ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-78791/2019

Дело № А40-177649/19

г. Москва

10 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.А.Чеботаревой, 

судей:

В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградский области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 октября 2019 года  по делу № А40-177649/19, принятое судьей Поляковой А.Б

по заявлению Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>)

к ФАС России

третьи лица: 1) ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион», 2) ПАО «Мегафон»

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 08.11.2019

от ответчика:

от третьих лиц

ФИО3 по дов. от 21.05.2019

1) не явился, извещен; 2) ФИО4 по дов. от 25.09.2019 

 

У С Т А Н О В И Л:

Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (далее – заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее –ФАС России, ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 26.06.2019 по делу № 19/44/105/1704.

Решением суда 21.10.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, заявка ПАО «Мегафон» обоснованно была отклонена, так как не соответствовала закупочной документации.

 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель ПАО «Мегафон» поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позицию сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Федеральной антимонопольной службой рассмотрена жалоба ПАО «Мегафон» (далее также - участник закупки) на действия областной единой комиссии при проведении электронного аукциона на оказание услуг аренды автоматизированной системы весогабаритного контроля /номер извещения 0129200005319001554/ (далее -закупка, (аукцион) по отклонению его первой части заявки.

ФАС России 26.06.2019 принято решение по делу № 19/44/105/1704 о признании жалобы обоснованной, заказчик (ПСУ Волгоградской области «Безопасный регион»), уполномоченный орган (Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области) признаны нарушившими законодательство о контрактной системе и выдано предписание об устранении этих нарушений. 

ФАС России в решении от 26.06.2019 № 19/44/105/1704 указано на то, что отклонение аукционной комиссией первой части заявки участника №2 (ПАО «Мегафон») неправомерно, предложение ПАО «Мегафрн» в заявке соответствует требованиям Инструкции по заполнению заявки, приложение к разделу 2 «Информационной карты электронного аукциона», содержит конкретные значения предлагаемого оборудования и не противоречит требованиям технического задания документации об аукционе. 

В соответствии с предписанием антимонопольного органа Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии предписано отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.06.2019 № 0129200005319001554-1-1, протокол рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 19.06.2019 № 0129200005319001554-6-1 и Аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе с учетом решения от 26.06.2019 по делу № 19/44/105/1704. 

Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, считая решение и предписание ФАС России незаконными, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из доказанности нарушений законодательства о закупках в действиях заказчика и  уполномоченного органа.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок. 

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок. 

В ФАС России поступила жалоба ПАО «МегаФон на действия Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (далее - Уполномоченный орган), ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион» (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг аренды автоматизированной системы весогабаритного контроля (номер извещения 0129200005319001554) (далее - Аукцион). 

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 23.05.2019; 

2) начальная (максимальная) цена контракта - 799 900 000 рублей; 

3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Аукцион; 

4) дата и время окончания подачи заявок на участие в Аукционе -13.06.2019; 

5) источник финансирования - Федеральный бюджет, КБК - 23444268848344401001; 

6) на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки; 

7) к участию в Аукционе допущен 1 участник закупки; 

8) дата проведения Аукциона - 13.06.2019. 

В результате рассмотрения данного обращения ФАС России приняла решение от 26.06.2019 по делу № 19/44/105/1704, согласно которому жалоба ПАО «МегаФон признана обоснованной, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушение часть 3 статьи 14, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии выявлено нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. 

Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе. 

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что ФАС России полномочна была проводить проверку в данном случае и выносить по ее результатам решение и предписание. 

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях Аукционной комиссии нарушения части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отклоняются судом по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 

1) непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; 

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе. 

В соответствии с подпунктом «б» пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе. 

Согласно части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, не допускается. 

В силу части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе); конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). 

Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе. 

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. 

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе. 

Согласно протоколу рассмотрения заявок, поданных на участие в электронном аукционе от 17.06.2019 №0129200005319001554-1-1 (далее - Протокол) участнику с порядковым номером «1» (ПАО «Мегафон»), отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с тем, что представленная участником закупки информация не соответствует требованиям, установленным в пункте 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе и пункту 25 Раздела 2 «Информационная карта электронного аукциона» документации об Аукционе, а именно: 

- в пункте 1 Таблицы № 8 Раздела 3 «Техническое задание» документации об электронном аукционе заказчику требуются метрологические характеристики АПВГК «Диапазон измерений полной массы и нагрузки от группы осей ТС, кг Nx 1 500 -Nx20 ООО и свыше, где N - количество осей ТС», участник закупки в п.1 Таблицы № 8 заявки предлагает «Диапазон измерений полной массы и нагрузки от группы осей ТС, кг № l 500 -Nx20 000, где N - количество осей ТС;

 - в пункте 9 Таблицы № 8 Раздела 3 «Техническое задание» документации об электронном аукционе заказчику требуются метрологические характеристики АПВГК «Диапазон измерений габаритных размеров ТС, м., при скорости движения от 20 до 140 (включительно) км/ч: - длины 3-30 и свыше, - ширины 1,6-5 и свыше, высоты 1,6-5 и свыше», участник закупки в п.9 Таблицы № 8 заявки предлагает «Диапазон измерений габаритных размеров ТС, м., при скорости движения от 20 до 140 (включительно) км/ч:- длины 3-30, - ширины 1,6-5, - высоты 1,6-5». 

