Арбитражный суд Пермского края

Екатерининская, дом 177, Пермь, 614068, www.perm.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А50-27824/2020

01 февраля 2021 г.

г. Пермь

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 января 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 01 февраля 2021 г.

 

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Вавиловой Н.В.,     при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИНВИТРО-Самара» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания «Рифей-Пермь»,

об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) антимонопольных органов,

при участии:

от заявителя (онлайн) – ФИО2, паспорт, доверенность от 02.11.2020; ФИО3, паспорт, доверенность от 01.12.2020;

от ответчика – ФИО4, служебное удостоверение, доверенность от 11.01.2021;

от третьего лица – ФИО5, паспорт, доверенность от 26.05.2020,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «ИНВИТРО-Самара» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – ответчик, УФАС по Пермскому краю) от 21.08.2020 по делу № 059/05/5-692/2020 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

По мнению общества, вывод УФАС по Пермскому краю о том, что отсутствие указания в рекламе конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение к слову «крупнейший» является нарушением п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», противоречит буквальному толкованию указанной нормы права. Также общество полагает, что Комиссией УФАС по Пермскому краю не исследованы доказательства, представленные в материалы дела, выводы, изложенные в оспариваемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

УФАС по Пермскому краю, в представленном отзыве на заявление, с требованием не согласно, считает доводы заявителя незаконными, необоснованными, основанными на неверном толковании норм действующего законодательства Российской Федерации. 

Представитель заявителя представил дополнение, в котором поддержал доводы заявления.

Представитель Пермского УФАС в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве, в удовлетворении требований просил отказать.

Представитель третьего лица поддержал доводы заявителя, представил письменные пояснения.

Заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, и исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе сотрудниками Пермского УФАС России установлено распространение рекламы медицинской лаборатории «Инвитро» с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании указанного антимонопольным органом возбуждено производство по делу № 059/05/5-692/2020 по признакам нарушения законодательства о рекламе, выразившегося в размещении 9 июня 2020 г. в эфире телепрограммы «Новый день» на телеканале «Рифей - Пермь» информации следующего содержания: «Инвитро Крупнейшая частная медицинская компания России. Во всех офисах Инвитро в Перми доступно тестирование на антитела к коронавирусу по цене 950 рублей. Дополнительно оплачивается взятие биоматериала 120 рублей. Больше информации на www.invitro.ru. Имеются противопоказания, необходимо проконсультироваться со специалистом».

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 21.08.2020 № 059/05/5-692/2020 о признании ненадлежащей рекламы медицинской лаборатории «Инвитро» и оказываемых ею услуг, распространенной 09 июня 2020 г. в эфире телепрограммы «Новый день» на телеканале «Рифей - Пермь», а ООО «ИНВИТРО-Самара» нарушившим требования пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006              № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

21.08.2020 обществу выдано предписание, в соответствии с которым ему было предписано не допускать размещения рекламы, в которой содержатся несоответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту; нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» одной из функций Федеральной антимонопольной службы России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Согласно статье 33 Федерального закона 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 4 Закона о рекламе законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Поскольку информация, размещенная ООО «Инвитро-Самара» 09.06.2020 в эфире телепрограммы «Новый день» на телеканале «Рифей - Пермь» адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (медицинской компании «Инвитро», деятельности компании), формирование интереса к нему и его продвижение на рынке, следовательно, она в полной мере отвечает всем признакам определения «реклама».

В пункте 11 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Реклама, содержащая несоответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недостоверной (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов (часть 4 статьи 2 Закона)

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, несопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая несоответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Реклама товаров (работ, услуг) не должна создавать у потребителей заблуждений относительно свойств (качеств, характеристик и др.) товара (работы, услуги). Таким образом, в рекламе не допускается использование информации не соответствующей действительности и аналогичных сведений о преимуществах рекламируемого товара.

Из анализа указанных норм, следует, что действующее законодательство в регулируемой сфере правоотношений исходит из того, что достоверность распространяемой рекламы с использованием утверждений в превосходной степени «крупнейший» должна соответствовать реальной действительности в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

При этом применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходной степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. Использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.

В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Суд учитывает, что слово «крупнейший» образовано от прилагательного «крупный» с добавлением суффикса -ейши. В толковом словаре ФИО6 значение слова «крупный» определено как: большой по размеру, величине, большой и экономически мощный; значительный по общественному и экономическому положению. Согласно справочнику по правописанию и литературной правке Д.Э. Розенталя (изд. «Айрис-Пресс» 2002 г.) в прилагательных с суффиксами -ейши или -айши включено выражение предельного признака.

