС АО «Нижне-Бурейская ГЭС», утвержденной заместителем руководителя Ростехнадзора 17.01.2020, со сроком действия декларации – 5 лет.

 Ссылка в жалобе на пассивную позицию ответчика, не представившего доказательств законности приобретения права на резервный запас ПГС и законности его использования, является несостоятельной, учитывая отсутствие договорных отношений между сторонами спора и доказательств поручения АО «Трест Гидромонтаж» истцу выполнения спорных работ для ответчика. 

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем решение отмене не подлежит.

Нарушений,  являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с заявителя в доход федерального бюджета надлежит взыскать государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб., учитывая предоставление отсрочки по ее уплате.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от  28.01.2022 по делу №А04-7321/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «Надежда»    в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

 

Судьи

  А.И. Воронцов

 

Ж.В. Жолондзь