Согласно документации об Аукционе в пункте 1 Таблицы № 8 Раздела 3 «Техническое задание» документации об Аукционе заказчику требуются метрологические характеристики АПВГК «Диапазон измерений полной массы и нагрузки от группы осей ТС, кг Nxl 500 -Nx20 000 и свыше, где N - количество осей ТС», в пункте 9 Таблицы № 8 Раздела 3 «Техническое задание» документации об Аукционе заказчику требуются метрологические характеристики АПВГК «Диапазон измерений габаритных размеров ТС, м., при скорости движения от 20 до 140 (включительно) км/ч:-длины 3-30 и свыше, - ширины 1,6-5 и свыше, высоты 1,6-5 и свыше». 

Кроме того, согласно пункту 7 инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе (далее – Инструкция), если в техническом задании значение показателя установлено как верхний или нижний предел, сопровождаясь при этом соответственно фразами «не более», «не менее», «не больше», «не меньше», «не шире», «не уже», «не выше», «не ниже» участником аукциона в заявке устанавливается конкретное значение. 

При этом определение термина «и свыше», «свыше» в Инструкции отсутствует. 

Согласно пункту 1 Инструкции заявка не должна содержать двусмысленных и противоречивых толкований и предложений, заявка должна содержать только достоверные сведения. 

При этом «и свыше» не является конкретной характеристикой и конкретным показателем товара. 

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что предложение ПАО «Мегафон» по вышеуказанным позициям соответствует требованиям Инструкции и содержит конкретные значения предлагаемого оборудования, а именно без указания слов «и свыше», а также не противоречит требованиям технического задания документации об Аукционе. 

Действия Аукционной комиссии, выразившиеся в отказе в допуске к участию в Аукционе, нарушают часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. 

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 3 статьи 14, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе  также был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен как несостоятельный.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. 

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. 

В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. 

Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Пунктом 2 Постановления № 1236 устанавливается запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев: 

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке; 

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению. 

При этом, Постановлением № 1236 определен порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Порядок определяет правила подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также требования к содержанию такого обоснования. Обоснование подготавливается и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок. 

На заседании Комиссии ФАС России было установлено, что пункт 10.8. «Требования к техническому обеспечению центрального оборудованию Системы» документации об Аукционе содержит сведения о необходимости поставки товара с установленным программным обеспечением, при этом, исходя из документации об Аукционе, программное обеспечение необходимо указать в первой части заявки. 

Вместе с тем, ФАС России установлено, что извещение о проведении Аукциона и документация об Аукционе не содержат запрет, предусмотренный Постановлением № 1236, при этом, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением № 1236 Заказчиком в ЕИС не размещено. 

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. 

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе. 

В соответствии с пунктом 13 Инструкции если в техническом задании указывается перечисление показателей с использованием «и/или», участник Аукциона указывает все установленные показатели или один из установленных показателей характеристик товара. 

Кроме того, согласно пункту 16 Инструкции если в техническом задании значение позиции установлено по КТРУ, что отражено в техническом задании в пункте «Код ОКПД 2 (ОК) 034-2014 (КПЕС 2008)/Код КТРУ и сопровождается знаками «»,«» (в различных комбинациях), а так же одновременно и союзом «и», участником аукциона в заявке устанавливается конкретное значение. 

Таким образом, Заказчиком ненадлежащим образом установлена инструкция, поскольку указанное в Инструкции определение союза «и» является двусмысленным и вводит участников закупки в заблуждение и препятствует надлежащему заполнению заявок на участие в Аукционе. 

Из изложенного следует, что действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе ненадлежащую Инструкцию, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. 

Также судом установлено, что предписание ФАС России № 19/44/105/1704 исполнено в полном объеме. 

Кроме того, между ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион» и Поволжским филиалом ПАО «МегаФон» (заявитель жалобы) заключен государственный контракт от 15.08.2019 № 30/2019 (реестровый № 2344426884819000015). 

Вместе с тем 05.09.2019 ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион» принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Решение и Предписание ФАС России являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом как основанные на неверном толковании норм права и иной оценке доказательств по делу.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

            На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 октября 2019 года по делу № А40-177649/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                     И.А. Чеботарева 

Судьи:                                                                                              В.А. Свиридов 

                                                                                                          Т.Б. Краснова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.