Следовательно, в данном случае, в рекламе общества слово «крупнейший» означает самый крупный, и использование в рекламе данного слова прямо указывает на преимущество заявителя по отношению к другим медицинским организациям, формирует у потребителей соответствующее мнение о лице, оказывающем услуги, как о самом крупном, в связи с чем и интерес к его услугам.

Таким образом, суд полагает, что в опубликованной заявителем рекламе, в части фразы «крупнейшая частная медицинская компания России», не содержатся конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение и которые имеют объективное подтверждение, а именно не представляется возможным определить, по каким критериям заявитель является крупнейшим.

Использование в рекламе объектов такой сравнительной характеристики при отсутствии фактического и документального обоснования воспринимается потребителями как первый по всем возможным показателям и может ввести их в заблуждение.

Довод ООО «Инвитро-Самара» о наличии аналитического отчета как доказательства достоверности информации в распространенной рекламе, суд считает несостоятельным, поскольку критерий об отнесении медицинской компании «Инвитро» к числу крупнейших в тексте рекламы отсутствует, равно как и ссылка на документальное его подтверждение, существующее в действительности.

Само по себе представление объективного доказательства достоверности информации, представленной в рекламе, по требованию антимонопольного органа после возбуждения производства по делу по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, не является выполнением требований ФЗ «О рекламе», ссылка на исследование должна быть размещена для потребителей рекламы, т.е. для неопределенного круга лиц, для формирования верного представления в данном случае о лице, оказывающем услугу по тестированию на антитела к коронавирусу.

С учетом изложенного, антимонопольный орган, проверив признаки достоверности распространяемой рекламы в отношении услуг, оказываемых обществом, правомерно пришел к правомерному выводу о наличии нарушений заявителем требований подпункта 1 пункта 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Довод заявителя относительно нарушения норм процессуального права и использования недопустимых доказательств при принятии решения суд считаем необоснованным в силу следующего.

На основании пункта 5.14 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 № 135 Приказом руководителя Пермского УФАС России № 256-п от 16.07.2018 г. был создан экспертный Совет по применению законодательства РФ о рекламе, утвержден его состав и Положение об экспертном совете.

Состав Совета и его полномочия размещены в общем доступе на официальном сайте Пермского УФАС России в сети «Интернет» - https://perm.fas.gov.ru/node/3824.

Обращение к Совету со стороны антимонопольного органа осуществляется по мере необходимости в оценке восприятия рекламы. При этом, вопросы юридической направленности, в том числе, квалификации нарушения, его наличия/отсутствия в рассматриваемой рекламе, перед Советом не ставятся.

Как следует из пояснений представителя антимонопольного органа, в данном случае по инициативе Пермского УФАС России был проведен Совет, результаты которого оформлены протоколом. В оспариваемом решении приведено мнение одного из членов Совета относительно поставленного вопроса.

При этом ходатайств со стороны ООО «Инвитро-Самара» ни в письменной, ни в устной форме относительно возможности ознакомления с материалами дела № 059/05/5-692/2020 не заявлялось.

При отмеченных выше обстоятельствах оспариваемое решение принято в соответствии с установленным законом порядком и в пределах предоставленных полномочий, процессуальных нарушений при рассмотрении дела комиссией УФАС не допущено.

В этой связи правомерным в силу положений ст. 36 Закона о рекламе является выдача антимонопольным органом оспариваемого предписания.

Принимая во внимание указанные положения Закона о рекламе и изложенные выше выводы в оспариваемом решении, суд констатирует, что предписание подлежит оставлению в силе, поскольку выдано комиссией по окончании рассмотрения дела о нарушении действующего законодательства, на основании и во исполнение решения комиссии, является понятным и исполнимым.

Из материалов дела не следует, что у заявителя возникли препятствия для осуществления деятельности или каким-либо образом были нарушены его права и законные интересы в связи с принятием решения и выдачей предписания. 

Таким образом, доводы заявителя не нашли документального подтверждения материалами дела.

Антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемых решения и предписания требованиям законодательства Российской Федерации, тогда как заявитель не доказал нарушение решением и предписанием своих прав.

Принимая во внимание, что решение и предписание от 21.08.2020 по делу № 059/05/5-692/2020 соответствуют приведенным выше положениям действующего законодательства, не нарушают права и законные интересы заявителя, не возлагают на него незаконно какие-либо обязанности, арбитражный суд на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказывает в удовлетворении требований заявителя.

Государственная пошлина по делу в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края 

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

 

Судья                                                                           Н.В. Вавилова